Решение

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-88576/20-21-639

г. Москва

21 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 15 сентября 2020 года 

Полный текст решения суда изготовлен 21 сентября 2020 года 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО "ГИДРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (675000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.09.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решение ФАС России от 07.05.2020г. по делу № 223ФЗ-327/20 и предписание ФАС России от 07.05.2020 № 223ФЗ-327/20

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, копия дов. № РЖДС-90/Д от 15.05.2019) 

от ответчика: ФИО3 (удост., диплом, дов. № ИА/45023/20 от 28.05.2020)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее – Заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с участием третьего лица ООО "ГИДРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ"  о признании незаконными решения и предписания от 07.05.2020 № 223ФЗ-327/20.

В судебном заседании представитель заявитель поддержал заявленные требования, по доводам изложенными в заявлении  и в письменных пояснениях.

В судебном заседании представитель ответчика в удовлетворении заявления просил отказать по доводам отзыва.

В судебное заседание не явились представитель третьего лица. В материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении указанного лица о времени и месте проведения судебного заседания.

От третьего лица поступили письменные пояснения.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, решением ФАС России от 07.05.2020 по делу № 223ФЗ-327/20,  ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункта 3 части 9 статьи 4, пункты 1, 9 части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, что 31.03.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») и на сайте http://rts-tender.ru опубликованы извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме №  № 1712/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора выполнения полного комплекса строительно- монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Развитие детского оздоровительного лагеря «Сосновый бор» г. Свободный» (извещение № 32009052900) (далее аукцион, закупка).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Гидроэлектромонтаж» б/д б/н, направленная письмом Московского УФАС России от 28.04.2020 № ПО/24484/20, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Развитие детского оздоровительного лагеря «Сосновый бор» г. Свободный» (извещение № 32009052900) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Между тем, удовлетворяя требования Заявителя, суд соглашается с его доводами, при этом исходит из следующего.

Суд полагает, что ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "ГИДРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ"  в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции вышел за пределы полномочий и выявил  иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Необходимо отметить, что на иные обстоятельства, выявленные ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные обстоятельства за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России обстоятельства за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Неправомерность таких действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, а также рассмотрение жалобы не по основаниям части 10 статьи 3 Закона о закупках подтверждается судебной практикой: Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, а также постановлениями арбитражного суда Центрального округа от 27.07.2018 по делу № А83-9782/2017 и от 17.07.2018 по делу № А83-9742/2017, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 по делу № А40-28357/18, от 20.08.2018 по делу № А40-68503/18, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 по делу № А38-1682/18, решениями Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018 по делу № А40-104530/18, от 30.08.2018 по делу № А40-102800/18, от 21.08.2018 по делу № А40-76585/18, от 09.08.2018 по делу № А40-109135/18, от 08.08.2018 по делу № А40-76675/2018, от 24.07.2018 по делу № А40-73864/2018, от 10.07.2018 по делу № А40-78618/18, от 05.07.2018 по делу № А40-30058/2018, от 20.06.2018 по делу № А40-29519/2018, от 15.06.2018 по делу № А40-80553/2018, от 14.06.2018 по делу № А40-62246/2018, от 16.06.2018 по делу № А40-30066/2018, от 05.06.2018 по делу № А40-28785/2018, от 31.05.2018 по делу № А40-54483/2018, от 31.05.2018 по делу № А40-29013/2018, от 23.05.2018 по делу № А40-17246/2018.

В частности суды отметили, что антимонопольный орган вне доводов жалобы провел проверку по иным вопросам и установил нарушения, указанные в резолютивной части оспариваемого решения.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган, не имея правовых оснований и рассматривая жалобу за пределами ее доводов, неправомерно срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с требованиями части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовала в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Относительно информации о размере неисполненных обязательств суд отмечает следующее.

Так, в приложении №1.1.2. к аукционной документации указана общая стоимость работ, стоимость каждого этапа выполнения работ по годам, а также приведено описание всех видов затрат, входящих в стоимость работ, изложены технические и функциональные характеристики работ в соответствии с проектной документацией, указаны виды и объемы работ. Работы должны быть выполнены в соответствии с проектом организации строительства, который размещен в составе приложения №1.1.2 к аукционной документации. Комиссия ФАС России при вынесении обжалуемого решения не учла вышеизложенные обстоятельства и выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о проведении закупки должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках (при необходимости).

Соответствующая информация содержится в пункте 7 извещения, где указан предмет закупки и посредством ссылки на техническое задание (приложение №1.1 к аукционной документации) определен объем работ, подлежащих выполнению.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Все вышеперечисленные требования по отношению к работам, которые являются предметом закупки, изложены в приложении № 1.1.2. к аукционной документации.

В случаях, когда сведения, содержащиеся в проектной документации, размещены в составе аукционной документации и приложений к ней, суды признают действия заказчика правомерными, в том числе, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу №А40-286998/18, решении Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2019 по делу №А40-154651/19.

 Следовательно, вышеуказанные нарушения в действиях ОАО  «РЖД»  в  действительности   отсутствуют,   поскольку  информация, подлежащая размещению в ЕИС, размещена в составе документации и приложений к ней.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 104, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России  от 07.05.2020г. № 223ФЗ-327/20.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                        Гилаев Д.А.