АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-8599/2021

г. Тюмень

26 мая 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена 19 мая 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 26 мая 2023 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Михалевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление

общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании задолженности за оказанные услуги и пени, 

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» 

о взыскании убытков,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Фарма Групп», Главное управление строительства Тюменской области,

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1, 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – на основании доверенности от 14.05.2022 (посредством веб-конференции),

от ответчика: ФИО3 – на основании доверенности от 01.01.2023, ФИО4 – н основании доверенности от 01.01.2023 

от третьих лиц: не явились, извещены,

свидетель ФИО5, личность удостоверена паспортом, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» (далее - истец, ООО «УКС») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» (далее - ответчик, ООО «Мать и Дитя Тюмень») о взыскании 8 990 150,60 руб. задолженности по договору от 24.08.2017 № 3/ТЗ об оказании услуг по выполнению функций технического заказчика, неустойки в размере 665 761,92 руб. за период с 14.03.2019 по 28.04.2021, а также неустойки по день фактического исполнения обязательства.

 На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ООО «Мать и Дитя Тюмень» обратилось в суд со встречным иском к ООО «УКС» о взыскании убытков в размере 13 163 676,29 руб. в связи с ненадлежащим оказанием услуг по договору от 24.08.2017 № 3/ТЗ и об уменьшении стоимости договора на 2 496 763,86 руб.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фарма Групп». 

Решением от 11.10.2021 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 21.01.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые  требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С ООО «Мать и Дитя Тюмень» в пользу ООО «УКС» взыскана задолженность в размере 8 990 150,60 руб., неустойка в размере 663 334,48 руб., неустойка в размере 0,01% за каждый день просрочки на сумму основного долга, начиная с 29.04.2021, по день фактического исполнения обязательства, а также расходы на оплату государственной пошлины в размере 71 262 руб. В удовлетворении встречного иска отказано. 

Постановлением от 19.05.2022 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указанные судебные акты судов первой и апелляционной инстанции, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области. 

В ходе производства по делу ООО «Мать и дитя Тюмень» заявило об уточнении требований по встречному иску, в котором просило взыскать с ООО «УКС» убытки в размере 11 713 676,29 руб.

 Уточнение встречного иска принято судом к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ. 

В обоснование заявленных требований по первоначальному иску ООО «УКС» ссылается на надлежащее оказание услуг технического заказчика, о чем сторонами подписаны двусторонние акты; никаких нарушений своих обязательств технический заказчик не допускал; объект введен в эксплуатацию, перед чем прошел все предусмотренные проверки государственного строительного надзора, при которых указанных недостатков не выявлено. Истец также полагает, что представленные ООО «Мать и дитя Тюмень» документы в подтверждения несения расходов не относятся к указанным самим заявителем недостаткам. 

Как пояснил истец, по утверждению ООО «Мать и Дитя Тюмень», в настоящее время никаких недостатков строительства на объекте не имеется. В связи с этим, проверить факт наличия или отсутствия недостатков, указанных в спорной дефектной ведомости (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 8 к договору подряда), путем проведения натурного обследования объекта не представляется возможным. Вместе с тем, ООО «УКС» не подтверждал факт наличия указанных недостатков, дефектную ведомость не подписывал. Ответчиком не представлены акты осмотра/освидетельствования недостатков, фотоматериалы, дефектовочные ведомости с детальным описанием, указанием объемов и локализации недостатков, несоответствия работ конкретным проектным решениям. Кроме того, представленные Управлением государственного строительного надзора по Тюменской области документы опровергают доводы о наличии недостатков по состоянию на 01.11.2019. Проверками государственного строительного надзора подтверждено, что объект соответствует проектной документации и всем нормативным требованиям, все недостатки устранены, предписания исполнены. При таких обстоятельствах, по мнению истца, подлежит проверке также сам факт наличия на 01.11.2019 недостатков, указанных в дефектной ведомости, составленной без участия истца.

