502/2018-43495(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15  

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции Ф06-27001/2017

Дело № А65-5897/2017

г. Казань

01 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018 года. Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2018 года 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:  председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,  

судей Егоровой М.В., Логинова О.В., при участии представителей: 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан – Мустафина Р.Р., доверенность от 04.10.2018,  

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных  надлежащим образом,  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «КазГорЖилРеклама-3»  

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 (судья  Хамитов З.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного  апелляционного суда от 07.08.2018 (председательствующий судья  Корнилов А.Б., судьи Бажан П.В., Филиппова Е.Г.),  

по делу № А65-5897/2017  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «КазГорЖилРеклама-3» к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Республике Татарстан, с привлечением в качестве третьего  лица без самостоятельных требований ООО «ЭЛЬ-КОД Клиник», о  признании незаконными пунктов 1 и 3 решения по делу № 08-233/2016 от   19.12.2016 и постановления о назначении административного наказания  от 02.03.2017 по делу № А08- 86/2017,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КазГорЖилРеклама-3»  (далее - ООО «КазГорЖилРеклама-3», заявитель, общество) обратилось в  Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК  РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан (далее - управление, антимонопольный орган), о признании  незаконными пунктов 1 и 3 решения по делу № 08-233/2016 от 19.12.2016  и постановления о назначении административного наказания  от 02.03.2017г. по делу № А08-86/2017.  

Решением суда Республики Татарстан от 16.06.2017 оставленным  без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного  апелляционного суда от 12.09.2017, заявленные требования удовлетворены  в полном объеме.  

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от   14.12.2017 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от   12.07.2017и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного  суда от 12.09.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Республики Татарстан.  

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда Республики  Татарстан от 29.03.2018 в удовлетворении заявленных требований было  отказано.  

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  от 07.08.2018 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от   29.03.2018 оставлено без изменения.  

Заявитель, не согласившись с решением суда первой инстанции и  постановлением суда апелляционной инстанции, обратился в  Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой  просит отменить вышеуказанные судебные акты, производство по делу  прекратить за истечением срока давности привлечения к  административной ответственности.  

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании  жалобу заявителя отклонил по доводам, изложенным в письменном  отзыве, просил оставить судебные акты без изменения.  

Заявитель и иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание  своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания  извещены надлежащим образом.  

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебная коллегия  рассмотрела кассационную жалобу без участия заявителя и иных лиц.  

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы  кассационной жалобы, заслушав явившегося в судебное заседание  представителя антимонопольного органа, проверив в соответствии со  статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, находит их  подлежащими отмене в части.  

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом было  принято решение от 14.12.2016, которым Комиссия антимонопольного  органа признала ненадлежащей рекламу, размещенную ООО «Эль-Код-  Клиник» и распространяемую ООО «Казгоржилреклама-3» в январе 2016  

года в лифтах многоквартирных домов г. Казани, с текстом следующего  содержания: «L-CODE CLINIC центр лазерной и эстетической медицины:  тел. (843)524-71-74 ул. Адоратского, 4а... Лазерная эпиляция. Умеренная  цена и непревзойденная эффективность!... Избавься от нежелательных  волос!... Над верхней губой (усики) - 1000 р. Подмышки - 1200 р. Глубокое  бикини - 3000 р. Голени - 2500 р. *цена при первичном обращении, за 1  процедуру для женщин... Всегда очень низкие цены по акции «Приведи  подругу!» Подробнее на сайте: www. l-codeclinic.ru. Имеются  противопоказания. Необходима консультация специалиста», поскольку в  ней нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от   13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), в части  отведения площади, предупреждения о наличии противопоказаний к  применению и использованию, также необходимости ознакомления с  инструкцией по применению или получению консультации специалистов,  менее 5 % от всей рекламной площади (рекламного пространства)  распространяемой рекламы.  

Кроме того, решено не выдавать заявителю предписание об  устранении нарушения законодательства о рекламе в связи с  добровольным устранением нарушения и прекращением распространения  рекламы.  

Антимонопольным органом также рассмотрено дело об  административном правонарушении № А08-86/2016, по результатам  которого должностным лицом антимонопольного органа вынесено  постановление о наложении штрафа по делу № А08-86/2016 об  административном правонарушении, которым заявитель привлечён к  административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи   14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде наложения  административного штрафа в размере 101 000 руб.  

