СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город  Томск                                                                                Дело № А45-29305/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Марченко Н.В.,

судей:

Молокшонова Д.В.,

 

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Эльшайдт Г.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (№07АП-10664/2021(2)) на решение от 15.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-29305/2020 (судья Суворова О.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (ОГРН 

<

***>, г. Новосибирск) к государственному казенному учреждению Новосибирской области «Управление капитального строительства» (ОГРН1085406044570, г. Новосибирск) о признании недействительным решения № 3873-Ю от 15.10.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 01512000060190001520001 от 08.07.2019.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО2, доверенность от 15.12.2021,

от ответчика: ФИО3, доверенность от 11.01.2021 № 1. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (далее – ООО «ИнвестСтрой») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному казенному учреждению Новосибирской области «Управление капитального строительства» (далее - ГКУ НСО «УКС») о признании недействительным решения № 3873-Ю от 15.10.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 01512000060190001520001 от 08.07.2019.

Решением от 15.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «ИнвестСтрой» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование жалобы указано, что проведенная по делу судебная экспертиза не установила обстоятельств, являющихся основаниями для одностороннего расторжения контракта, поскольку все недостатки являются устранимыми. 

ГКУ НСО «УКС» в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

ООО «ИнвестСтрой» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела технического решения по устранению замечаний эксперта № 2021-38 по делу № А45-29305/2020 20419-3-ТР (представлено в КАД в электронном виде 25.05.2022). 

Согласно пункту 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.202 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 12) поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В то же время в силу абзаца 5 пункта 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 12, принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Вместе с тем, непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела дополнительные доказательства.

До даты судебного заседания от ООО «Юнионстрой» поступило заявление о вступление в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда. О вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Юнионстрой» не заявляло о вступлении в дело в качестве третьего лица на стороне истца.

При этом в части 3 статьи 266 АПК РФ установлено, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила, в том числе о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

По смыслу указанных норм возможность вступления третьих лиц в дело ограничена законом определенным периодом - до принятия судом соответствующего судебного акта по результатам рассмотрения исковых требований по существу. Таким образом, вопрос о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть рассмотрен только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Оснований для рассмотрения настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем заявление ООО «Юнионстрой» удовлетворению не подлежит.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих правовых позициях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 08.07.2019 между ГКУ НСО «УКС» (заказчик) и ООО «ИнвестСтрой» (подрядчик) заключен государственный контракт №01512000060190001520001 на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Здание детского сада-яслей в с. Марусино Новосибирского района».

Цена контракта составляет 145 308 099 рублей 05 копеек.

В соответствии с пунктами 3.4 и 4.1 контакта срок окончания выполнения работ, до истечения которого должен быть передан результат работ, - до 01.06.2020. Сроки выполнения этапов работ определяются Графиком выполнения строительно-монтажных работ.

Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 3 к контракту).

Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляется в срок, определенный графиком выполнения строительно-монтажных работ, и оформляются подписанием акта приемки этапа строительства объекта.

19.10.2020 истцу на адрес электронной почты -investstroyl 3@ngs.ru от ответчика поступило решение от 15.10.2020 № 3873-Ю об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Полагая, что решение ГКУ НСО «УКС» является недействительным, ООО «ИнвестСтрой» обратилось с исковым заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В силу части 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Право ответчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, предусмотрено пунктами 5.1.8, 9.6, 9,6.3, 9.6.4 контракта.

Решением № 3873-Ю от 15.10.2020 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ (пункт 3 статьи 715 ГК РФ, пункт 3 статьи  723 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, решение принято заказчиком в связи с неоднократными нарушениями подрядчиком сроков работ, проектных решений, не устранением выявленных недостатков в работах и, как следствие, признание здания – аварийным объектом.

В силу пункта 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения контракта. 

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ заказчику, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, предоставлено право по своему выбору потребовать от подрядчика:  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если недостатки в выполнении работ являются существенными или неустранимыми, а также, если подрядчик не устранил их в разумный срок.