 Возражая против первоначального иска и заявляя требования по встречному иску, ООО «Мать и Дитя» указывает, что после сдачи объекта в эксплуатацию выявлены дефекты (недоделки) строительных работ, которые, по мнению ООО «Мать и Дитя Тюмень», явились прямым следствием отсутствия необходимого контроля со стороны исполнителя за строительством объекта и ненадлежащего исполнения ООО «УКС» обязательств по договору, в связи с чем затраты, понесенные заказчиком на их устранение, подлежат взысканию с исполнителя в качестве убытков; а оказанные услуги технического заказчика не подлежат оплате. Выявленные недостатки указаны в приложении № 1 к дополнительному соглашению от 01.11.2019 к договору, подписанному между заказчиком и генеральным подрядчиком.

От ответчика в материалы дела поступило дополнение к отзыву на исковое заявление. 

Истец заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2022 по делу № А70-8599/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Научный центр «МОСЭКСПЕРТСТРОЙ», производство по делу приостановлено. 

26.12.2022 от экспертной организации в материалы дела поступило заключение эксперта № 12/СЭ от 20.12.2022. 

Определением суда от 02.02.2023 производство по делу возобновлено, в судебное заседание вызваны эксперты ООО «Научный центр «МОСЭКСПЕРТСТРОЙ» ФИО6, ФИО7 для дачи пояснений по экспертному заключению. 

В судебном заседании эксперт ФИО6 ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, дал устные пояснения по экспертному заключению. При этом эксперт указал, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие недостатков, исполнительная документация, подтверждающая устранение недостатков; часть недостатков, указанных в дополнительном соглашении, являются существенными, при наличии которых объект не мог быть введен в эксплуатацию. 

С учетом пояснений эксперта, сторонами заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Главного управления строительства Тюменской области (далее - ГУС ТО), осуществлявшего государственный строительный надзор.

Определением от 06.03.2023 ГУС ТО привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

От ГУС ТО  в материалы дела поступил отзыв, в котором третье лицо указало, что  Главным управлением осуществлялся государственный строительный надзор в порядке, установленном статьей 54 Градостроительного кодекса РФ и постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» (действовавшего на период строительства). 27.03.2019 была проведена повторная внеплановая выездная проверка на предмет выполнения предписания (устранения нарушений, указанных в предписании), по результатам которой фактов нарушений обязательных требований, а также фактов невыполнения предписания не выявлено. Главным управлением было выдано Заключение № 33в от 27.03.2019 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (обязательным требованиям).

Истцом направлены итоговые письменные пояснения по делу, ответчиком – отзыв на исковое заявление.

Судом удовлетворено ходатайство истца о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО5, являющегося штатным сотрудником ООО «УКС». 

В заседании суда свидетель ФИО5, предупрежденный об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, дали пояснения по обстоятельствам заключения дополнительного соглашения и направления дефектной ведомости.

Из пояснений свидетеля следует, что дополнительное  соглашение  от 01.11.2019 было подписано, в связи с тяжелым финансовым положением ООО «Фарма Групп» для получения определенных гарантий; ведомость получена ФИО5 от ООО «Фарма Групп» и была перенаправлена заказчику, со стороны ООО «УКС» данная ведомость не была согласована. Свидетель также указал, что указанные в ведомости недостатки фактически отсутствовали, и ведомость в таком виде не должна была быть подписана, поскольку, по сути, содержала перечень незавершенных работ на конец 2018 года; ко времени проведения проверки указанные недостатки отсутствовали, в феврале-марте 2019 года проводилось проверка, нарушений не выявлено.

В судебном заседании, начавшемся 15.05.2023, протокольным определением объявлен перерыв до 19.05.2023 до 11 час. 00 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва размещена в сети Интернет на официальном сайте суда адрес: http://tumen.arbitr.ru. 

По ходатайству истца  к материалам дела приобщены электронная переписка по согласованию документации, действий, работ, обращения ООО УКС» в адрес генерального подрядчика и протоколы производственных совещаний в целях подтверждения сложившегося между сторонами порядка взаимодействия и согласования информации, документации и объемов работ в ходе исполнения функций технического заказчика

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены о времени и месте судебного заседания в соответствии с требованиями статей 121, 123 АПК РФ.

Суд, руководствуясь положениями части 4 статьи 123, части 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел дело по существу в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, суд установил следующее. 

Материалами дела подтверждено, что 24.08.2017 между ООО «Мать и Дитя Тюмень» (заказчик) и ООО «УКС» (исполнитель) заключен договор №3/Т3 от 24.08.2017 (далее - договор) об оказании услуг по выполнению функций технического заказчика, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнять функции технического заказчика при реализации проекта строительства и ввода в эксплуатацию многофункционального госпиталя по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, район д. Ожогина, земельный участок с кадастровым номером 72:17:1313002:1042 (далее – объект), а заказчик обязуется финансировать проектирование и строительство объекта, а также оплатить исполнителю вознаграждение за выполнение функций технического заказчика в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 1.4 договора под функциями технического заказчика в рамках настоящего договора понимается:

- сопровождение разработки проектной документации на стадии «Р», процедуры согласования и утверждения проектной документации в необходимом для строительства объекта объеме;

- осуществление действий по согласованию, утверждению документации и получению разрешений, необходимых для реализации проекта строительства объекта;

- осуществление технического надзора и контроля за строительством объекта;

- осуществление действий по вводу объекта в эксплуатацию;

- осуществление финансового контроля за деятельностью подрядных организаций;

- осуществление иных функций технического заказчика, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации и иными нормативно-правовыми актами.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 договора размер вознаграждения исполнителя за выполнение обязательств по договору определен в размере 2,63% от стоимости всех фактических затрат на рабочее проектирование и строительство по объекту (с учётом внешних и внутриплощадочных сетей, без учета стоимости медицинского оборудования и мебели).

Оплата вознаграждения исполнителя осуществляется заказчиком ежемесячно, в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 3.2.14 ответчик обязался осуществлять контроль за соответствием выполняемых строительно-монтажных работ, применяемых изделий и конструкций, материалов и оборудования проектным решениям, требованиям СНИП. стандартов, технических условий и других нормативных документов; осуществлять контроль за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения; производить освидетельствование, оценку, оформление и подписание актов совместно с подрядными организациями выполненных работ и конструктивных элементов, скрываемых при производстве последующих работ, а также обеспечение требований по запрещению производства дальнейших работ до оформления актов на освидетельствование скрытых работ, производить проверку наличия у подрядчика, поставщиков документов, удостоверяющих качество используемых на строительстве конструкций, изделий и материалов (технических паспортов, сертификатов, и т.п.); осуществлять контроль за соответствием объемов и качества выполненных и предъявляемых к оплате работ проектно-сметной документации; сообщать подрядчику и заказчику об обнаружении отступлений от проектной документации, использовании материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ГОСТов, СНиПов и ТУ; при обнаружении отступлений от проекта использовании материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ, СНиП и настоящего договора, давать предписание о приостановке подрядчиком работ и исправлении обнаруженных дефектов. 

Согласно пункту 8.8. договора исполнитель несет ответственность за несоответствие объекта проектной документации, строительным нормам и правилам, в том числе выявленные после приемки объекта.

24.08.2017 между заказчиком и ООО «Фарма Групп» (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда №ГП/2017/С9 на строительство объекта, в отношении которого исполнитель осуществлял функции технического заказчика.

27.03.2019 приказом ГУС ТО № 240-од утверждено Заключение №33в о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. В заключении указано, что объект капитального строительства «Многофункциональный госпиталь в г. Тюмени» соответствует требованиям технических регламентов, нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требования оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. 

В соответствии с заключением основанием для его выдачи послужили Акты проверки Главного управления строительства Тюменской области № 199в от 20.02.2019, № 381в от 27.03.2019.

03.04.2019 Администрацией города Тюмени выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №72-304-897-2017.

Акт приемки законченного строительства объекта по форме КС-11 подписан сторонами 30.09.2019.

По результатам оказанных услуг по выполнению функций технического заказчика, между истцом и ответчиком подписаны акты сдачи-приемки оказанных услуг на общую сумму 8 990 150,60 руб. (акт №17 от 28.02.2019 на сумму 5 869 878, 68 руб.; акт № 19 от 30.04.2019 на сумму 1 227 597,33 руб., акт № 20 от 31.05.2019 на сумму 682 959,12 руб., акт № 21 от 30.06.2019 на сумму 497 870,31 руб. акт № 22 от 30.08.2019 на сумму 711 845,18 руб.). 

Ответчик в установленный договором срок оплату услуг не произвел.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию от 30.12.2019 с требованием добровольной оплаты задолженности, неудовлетворение которой послужило основанием для обращения истца в суд с иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Судом установлено, что между сторонами возникли правоотношения, к которым применяются нормы главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 

На основании части 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. 

Исходя из положений главы 39 ГК РФ, достаточным основанием для оплаты услуг выступает именно сам факт их оказания заказчику исполнителем. 

В силу положений статьи 779 ГК РФ услуга в качестве предмета договора неотделима от процесса ее оказания и потребляется в процессе исполнения договора возмездного оказания услуг, следовательно, услуги не имеют материального результата, который можно было бы сдать или принять. 

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 ГК РФ). 

По смыслу статей 711 и 779 ГК РФ, предъявляя требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость. Отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается (статьи 309, 310 ГК РФ).

Факт выполнения истцом услуг по договору № 3/ТЗ от 24.08.2017 и их стоимость подтверждаются подписанными сторонами актами сдачи-приемки оказанных услуг.

Отказ в оплате задолженности по договору ответчик обосновал тем, что услуги оказаны истцом с ненадлежащим качеством. В обоснование своей позиции ответчик ссылается на подписанное с генеральным подрядчиком дополнительное соглашение № 8 от 01.11.2019, в котором отражены выявленные дефекты в выполненных генподрядчиком строительных работах (на 34 страницах). Наличие такого количества выявленных дефектов является, по мнению ответчика, прямым следствием отсутствия необходимого контроля со стороны истца за строительством объекта и ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 1 приложения (дефектная ведомость) к дополнительному соглашению № 8 генеральный подрядчик принял на себя обязательство устранить все зафиксированные в дополнительном соглашении № 8 дефекты и недоделки в срок до 10.01.2020, а в части работ по благоустройству территории - до 31.05.2020.

Ответчик указывает на ненадлежащее исполнение истцом обязанностей по осуществлению технического надзора и контроля за строительством объекта и осуществление финансового контроля за деятельностью подрядных организаций (пункт 1.4 договора), осуществлению контроля качества работ в течение гарантийного срока (пункт 3.2.19 договора) и обеспечению контроля за своевременным устранением дефектов и недоделок, выявленных при приемке отдельных видов работ, конструктивных элементов здания и объекта в целом (пункт 3.2.14 договора).

Заявляя требования по встречному иску, ответчик указывает, что после сдачи объекта в эксплуатацию выявлены дефекты (недоделки) строительных работ, которые, по мнению ООО «Мать и Дитя Тюмень», явились прямым следствием отсутствия необходимого контроля со стороны исполнителя за строительством объекта и ненадлежащего исполнения ООО «УКС» обязательств по договору, в связи с чем затраты, понесённые заказчиком на их устранение, подлежат взысканию с исполнителя в качестве убытков.

Согласно статье 2 Градостроительного кодекса РФ (далее -  ГрК РФ) технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в следующих целях: проверка соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством РФ. 

Отдельное положение статьи 53 ГрК РФ регулирует проведение контроля за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются соответствующие акты освидетельствования

В силу положений пункта 3 статьи 1, пункта 3 статьи 307 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В частности, при исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. 

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, где под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимается, в том числе реальный ущерб - расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. 

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ). Как разъяснено в абзаце первом пункта 12 постановления Пленума № 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. 

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, что, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. 

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (абзацы второй и третий пункта 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). 

Из приведенных положений закона и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации вытекает, что применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков допустимо при любом умалении имущественной сферы участника оборота, в том числе выразившемся в увеличении его расходов по обстоятельствам, которые не должны были возникнуть при надлежащем (добросовестном) исполнении обязательств другой стороной договора.

В подтверждение факта ненадлежащего исполнения ООО «УКС» обязательств по договору, ответчик ссылается дефектную ведомость, подписанную между ООО «Мать и Дитя» и ООО «Фарма Групп».   

Ответчик считает, что подписав дополнительное соглашение № 8 от 01.11.2019 с приложением дефектной ведомости, подрядчик (ООО «Фарма Групп») признал наличие недостатков. 

В свою очередь истец ссылается на то, что подписание данного дополнительного соглашения и дефектной ведомости носило формальный характер, с учетом тяжелого финансового положения ООО «Фарма Групп» и необходимость получения заказчиком определенных гарантий исполнения подрядчиком своих обязательств. Дефектная ведомость направлена как форма и составлялась сторонами еще до проверок Главного управления строительного контроля в феврале и марте 2019. Указанные в ней недостатки были полностью устранены, что подтверждается актом проверки от 27.03.2019.

Кроме того, ответчиком не представлены акты осмотра/освидетельствования недостатков, фотоматериалы, дефектовочные ведомости с детальным описанием, указанием объемов и локализации недостатков, несоответствия работ конкретным проектным решениям.

ООО «УКС» не подтверждал факт наличия указанных недостатков, дефектную ведомость не подписывал и подписание данной ведомости  и дополнительного соглашения не согласовывал. 

При таких обстоятельствах, по мнению истца, подлежит проверке также сам факт наличия на 01.11.2019 недостатков, указанных в дефектной ведомости, составленной без участия истца.

В целях установления обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, определением от 03.11.2022 судом назначена строительно-техническая экспертиза по делу. 

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы: 

Вопрос № 1. Имелись ли по состоянию на 01.11.2019 на Объекте «Многофункциональный госпиталь: 

<

...>» (ООО «Мать и дитя») недостатки, указанные в дефектной ведомости, составленной между ООО «Фарма 3 Групп» и ООО «Мать и Дитя Тюмень» (Приложение № 1 к Дополнительному соглашению №8 от 01.11.2019 к договору подряда)? 

Вопрос № 2. Являются ли указанные в дефектной ведомости, недостатки явными (которые могут быть установлены при обычном способе приемки/проверки), существенными, препятствующими нормальной, безаварийной эксплуатации объекта? К какой категории относятся перечисленные в дефектной ведомости недостатка (гарантийные, эксплуатационные, технологические, невыполненные работы)? 

Вопрос № 4. Являются ли указанные в дефектной ведомости недостатки, следствием ненадлежащего строительного контроля со стороны технического заказчика (ООО «Управляющая компания в строительстве «УКС»)? Могли ли данные недостатки быть выявлены техническим заказчиком при производстве работ в ходе строительства объекта? Если нет, то почему? 

Вопрос № 5. Определить стоимость устранения подтвержденных недостатков. 

Вопрос № 6. Установить соотносятся ли документы о выполнении работ сторонними организациями, представленные ООО «Мать и Дитя Тюмень» в подтверждение размере понесенных расходов на устранение недостатков в соответствии с Расчетом-таблицей к встречному иску, с видами и объемами работам, требующими выполнения для устранения указанных в дефектной ведомости недостатков? 

Согласно поступившему в материалы дела заключению экспертов ООО «Научный центр «МОСЭКСПЕРТСТРОЙ» № 12/СЭ от 20.12.2022, выполненного экспертами ФИО6, ФИО7 - по состоянию на 01.11.2019 на Объекте «Многофункциональный госпиталь: 

<

...>» (ООО «Мать и дитя») недостатки, указанные в дефектной ведомости, составленной между ООО «Фарма Групп» и ООО «Мать и Дитя Тюмень» (Приложение № 1 к Дополнительному соглашению №8 от 01.11.2019 к договору подряда), не имелись.

