АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-312996/18-122-3305

21 марта 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен 21 марта 2019 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ОФТ Компьютерс»

к ФАС России 

третье лицо: АО «НПО им. С.А. Лавочкина»

о признании недействительным решения  от 06.11.2018 г. №223-26/18

от заявителя – не явился, извещен

от ответчика – ФИО2, удост. №18908, дов. от 28.02.2019 г. №ИА/15319/19

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «ОФТ Компьютерс» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России № 223-26/18 от 06.11.2018 года, вынесенное по жалобе ООО «ОФТ Компьютере» на действия АО «Научно-производственное объединение им.С.А. Лавочкина» при проведении закрытого запроса котировок.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 3-го лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ. Представил письменные пояснения, в которых поддержал позицию Ответчика.

Выслушав явившихся лиц, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как указывает заявитель, 28.09.2018 года на электронно-торговой площадке ACT ГОЗ (www.astgos.ru) Заказчиком было размещено извещение о проведении закрытого запроса котировок на поставку источников бесперебойного питания. Предметом закупки являлась поставка источника бесперебойного питания Eaton 93Е-120 в комплекте с батарейным модулем Eaton EBC-E-lx40-CSBHRL12330W-BB-400A-M6 или аналог (1 шт.) и источник питания PSH73630 или аналог с поверкой (2 шт.) в соответствии с техническим заданием проекта договора.

05.10.2018 года ООО «ОФТ Компьютере» была подана заявка на участие.

10.10.2018 года Заказчиком был принято решение о допуске ООО «ОФТ Компьютере» к участию в закупке и соответствии с критериями и требованиями документации о проведении закрытого запроса котировок заявитель был признан победителем.

Однако, 23.10.2018 года, Заказчиком было принято решение об отказе в заключении контракта. Согласно размещенному протоколу Заказчик первоначально отказался от заключения контракта в соответствии с пунктом 15.10.2 Положения ГК Роскосмос который допускает отказ от проведения запроса котировок по ряду основаниям: изменение финансовых и инвестиционных программ; изменение потребности; наличие существенных ошибок в документации и т.п.).

В последующем Заказчик изменил основания отказа заключить контракт, указав, что запрос котировок не является торгами согласно законодательству и не влечет для него возникновения соответствующего объема обязательств, предусмотренных статьями 447 -449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В окончательной редакции протокола Заказчик отказался от заключения контракта в соответствии с пунктом 6.5.2. Положения ГК Роскосмос согласно которому по итогам запроса котировок у него отсутствует обязанность заключить договор с победителем.

26.10.2018 года ООО «ОФТ Компьютере» была подана жалоба в Федеральную антимонопольную службу РФ - далее по тексту ФАС РФ, на действия Заказчика с требованием признать незаконным отказ от заключения контракта по итогам проведения закрытого запроса котировок и выдать Заказчику предписания на устранение допущенного нарушения.

06.11.2018 года ФАС РФ по итогам рассмотрения жалобы ООО «ОФТ Компьютере» было вынесено решение о признании жалобы необоснованной. Как указано в решении, отказ в заключении договора с победителем закрытого запроса предложений, не противоречит Федеральному закону от 18.07.2011N 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках), Положению о закупках.

Полагая данное решение незаконным, Заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с доводами Ответчика и третьего лица, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (Положение).

Как следует из материалов дела, по итогам проведённого акционерным обществом «Научно-производственное объединение им. С.А. Лавочкина» (Общество, Заказчик) закрытого запроса котировок на поставку источника бесперебойного питания Eaton 93Е-120 или его аналога закупочная комиссии проведению закупок Общества (Протокол от 10.10.2018 № ЗК 361/1) определила победителем ООО «ОФТ Компьютере», как участника закупки, соответствующего требованиям документации и предложившего наименьшую цену исполнения договора.

В связи с возникшей потребностью в изменении технического задания Обществом было принято решение отказаться от заключения договора с ООО «ОФТ Компьютере» на основании п. 6.5.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг Госкорпорации «Роскосмос» (в редакции с изменениями, утвержденными решением Наблюдательного совета Госкорпорации «Роскосмос» от 26.06.2017 №11-НС) и в соответствии с п. 3.2 документации о проведении запроса котировок.

В соответствии с положениями части 3 статьи 4 Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 505), предусматривающей возможность приведения Положения о закупке в соответствие с требованиями Федерального закона от 18.07.2018 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» № 223-ФЗ (далее - Закон № 223) в редакции Закона № 505 в срок до 1 января 2019 года, Общество с 1 июля 2018 года и до 1 января 2019 года вправе было осуществлять закупки по правилам, установленным в Положении о закупке товаров, работ, услуг Госкорпорации «Роскосмос» (далее - Положение о закупке), то есть в редакции, действующей до приведения Положения о закупке в соответствие с Законом № 223 в редакции закона № 505.

На момент проведения закупки и подведения итогов Заказчик правомерно руководствовался Положением о закупке товаров, работ, услуг Госкорпорации «Роскосмос» в редакции с изменениями, утверждёнными решением Наблюдательного совета от 26.06.2017 № 11-НС.

Довод Истца о том, что Положение о закупке товаров, работ, услуг «в рамках Закона о закупках не является нормативным правовым актом» (стр. 2), является неправомерным, поскольку в соответствии с требованием п. 1 статьи 2 Закона № 223 положение о закупке признано правовым актом, регламентирующим правила закупки.

Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания от 11.11.1996 №781-11 ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации» нормативный правовой акт определяется как письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223 «положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения».

В связи с этим основания не считать Положение о закупке нормативным правовым актом отсутствуют. До признания Положения о закупке в судебном порядке противоречащим закону его законность презюмируется.