Из материалов дела следует, что подрядчик при исполнении контракта неоднократно допускал недостатки в работе, нарушения градостроительного законодательства, строительных норм и правил, отклонения от проекта, не предоставлял исполнительную документацию, что нашло отражение, в том числе в общем журнале работ.

В связи с указанными обстоятельствами в адрес истца ответчиком направлены письма (№ 153-00 от 21.01.2020, № 616-00 от 25.02.2020, № 720-ОО от 02.03.2020, № 838-00 от 10.03.2020 , № 932-00 от 18.03.2020, № 1079-ОО от 27.03.2020, № 1080-00 от 27.03.2020, № 1237-00 от 07.04.2020, № 1238-00 от 07.04.2020, № 1301-00 от 10.04.2020).

Актом №5/519 от 15.05.2020 инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области при производстве истцом работ на Объекте установлены нарушения. Данные нарушения также многократно указывались в письмах, направленных ответчиком в адрес истца.

Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области выдано предписание об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства от 15.05.2020 № 5/519, которое не было исполнено истцом.

08.05.2020 ответчиком заключен государственный контракт с ООО «СЦЭОС» для проведения инженерно-технического обследования объекта с целью определения фактического состояния смонтированных конструкций здания. Определены места и объемы вскрытия конструкций по выявленным нарушениям совместно с проектной организацией ООО НПСК «СКИП», согласованные с ГБУ НСО «ГВЭ НСО».

В адрес ООО «ИнвестСтрой» неоднократно направлялись обращения с указанием мест и объемов работ для вскрытия строительных конструкций, необходимых для проведения обследования, однако реакции со стороны подрядной организации на них не последовало, более того продолжались отделочные работы, которые вели к увеличению объемов работ по вскрытию указанных мест.

На основании данных специалистов авторского надзора за строительством и конструкций, не скрытых к моменту обследования, выдано заключение по результатам обследования №202-ЗиС/07.2020 от 16.07.2020, в котором состояние незавершенного строительного объекта признано аварийным.

Как следует из материалов дела, приказом Минстроя НСО от 30.07.2020 создана комиссия с привлечением прокуратуры Новосибирского района, администрации Новосибирского района, ГБУ НСО «ГВЭ НСО», ИГСН НСО.

Проведены 3 совещания, даны поручения, по результатам совещаний осуществлены 3 выездные проверки, составлен акт от 04.08.2020, согласно которому ООО «Инвестстрой» необходимо выполнить вскрытие участков конструкций для подтверждения качества произведенных работ, в связи с отсутствием утвержденной исполнительной документации и с не предъявлением для освидетельствования скрытых работ. Актами от 10.08.2020 и от 20.08.2020 зафиксировано, что большинство вскрытий не выполнено.

29.09.2020 в рамках исполнения решений протокола от 17.09.2020 подрядчиком осуществлено частичное вскрытие строительных конструкций. После чего ООО «СЦЭОС» и ООО НПСК «СКИП» направлены письма в адрес ГКУ НСО «УКС» о невозможности проведения полного выполнения мероприятий по обследованию и принятию решений о разработке мероприятий по устранению дефектов, ввиду не полного объема и количества вскрытых мест конструкций.

В рамках авторского надзора ООО НПСК «СКИП» разработан альбом по усилению несущих конструкций здания, но ни одно усиление не выполнено.

Прокуратурой Новосибирского района проведена выездная проверка с привлечением специалистов ИГСН НСО, по результатам которой при строительстве истцом Объекта выявлены нарушения требований проектной документации.

В связи с выявленными нарушениями прокуратурой Новосибирского района в отношении истца 20.07.2020 возбуждено дело об административном правонарушении по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ и направлено для рассмотрения в ИГСН НСО.

25.08.2020 ООО «ИнвестСтрой» привлечено к административной ответственности.

25.09.2020 ответчиком по адресу электронной почты и заказным письмом с электронным уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80094952361544) в адрес истца направлено уточнение требований об уплате начисленной неустойки (пеней, штрафов), а также об устранении в работе при строительстве Объекта, выявленных недостатков (дефектов), установлен срок для их устранения.

Истцом требования об устранении выявленных недостатков (дефектов) при производстве работ в процессе исполнения контракта оставлены без удовлетворения, что и послужило основанием для принятия ответчиком решения об отказе от исполнения контракта.

Согласно выписке из протокола № 25ДК/2020 заседания дисциплинарной комиссии Ассоциации профессиональных строителей Сибири от 21.10.2020 за ненадлежащее исполнение контракта в отношении истца применена мера дисциплинарного воздействия - приостановление права осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства до устранения выявленных нарушений и принятия решения о возобновлении права.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных работ по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области» ФИО4, ФИО5

Согласно экспертному заключению фактически выполненные работы по объекту «Здание детского сада-яслей в селе Марусино Новосибирского района» не соответствуют условиям государственного контракта № 01512000060190001520001 от 08.07.2019, проектной документации к контракту, обязательным строительным нормам и требованиям, предъявляемым к данному виду работ.

Работы выполнены с недостатками. Результаты работ имеют как существенные (неустранимые), так и несущественные (устранимые) недостатки.

Недостатки, влияющие на эксплуатационные свойства объекта, его надежность и безопасность имеются. Нарушена проектная огнестойкость стальных балок перекрытий. В нарушение требования проекта балки и монолитные конструкции снизу подшиты одним слоем ГКЛО вместо двух, а открытые боковые поверхности балок не оштукатурены по сетке. Узлы опирания балок монолитных участков и плит покрытия: выполнены с существенными недостатками и требуют усиления. Результаты работ по устройству железобетонных перемычек вместо проектных балок Б5 и Б6 имеют существенные недостатки и требуют усиления.

Фактически недостатки в выполненных работах, на которые указано в актах проверки и предписании Инспекции государственного строительного надзора Новосибирской области № 5/519 от 15.05.2020, № 7/1304 от 02.10.2020, № 8/1576 от 06.10.2020 имеются. Недостатки в выполненных работах, на которые указано в уточнении требований претензии от 22.09.2020 исх. 3521-Ю государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление капитального строительства» имеются.

Стоимость фактически выполненных работ, отвечающих по качеству требованиям нормативной и проектной документации, условиям контракта составляет 114 196 744,63 рублей.

Признавая заключение эксперта в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оно соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ, оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями, давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не имеется, доказательства недостоверности экспертного заключения ответчиком не представлены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу, в том числе, принимая во внимание  техническое решение по устранению замечаний эксперта № 2021-38 по делу № А45-29305/2020 20419-3-ТР, не опровергающее выводов судебных экспертов.

Истцом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, мотивированное тем, что имеется не полнота данного ранее заключения, экспертное заключение составлено с процессуальными нарушениями.

Апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в представленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным на разрешение экспертов, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной/дополнительной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств. В связи с указанным, оснований для удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы не имеется.

С учетом установленных обстоятельств, принимая во внимание экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии у ответчика оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, для принятия решения об отказе от исполнения контракта.

На момент принятия ответчиком 15.10.2020 решения об отказе от исполнения контракта работы на объекте выполнялись подрядчиком таким образом, что у заказчика возникли объективные основания сомневаться в том, что цели контракта будут достигнуты. Кроме нарушения срока исполнения контракта, работы выполнялись с существенными недостатками по объему и качеству, что нашло подтверждение в ходе проведения судебной экспертизы.

Доводы апеллянта об устранимости недостатков, апелляционным судом признаются необоснованными поскольку, противоречат выводам экспертов, которые установили наличие, в том числе, существенных дефектов, а также дефектов работ, влияющие на эксплуатационные свойства объекта, его надежность и безопасность.

Кроме того, материалами дела установлено, что работы истцом выполнены некачественно, и дефекты не устранены в разумный срок, что также является основанием для применения положений пункта 3 статьи 723 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Несогласие ответчиков с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 15.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-29305/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» в федеральный бюджет 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий:                                                          Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                        Д.В. Молокшонов

                                                                                                    ФИО1