Документы, подтверждающие наличие недостатков и причин их возникновения по состоянию на 01.11.2019 на Объекте «Многофункциональный госпиталь: 

<

...>» (ООО «Мать и дитя») в материалах дела, предоставленных экспертам, отсутствуют. 

Экспертами отмечено, что фактически обоснование возникновения недостатков не описано и не подтверждено. Отсутствуют дефектные ведомости с локализацией, описанием и подтверждением недостатков, исполнительная документация по их устранению. Кроме того, указанные в дефектной ведомости недостатки противоречат результатам ранее проведенного государственного строительного контроля, в том числе, предписаниями об устранении замечаний, актами проверок устранения замечаний, заключением о соответствии (ЗОС), актом ввода объекта в эксплуатацию. 

Экспертами также установлено, что часть позиций дефектной ведомости не является недостатками, а относятся к невыполненным работам.

Эксперты пришли к выводу, что Приложение № 1 «Дефектная ведомость» к Дополнительному соглашению № 8 к договору генерального подряда № ГП/2017/С9 от 24.08.2017 не является документом, подтверждающим наличие недостатков. В данном документе отсутствуют характеристики недостатков, причины их возникновения. Иных документов, подтверждающих наличие недостатков и их причины возникновения, не представлено. 

Согласно проведенным исследованиям, предоставленной документации, недостатки фактически не подтверждены. 

Экспертами дополнительно отмечено, принимая во внимание предшествующие результаты государственного строительного контроля и надзора, ответы на поставленные судом вопросы №№ 2, 4 не дают основания заявлять об их наличии и о допущенных в процессе строительного контроля каких-либо нарушений. 

При ответе на вопрос № 6 эксперты указали, что документы о выполнении работ сторонними организациями, представленные ООО «Мать и Дитя Тюмень» в подтверждение понесенных расходов на устранение недостатков в соответствии с расчетом-таблицей к встречному иску, с видами и объемами работ, требующими выполнения для устранения указанных в дефектной ведомости недостатков, соотносятся на 15,45%. 

По ходатайству Стороны эксперты ООО «Научный центр «МОСЭКСПЕРТСТРОЙ» ФИО6 и ФИО7 вызваны в судебное заседание для дачи пояснений по заключению. 

В судебном заседании 06.03.2023 эксперт ФИО6 ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, дал устные пояснения по экспертному заключению. При этом эксперт указал, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие недостатков, исполнительная документация, подтверждающая устранение недостатков; часть недостатков, указанных дополнительном соглашении, являются существенными. При наличии данных недостатков объект не мог быть введен в эксплуатацию.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Вышеуказанное заключение составлено экспертами, имеющими надлежащий опыт и образование, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, экспертами сделаны категорические выводы.

В выводах экспертов содержатся ответы на поставленные судом вопросы, заключение мотивировано, выводы экспертов являются категорическими, обоснованы исследованными ими обстоятельствами.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения или позволяющих усомниться в их достоверности.

На основании изложенного, судом принимаются выводы судебной экспертизы по делу, с учетом которых судом установлено и подтверждено материалами дела, отсутствие недостаток выполненных работ, указанных в дефектной ведомости на момент дополнительного соглашения № 8 от 01.11.2019 к договору подряда.

Как указал суд кассационной инстанции, признание подрядчиком факта некачественного выполнения работ само по себе свидетельствует о ненадлежащем исполнении техническим заказчиком.

 Вместе с тем, в рассматриваемом случае формальное подписание подрядчиком дополнительного соглашения № 8 от 01.11.2019 с приложением дефектной ведомости, в условиях отсутствия надлежащих доказательств фактического существования таких недостатков, влечет необоснованное возложение на ООО «УКС» негативных последствий.