Письмом Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.01.2016 № Д28и-270 (текст размещён в справочной правовой системе «КонсультантПлюс») указано на то, что заказчик вправе самостоятельно сформировать приемлемую для себя систему закупок.

Таким образом, до утверждения и опубликования новой редакции Положения о закупке товаров, работ, услуг Госкорпорации «Роскосмос» (до 09.11.2018) ссылка Заказчика на п. 6.5.2 являлась обоснованной, решение Общества об отказе заключения договора принято правомерно, права участника закупки в лице ООО «ОФТ Компьютере» нарушены не были.

Заявитель обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика, по результатам рассмотрения которой было принято обжалуемое Решение. По итогам рассмотрения, жалоба ООО «ОФТ-Компьютерс» признана необоснованной, а действия Заказчика — не противоречащими требованиям Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что Заказчик неправомерно не заключил с ним контракт по результатам проведения Запроса котировок несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о контрактной системе, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как указано ранее, закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос», утвержденным Наблюдательным советом Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос» от 01.12.2015 № 3/2015 (далее - Положение о закупке).

28.09.2018 Заказчиком на специализированной электронной торговой площадке ООО «АСТ ГОЗ» размещено извещение о проведении Запроса котировок.

05.10.2018 Заявителем подана заявка на участие в закупке.

В соответствии с протоколом подведения итогов № ЗК 361/1 от 10.10.2018 Заявитель признан победителем Запроса котировок.

В подпункте 3.1. пункта 3 документации о закупке установлено, что проведение процедуры запроса котировок регулируется нормами, предусмотренными Положением о закупке.

Согласно подпункту 3.2 пункта 3 документации о Запросе котировок процедура запроса котировок не является торгами согласно законодательству и не влечет для заказчика возникновения соответствующего объема обязательств, предусмотренного статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

В соответствии с подпунктом 6.5.2 пункта 6.5 раздела 6 Положения о закупке по итогам запроса котировок у Заказчика отсутствует обязанность заключить договор с победителем; при этом победитель обязан заключить договор по итогам запроса котировок в случае принятия заказчиком решения о его заключении.

В подпункте 20.5.2 пункта 20.5 раздела 20 Положения о закупке указано, что Заказчик вправе отказаться от заключения договора по итогам проведения закупки по основаниям, указанным в подпункте 20.5.3 Положения о закупке, в случае проведения запроса котировок.

В подпункте 20.5.3 пункта 20.5 раздела 20 Положения о закупке указано основание, по которому возможен отказ от заключения договора, а именно: «непредвиденное изменение потребности в продукции, в том числе изменение производственных и иных программ».

На Заседании Комиссии установлено, что Заказчик, руководствуясь подпунктами 20.5.2, 20.5.3 пункта 20.5 раздела 20 и подпунктами 6.5.1, 6.5.2 пункта 6.5 раздела 6 Положения о закупке, по результатам проведения Закупки принял решение не заключать договор с победителем Закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что указанные действия Заказчика не противоречат требованиям Закона о закупках, Положению о закупке.

Согласно доводу Заявителя действия Заказчика противоречат требованиям части 3.1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений)

Часть 3.1 статьи 3 Закона о закупках введена Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 4 Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ положения о закупке должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017№ 505-ФЗ), утверждены и размещены в единой информационной системе не позднее 01.01.2019 года. Положения о закупке, которые не соответствуют Закону о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ), после 1 января 2019 года считаются не размещенными в единой информационной системе. Закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в единой информационной системе до даты размещения положения о закупке, приведенного в соответствие с требованиями Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ), завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения такого извещения.

В соответствии с совместным письмом Минфина России и ФАС России от 27.06.2018№ 24-04-06/44451 и № АД/48543/18 «О позиции Минфина России и ФАС России о приведении положения о закупке в соответствие с Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: «заказчик с 01.07.2018 по 01.01.2019 вправе осуществлять закупки по правилам, установленным в положении о закупке в редакции, действующей до приведения его в соответствие с Законом № 223-ФЗ в редакции Закона № 505-ФЗ».

На момент проведения Запроса котировок Заказчик руководствовался Положением о закупке в редакции от 26.06.2017, основанном на положениях Закона о закупках в редакции от 07.06.2017.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках (в редакции от 26.06.2017) в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В соответствии с пунктом 6.5.1 Положения о закупке запрос котировок является конкурентным способом закупки, не регулируемым статьями 447 — 449 ГК РФ (то есть не является торгами), при котором победитель закупки определяется как участник закупки, который предложил наиболее низкую цену договора.

Таким образом, с учетом всех обстоятельств у Заказчика отсутствовала обязанность заключения договора с Заявителем по результатам Запроса котировок.

Вместе с тем в соответствии с частью 3 статьи 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Таким образом, если в положении о закупке заказчика предусмотрено, что запрос предложений - это конкурентный способ закупки, не являющийся торгами, то данная процедура не накладывает на организатора запроса предложений соответствующего объема гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора с победителем запроса предложений или иным его участником».

Исходя из вышеизложенного, Запрос котировок проведен не в соответствии с частью 3.1 статьи 3 Закона о закупках и не является торгами, на которые распространяются правила статей 447 — 449 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, суд полагает, что оспариваемое решение соответствует закону, принято в пределах полномочий ФАС России и отмене не подлежит.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) одним из обязательных условий для удовлетворения требований заявителя является нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России его прав и законных интересов.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на Заявителя.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства судом не установлено. 

Кроме того, оспариваемый ненормативный правовой акт не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, так как не подтверждены доказательствами, противоречат материалам дела и основаны на неверном толковании норм права.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «ОФТ КОМПЬЮТЕРС» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая