Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-68464/23-92-547

07 июня 2023  года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2023  года

Решение в полном объеме изготовлено 07 июня 2023  года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

 

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по исковому  заявлению АО «ГЕРМАНИЙ» (660123, КРАСНОЯРСКИЙ КРАЙ, КРАСНОЯРСК ГОРОД, ТРАНСПОРТНЫЙ ПРОЕЗД, ДОМ 1, СТРОЕНИЕ 107, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2010, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: АГЕНТСТВО ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ (660049, КРАСНОЯРСКИЙ КРАЙ, КРАСНОЯРСК ГОРОД, МИРА 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.11.2005, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ФАС России, 2) КГКУ «Управление капитального строительства»,

3) ООО «Строй-Холдинг», 4) ЭТП Газпромбанк,

о признании незаконным решения Комиссии по осуществлению закупок Агентства государственного заказа Красноярского края от 19.09.2022 № 011920000022011292-2 в части,

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 05.09.2022 №50, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 дов. от 09.01.2023 №34, диплом;

от третьих лиц: неявка, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «ГЕРМАНИЙ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием  о признании незаконным решения Комиссии по осуществлению закупок Агентства государственного заказа Красноярского края от 19.09.2022 № 011920000022011292-2 в части отклонения заявки АО «ГЕРМАНИЙ» от участия в закупки и признанием победителем электронного аукциона ООО «Строй-Холдинг».

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель Ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения заявления. Дело рассмотрено без его участия согласно ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал исковое заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  Агентством, как уполномоченным органом по размещению закупок, на основании заявки заказчика (Краевое государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства» - далее КГКУ «УКС», заказчик) размещено извещение о проведении аукциона ЭА-№-13010/22 «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: Поликлиника в п. Емельяново, Емельяновского района» (извещение №0119200000122011292).

По результатам аукциона (протокол подведения итогов определения подрядчика от 19.09.2022) заявка АО «Германий» (заявка № 22) отклонена на основании п. 3 ч. 12 ст. 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 19.09.2022 № 0119200000122011292-2 комиссия приняла решение признать победителем участника закупки, подавшего заявку № 21 (ООО «Строй-холдинг»).

Не согласившись с вынесенными решением,  АО «ГЕРМАНИЙ» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию:

1)         финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2)         на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3)         опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4)         необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении подрядчиков обязаны устанавливать такие дополнительные требования в извещении о проведении закупки.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее - Постановление № 2571) установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Предметом закупки является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составляет 1 077 151 389, 62 руб.

Позицией 7 раздела II Постановления № 2571 на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта определены дополнительные требования - наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1)         опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2)         опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

Цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктом 1 позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 позиции, должна составлять:

не менее 50 процентов НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если НМЦК не превышает 100 млн. рублей;

не менее 40 процентов НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если НМЦК составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей;

не менее 30 процентов НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если НМЦК составляет или превышает 500 млн. рублей.

Согласно пп. «а» п. 3 Постановления № 2571 дополнительные требования в соответствии с позицией 7 раздела II указанного постановления устанавливаются при НМЦК 5 млн. руб. (для обеспечения нужд субъектов РФ, муниципальных нужд).

Таким образом, применение указанных дополнительных требований являлось обязательным при размещении указанной закупки.

На участие в аукционе АО «Германий» направило заявку № 22, в которой в качестве наличия у участника опыта представлены следующие документы: договор от 12.02.2020 № 163/216 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в г. Красноярске» (далее - договор №163/216), акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, акты приемки законченного строительством объекта, заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 1.1 договора № 163/216 АО «Германий» (подрядчик) обязуется выполнить и своевременно сдать АО «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» имени Э.С. ФИО4» (заказчик, АО «ПО «УОМЗ») выполненные строительно-монтажные работы по объекту «Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в г. Красноярске».

Из п. 1.1 договора № 163/216 следует, что работы выполняются в рамках заключенного между заказчиком и КГКУ «Управление капитального строительства» государственного контракта от 31.12.2019 № 499-01.1-19/01192000001190103800002.

Согласно п. 1.4 договора № 163/216 результат выполненных работ по договору подтверждается подписанным актом приемки законченного строительством объекта по унифицированной форме № КС-11.

В составе заявки АО «Германий» представил два акта приемки законченного строительством объекта от 30.08.2022 № 1:

1          - подписан между АО «ПО «УОМЗ» и АО «Германий», согласно которому, начало работ 09.01.2020, окончание работ - август 2022 года.

2          - подписан между КГКУ «УКС», АО «ПО «УОМЗ» и АО «Германий», согласно которому, начало работ 09.01.2020, окончание работ - август 2022 года.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100. Указанным документом предусмотрено, что акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Акт составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.

Согласно представленным актам КС-11 строительно-монтажные работы были начаты 09.01.2020, в то время как согласно п. 2.1 договора № 163/216 срок выполнения работ установлен со дня, следующего за днем заключения договора по 01.12.2021. Договор № 163/216, в свою очередь, был подписан сторонами 12.02.2020.