Письмо № 219 от 29.10.2019 с уведомлением о недостатках, на которое ссылается ответчик, было направлено в адрес ООО «УКС» 29.10.2019 почтой России по ненадлежащему адресу (адрес 125252, 

<

...> не является адресом истца; корректным адресом является 125252, г. Москва, Бульвар Ходынский, дом 2, пом.Ж-176) и в срок, не позволяющий обеспечить свое участие в проверке недостатков и составлении дефектной ведомости 01.11.2019 (почтовое отправление из г. Тюмени прибыло в г. Москву только 03.11.2019, то есть уже после составления спорной дефектной ведомости). 

Из-за указания ненадлежащего адреса письмо не было вручено, что подтверждается отчетом об отслеживании и почтовым конвертом, представленным в материалы дела. 

Вместе с тем, договором предусмотрен специальный порядок взаимодействия сторон после ввода Объекта в эксплуатацию, в частности, по выявлению недостатков, который ООО «Мать и Дитя Тюмень» соблюден не был. 

В соответствии с пунктом 3.2.19, 3.2.20 договора исполнитель обязан осуществлять контроль качества работ в течение гарантийного срока; организовать процедуру устранения недостатков, выявленных в процессе эксплуатации объекта в течение гарантийного срока эксплуатации, а именно: - в течение 7 рабочих дней с даты получения письменного сообщения Заказчика известить подрядчиков о выявленных недостатках и необходимости их устранения; - совместно с представителями подрядных организаций в 5-дневный срок с даты получения подрядчиками извещения провести осмотр объекта и определить причины недостатков. Таким образом, Договором прямо предусмотрен порядок извещения технического заказчика о недостатках и организации процедуры проверки таких недостатков, причин их возникновения. 

Однако, технический заказчик о выявленных недостатках надлежащим образом не извещался, на составление дефектной ведомости не приглашался. 

Формальное уведомление, направленное по неверному адресу за два дня до подписания дополнительного соглашения, не может возлагать на технического заказчика какие-либо обязательства и ответственность.

В подтверждение отсутствие недостатков истец также обоснованно ссылается на  Заключение № 33в о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. 

Как следует из представленных ГУС ТО документов по состоянию на февраль-апрель 2019 на объекте имелся ряд недостатков и замечаний, которые впоследствии были устранены. 

Так, из Акта проверки от 20.02.2019 следует, что на объекте не были в полном объеме завершены работы по устройству и наладке внутренних инженерных систем, расстановке технологического оборудования, благоустройству прилегающей территории, отделке фасада здания; не был выполнен монтаж наружного топливопровода от резервуаров хранения до котельной; отсутствовало всего 12 позиций исполнительной документации. 

На основании проведенной проверки 20.02.2019 ГУС ТО выдано Предписание об устранении перечисленных выше нарушений.  

12.03.2019 заказчик известил орган строительного контроля об устранении замечаний и исполнении предписания от 20.02.2019. 

27.03.2019 на основании Приказа ГУС ТО № 375-к от 18.03.2019 проведена проверка устранения замечаний. Как следует из Акта проверки от 27.03.2019 в ходе проверки не выявлены:

 - нарушения обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами; 

- несоответствия сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, обязательным требованиям; 

- факты невыполнения предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля; 

- нарушений на объекте капитального строительства; 

ГУС ТО установил, что объект капитального строительства соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, соответствует требованиям энергетической эффективности и требованиями оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. Никаких нарушений в рамках проведенных проверок не выявлено. 

На основании изложенных результатов проверки Объекта 27.03.2019 Приказом ГУС ТО от 27.03.2019 № 240-од утверждено Заключение № 33 в о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.  

Вышеуказанное заключение является результатом государственного строительного надзора, подтверждающим соответствие выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (часть 2 статьи 54 ГрК РФ).

С учетом указанных выше положений факт выдачи уполномоченным органом строительного надзора заключения о соответствии объекта подтверждает факт отсутствия нарушений при осуществлении строительства, соответствие построенного объекта действующим строительно-техническим и градостроительным требованиям и проектной документации, а следовательно, и надлежащее исполнение ООО «УКС» строительного контроля и технического надзора в соответствии с условиями договора.