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения  заявителя в Арбитражный суд Республики Татарстан с соответствующим  заявлением.  

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в  удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными  пунктов 1 и 3 решения по делу № 08-233/2016 от 19.12.2016, правомерно  исходили из следующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и  рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел  решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным  законом.  

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России  руководствуются, в том числе, Административным регламентом  Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной  функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным  приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный  регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства  Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508).  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закон о рекламе под рекламой  понимается информация, распространенная любым способом, в любой  форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному  кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  

рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке.  

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая  реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям  законодательства Российской Федерации.  

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных  препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики,  диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий  должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к  их применению и использованию, необходимости ознакомления с  инструкцией по применению или получения консультации специалистов.  

В соответствии с частью 7 статьи 38 вышеназванного Закона  рекламораспространитель несет ответственность за нарушение части 7  статьи 24 названного Закона.  

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель  - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в  любой форме и с использованием любых средств.  

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и  использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по  применению или получению консультации специалистов должно  содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости  от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и  фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной  медицинской процедуры.  

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что  спорная реклама произведена и распространена в рамках договора  от 22.06.2015 № 298, заключенного между ООО «Эль-код-клиник»  (заказчик) и заявителем (исполнитель).  

Антимонопольным органом установлено, что информация,  распространявшаяся ООО «КГЖР-3» в январе 2016 года в лифтах  

многоквартирных домов г. Казани, с текстом следующего содержания: «L- CODE CLINIC центр лазерной и эстетической медицины... тел. (843)524- 71-74 ул. Адоратского, 4а... Лазерная эпиляция. Умеренная цена и  непревзойденная эффективность!... Избавься от нежелательных волос!...  Над верхней губой (усики) - 1 000 р. Подмышки - 1 200 р. Глубокое бикини  - 3 000 р. Голени - 2 500 р. *цена при первичном обращении, за 1  процедуру для женщин... Всегда очень низкие цены по акции «Приведи  подругу!» Подробнее на сайте: www. l-codeclinic.ru. Имеются  противопоказания. Необходима консультация специалиста», содержит все  необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить  ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного  характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует  строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана  формировать и поддерживать интерес к товарам, предоставляемым  соответствующим рекламодателем, а именно к медицинским услугам.  

По результатам анализа макетов рекламы Комиссия  антимонопольного органа рассчитала площадь всего макета, которая  составила 112.2 см2 (13.2 см. (длинна) * 8.5 см. (ширина) = 112.2 см2,  далее подсчитанная площадь надписи «Имеются противопоказания.  Требуется консультация специалиста.», которая составила 1.56 см2 (5.2 см  (длинна) * 0.3 см. (ширина) = 1.56 см2 ).  

Факт распространения рекламы подтверждается актом осмотра  рекламной конструкции от 26.01.2016 № 10, осуществленного с выездом  на место размещения рекламных конструкций.  

Установив, что в спорной рекламе содержатся признаки нарушения  части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Закон «О рекламе», суды первой и  апелляционной инстанций сделали правильный вывод о том, что  оспариваемые пункты 1 и 3 решения УФАС по РТ по делу № 08-233/2016  о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе от   14.12.2016г. являются законными и обоснованными.  

Отказывая в удовлетворении требований заявителя в остальной  части, суды первой и апелляционной инстанции исходили из следующего.  

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение послужило  основанием для возбуждения дела об административном правонарушении   № А08-86/2016, и вынесения постановления о наложении штрафа по делу   № А08-86/2016 об административном правонарушении по части 1 статьи   14.3 КоАП РФ от 27.02.2017 в размере 101 000 руб.  

 Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение  рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа  на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на  должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на  юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.  

Судами отмечено, что в ходе рассмотрения дела № А08-86/2017,  антимонопольным органом доказана объективная сторона вменяемого  заявителю административного правонарушения, установлен объект  совершенного правонарушения.  

На основании изложенного, суды пришли к выводу о наличии в  действиях ООО «КазГорЖилРеклама-3» состава административного  правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и об  отказе в удовлетворении требования о признании незаконным  постановления о назначении административного наказания от 02.03.2017г.  по делу № А08-86/2017.  

Суд кассационной инстанции считает, что при разрешении спора  судами не учтено следующее.  