Таким образом, в рамках договора № 163/216 акт по унифицированной форме КС-11 мог быть подписан только между заказчиком - АО «ПО «УОМЗ» и подрядчиком - АО «Германий», где должны быть отражены работы, выполненные в период с 13.02.2020.

Исходя из изложенного, учитывая что акт КС-11 включает в себя работы, выполнение которых производилось с 09.01.2020, довод заявителя о том, что актами приемки законченного строительством объекта от 30.08.2022 № 1 подтверждается факт выполнения АО «Германий» всех строительно-монтажных работ на объекте является необоснованным и подлежит отклонению.

Довод заявителя о том, что все работы на объекте выполнялись исключительно АО «Германий», является несостоятельным исходя из следующего.

Как было указано ранее, договор № 163/216 заключен во исполнение государственного контракта от 31.12.2019 № 499-01.1-19/01192000001190103800002. Таким образом по своей правовой природе договор №163/216 представляет собой договор субподряда.

Более того, согласно сведениям, размещенным в Единой информационной системе (далее - ЕИС), АО «Германий» в рамках договора № 163/216 привлекало иных лиц для выполнения работ на объекте.

В соответствии с п. 3.1 договора № 163/216 (в редакции дополнительного соглашения от 29.06.2022 № 9) цена договора составляет 900 000 000 руб.

Учитывая изложенное, довод заявителя о том, что им выполнен весь объем работ по объекту «Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в г. Красноярске» не нашел своего подтверждения.

Более того, согласно открытым данным, содержащимся в реестре контрактов в ЕИС, в рамках исполнения государственного контракта от 31.12.2019 № 499-01.1-19/01192000001190103800002 (реестровый № контракта 2246621522020000001) между КГКУ «УКС» и АО «ПО «УОМЗ» подписаны отчеты об исполнении АО «ПО «УОМЗ» обязанности по привлечению субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций,   согласно   которым   в   рамках   исполнения   обязательств по государственному контракту были привлечены иные лица.

В соответствии с контрактом от 31.12.2019 № 499-01.1-19/01192000001190103800002 цена выполняемых работ составляет 1 380 689 320,11 руб. Таким образом, в целях выполнения работ по государственному контракту генеральным подрядчиком привлечены иные лица на сумму более 450 млн.руб., что составляет более 30 % от всего объема работ, выполненных ко контракту.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Статьей 754 ГК РФ установлена ответственность перед заказчиком за качество работ, в соответствии со статьей 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства.

Позицией 7 раздела II Постановления РФ № 2571 установлено требование   к  наличию   опыта  исполнения   договора  на   выполнение строительные работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика. Лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства, так как выполняет часть работ, необходимых для строительства такого объекта. Также субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу капитального объекта в эксплуатацию, и не несет гарантийных обязательств по объекту в целом.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-263 81/2019 указано, что лицо, выполнявшее отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом, в частности, опыта по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 также указано, что лицо, выполнявшее отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом. Таким образом, договор на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта.

В письме Минфина России от 31.05.2022 № 24-06-08/50855 отражена позиция, согласно которой в подтверждение опыта в соответствии с Постановлением № 2571 должен быть представлен договор (контракт), который заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме.

Из системного толкования гражданского и градостроительного законодательства следует, что лицом, ответственным за осуществление строительных работ, а следовательно, и за соблюдение строительных норм и правил, является именно генеральный подрядчик, осуществляющий строительство. При этом субподрядчик, какие бы работы он непосредственно не выполнял, лицом, осуществляющим строительство и ответственным за такие работы, не является.

Таким образом, договор субподряда №163/216 не может являться подтверждением наличия опыта в полном объеме, поскольку лицо, которое выполняло отдельные этапы или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 19.09.2022 № 0119200000122011292-2 комиссия приняла решение признать победителем участника закупки, подавшего заявку № 21 (ООО «Строй-холдинг»).

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, между КГКУ «УКС» и ООО «Строй-Холдинг» подписан государственный контракт от 14.10.2022 № 750-01.1-22/1385819 (номер реестровой записи в реестре контрактов 2246621522022000577). На момент рассмотрения настоящего дела заказчиком в адрес ООО «Строй-Холдинг» произведена оплата в размере 76 676 824,79 руб., стоимость исполненных обязательств составляет 16 355 974,29 руб.

Предметом спорной закупки является строительство объекта социальной    инфраструктуры            поликлиники    в    п.    Емельяново, Емельяновского района.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Между тем, избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению его субъективных прав, поскольку в настоящее время  государственный контракт  надлежащим образом исполняется,  заказчиком в адрес ООО «Строй-Холдинг» произведена оплата в размере 76 676 824,79 руб., а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом изложенных обстоятельств, правовых оснований для удовлетворения заявления у суда не имеется.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании ст. ст. 12, 447-449 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 64, 65, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В иске АО «ГЕРМАНИЙ» отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.

 

Судья:                                                                                                Уточкин И.Н.