Таким образом, доводы ответчика о ненадлежащем исполнении техническим заказчиком его функций и наличии строительных недостатков объекта, противоречит фактическим обстоятельствам и представленным по делу доказательствам. 

Поскольку факт ненадлежащего исполнения истцом условий договора ответчиком в порядке статьи 9, 65 АПК РФ не доказан,  возложение на ответчика обязательств по возмещению ответчика заявленных убытков не может быть признано законным и обоснованным. 

На основании вышеизложенного, требования встречного иска о взыскании с ООО УКС» убытков суд считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В свою очередь, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в заявленном размере 8 990 150,60 руб. за оказанные услуги по договору № 3/ТЗ от 24.08.2017 является законным и обоснованным.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец просил взыскать неустойку в размере 665 761, 92 рублей  за период с 14.03.2019 по 28.04.2021.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 8.6 договора, в случае просрочки заказчиком выплаты вознаграждения, исполнитель вправе потребовать от заказчика выплаты неустойки в размере 0,01 % в день от суммы несвоевременно уплаченного вознаграждения.

Поскольку ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг установлено судом и подтверждено материалами дела, требования истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным.

В обоснование требования о взыскании неустойки истцом представлен расчет, который судом не принимается, в связи с неверно определенным истцом периодом начисления неустойки.

По условиям пункта 2.2 договора срок оплаты (10 банковских дней) по акту №17 от 28.02.2019 на сумму 5 869 878, 68 руб. истек 15.03.2019 (с учетом выходных и праздничных дней), следовательно, неустойка подлежит начислению с 16.03.2019.

Срок оплаты по акту №19 от 30.04.2019 на сумму 1 227 597,33 руб. истек 20.05.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 21.05.2019.

Срок оплаты по акту №20 от 31.05.2019 на сумму 682 959,12 руб. истек 17.06.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 18.06.2019.

Срок оплаты по акту №21 от 30.06.2019 на сумму 497 870,31 руб. истек 12.07.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 13.07.2019.

Срок оплаты по акту №22 от 30.08.2019 на сумму 711 845,18 руб. истек 13.09.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 14.09.2019.

По расчету суда размер неустойки за период с 16.03.2019 по 28.04.2021 составит 663 334,48 руб.

В этой связи требование истца о взыскании с ответчика неустойки подлежит частичному удовлетворению в размере  663 334,48 руб.

Также истец просит продолжать начисление неустойки со дня решения суда по день фактической оплаты. 

Как указано в пункте 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (фактической уплаты кредитору денежных средств).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию основной долг в размере 8 990 150,60 руб., неустойка в размере 663 334,48 руб., с последующим начислением неустойки в размере 0,01% за каждый день просрочки на сумму основного долга, начиная с 29.04.2021 по день фактического исполнения обязательства.

Стороны в судебном заседании пояснили, что решение суда от 11.10.2021 в части взысканных сумм по первоначальному иску исполнено ООО «Мать и Дитя Тюмень» в полном объеме, задолженность и неустойка ответчиком оплачены.

Соответственно, основания для повторного взыскания с ответчика денежных средств у суда отсутствуют.

Таким образом, в связи с оплатой ответчиком задолженности и пени, суд отказывает в удовлетворении первоначального иска.

В соответствии со статьей 110, 112 АПК РФ расходы на оплату судебной экспертизы относит на ответчика.

Излишне уплаченная при подаче иска по платежному поручению № 6533 от 16.08.2021 государственная пошлина подлежит возврату ответчику из федерального бюджета в сумме 19 599,20 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального и встречного исков отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» расходы на оплату судебной экспертизы в размере 192 454,30 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 19 599,20 руб. Выдать справку. 

Исполнительный лист выдать по ходатайству взыскателя после вступления решения суда в законную силу. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

 

Судья

 

Михалева Е.В.