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое  к административной ответственности, не может быть подвергнуто  административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу  об административном правонарушении иначе как на основаниях и в  порядке, установленных законом.  

В соответствии с частью 6 статьи 26.1 КоАП РФ, по делу об  административном правонарушении выяснению подлежат обстоятельства,  исключающие производство по делу об административном  правонарушении.  

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах,  возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях» (далее - Постановление № 5),  постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  11.11.2008 № 23 «О внесении изменений в некоторые Постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации» (далее -  Постановление № 23), длящимся является такое административное  правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в  длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем  выполнении предусмотренных законом обязанностей.  

Длительным и непрекращающимся невыполнением или  ненадлежащим выполнением обязательств является оконченное действие,  установить совершение которого можно в течение определенного периода  либо неопределенного промежутка времени, а не в конкретный и  единственный момент времени.  

В соответствии с пунктом 19 Постановления № 5, административное  правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате  действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные  законом признаки состава административного правонарушения.  

Распространение ненадлежащей наружной рекламы является  длящимся правонарушением, поскольку: действие окончено, то есть  реклама размещена, доступна для потребителей (имеются все признаки  состава правонарушения); данная реклама распространяется непрерывно  (непрекращающееся выполнение) в течение определенного промежутка  времени (период распространения рекламы); установить совершение  

данного действия можно в любое время в течение периода  распространения рекламы.  

Как следует и материалов дела, указанная выше реклама  распространялась в течение определенного периода (промежутка времени).  

 В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по  делу об административном правонарушении за нарушение  законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть  вынесено по истечении одного года со дня совершения административного  правонарушения.  

Частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ установлено, что при длящемся  административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1  настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения  административного правонарушения.  

В пункте 2 Постановления № 23 указано, что днем обнаружения  длящегося административного правонарушения считается день, когда  должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об  административном правонарушении, выявило факт его совершения.  

 В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  Федерального закона «О рекламе», рассматривая дела о привлечении лиц к  административной ответственности за нарушение законодательства о  рекламе, суды должны учитывать, что срок давности привлечения к  административной ответственности начинает течь с момента совершения  такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным  органом решения о нарушении законодательства о рекламе.  

Согласно протокола об административном правонарушении № А08- 86/2017 от 13.02.2017 время совершения заявителем административного  правонарушения: с 17.01.2016 по 31.01.2016 – период размещения  

рекламы в лифтах многоквартирных домов Ново-Савиновского района г.  Казани.  

В настоящем случае факт совершения административного  правонарушения выявлен антимонопольным органом 26.01.2016 (акт  осмотра рекламной конструкции № 10), о чем указано в оспариваемом  постановлении, решении административного органа о признании рекламы  ненадлежащей, и не отрицается самим административным органом,  следовательно, на момент вынесения оспариваемого постановления –   02.03.2017 установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности  привлечения заявителя к административной ответственности истек.  

 В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, производство по  делу об административном правонарушении не может быть начато, а  начатое производство подлежит прекращению в случае истечение сроков  давности привлечения к административной ответственности.  

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что  Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по  Республике Татарстан о назначении административного наказания  обществу с ограниченной ответственностью «КазГорЖилРеклама-3»  от 02.03.2017 по делу № А08- 86/2017 подлежит признанию незаконным, а  производство по делу об административном правонарушении -  прекращению.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 1  статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 и  постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от   07.08.2018 по делу № А65-5897/2017 в части отказа в удовлетворении  требований о признании незаконным постановления Управления  Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о  

назначении административного наказания от 02.03.2017 по делу № А08-  86/2017 отменить. В указанной части принять новый судебный акт.  

Заявление общества с ограниченной ответственностью  «КазГорЖилРеклама-3» в указанной части удовлетворить.  

Признать незаконным и отменить постановление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о  назначении административного наказания обществу с ограниченной  ответственностью «КазГорЖилРеклама-3» от 02.03.2017 по делу № А08-  86/2017.  

Производство по делу об административном правонарушении  прекратить.  

В остальной части решение Арбитражного суда Республики  Татарстан от 29.03.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного  апелляционного суда от 07.08.2018 по делу № А65-5897/2017 оставить без  изменения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин  

Судьи М.В. Егорова  

 О.В. Логинов