Решение

Именем Российской Федерации

Дело № А40-315103/18-121-3238

г. Москва

11 июня 2019г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 17 мая 2019г.

Полный текст решения суда изготовлен 11 июня 2019г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе:                              

Председательствующего судьи Е.А. Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело

по заявлению ПАО «Русолово» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 22.05.2012, 119049, Москва город, проспект Ленинский, дом 6, корпус 7, помещение III, комн. 47, этаж 3)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, 125993, 

<

...>),

третье лицо: ООО «Правоурмийское»

о признании незаконным решения от 02.12.2018 по делу № АЦ79109/18, 

с участием: от заявителя: ФИО2 (по дов. от 25.03.2019 б/н, паспорт), ФИО3 (по дов. от 10.02.2017 № 0117-3, паспорт), ФИО4 (по дов. от 18.01.2019 № 2-01/19РО, паспорт), от ответчика: ФИО5 (по дов. от 31.01.2019 № ИА/6537/19, удостоверение), ФИО6 (по дов. от 31.01.2019 № ИА/6543/19, паспорт), ФИО7 (по дов. от 12.12.2018 № ИА/101918/18, удостоверение), ФИО8 (по дов. от 19.03.2018 № А/17594/18, удостоверение), от третьего лица: ФИО9 (по дов. от 18.01.2019 № 02-01/19ПУ, паспорт),

установил:

ПАО «Русолово» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 02.10.2018 № АЦ 79109/18 об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО «Русолово» о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки по приобретению 33, 33 % долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское».

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований  по доводам письменного отзыва.

ООО «Правоурмийское» поддержало позицию Заявителя.

Судом проверено и установлено, что срок на оспаривание ненормативного акта, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, ПАО «Русолово» является горнодобывающей компанией, имеющей значительные объемы производства олова.

ООО «Правоурмийское» является горно-обогатительным предприятием, основным видом деятельности которого является подземная добыча и переработка оловянных руд. 

В соответствии с лицензией ХАБ 14585 ТЭ, Предприятие является пользователем Правоурмийского  оловорудного месторождения.

29.06.2018 (вх. от 03.07.2018), руководствуясь п.1. ч.1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) обратилось в ФАС России с ходатайством о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершении сделки по приобретению 33,33% долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское». 

По результатам рассмотрения ходатайства от  02.10.2018 № АЦ79109/18 ФАС России было принято решение об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО «Русолово».

Полагая, что данное решение нарушает права и законные интересы заявителя, ПАО «Русолово» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований, при этом исходит из следующего. 

Согласно п.1. ч.1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества, относится к сделкам, совершаемым с предварительного согласия антимонопольного органа.

  В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Как следует из материалов дела, решение ФАС России от 02.10.2018 года № АЦ79109/18 содержит следующие выводы:

- оловянный концентрат является основным сырьем для производства олова, соответственно, рынок олова является смежным товарным рынком;

- на рынке оловянного концентрата действуют два хозяйствующих субъекта, являющихся производителем рассматриваемого товара – ООО «Оловянная рудная компания» и ООО «Правоурмийское»;

- единственным потребителем оловянного концентрата на территории Российской Федерации является ООО «Новосибирский оловянный концентрат», использующий данный товар в производственных целях – для изготовления олова, сплавов и припоев на его основе;

- сделка может негативно повлиять на состояние конкуренции на рынке оловянного концентрата в географических границах в РФ;

- рынок олова является дефицитным, и при определенных условиях, которые в будущем могут сложиться на рынке олова в полупроводниковой, электронной и автомобильной (электромобили и т.п.) промышленности, а также в отдельных секторах экономики в условиях растущей автоматизации и цифровизации производственных процессов, возможно усиления дефицита на данном товарном рынке, что, в свою очередь, может повлиять как на структуру товаропотоков рынка оловянного концентрата в границах Российской Федерации, так и на состояние конкуренции на рынке оловянного концентрата в целом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. N 220, утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который, в том числе, используется для анализа состояния конкуренции  при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1.3 Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

В ходе судебного заседания, судом был исследован аналитический отчет состояния конкуренции на рынке оловянного концентрата в Российской Федерации, 

По результатам исследования аналитического отчета, судом установлено, что антимонопольный орган рассматривает товарный рынок оловянного концентрата как высококонцентрированный рынок с неразвитой конкуренцией, на котором действует только два участника (поставщика) ООО «Оловянная рудная компания и ООО «Правоурмийское». 

Доля группы лиц ПАО «Русолово» и ООО «Правоурмийское» в качестве производителя в 2017 г. на товарном рынке продукции составляет 100%. Единственным потребителем является ООО «Новосибирский оловянный комбинат». 

Как следует из данного отчета, временной интервал исследования товарного рынка (с 01.01.2015 по 31.12.2020), продуктовые границы товарного рынка (оловянный концентрат марок КО-1 и КО-2 с содержанием олова более 45 %. (далее – Продукция) и географические границы товарного рынка (территория Российской Федерации).

Суд считает, что при анализе состояния конкуренции на рынке оловянного концентрата, ФАС России не достоверно установила обстоятельства, характеризующие состояние рынка оловянного концентрата на территорию Российской Федерации.

Так, на рынке оловянного концентрата действуют более двух хозяйствующих субъекта, являющихся производителем рассматриваемого товара. Кроме ОАО «Оловянная рудная компания» и ООО «Правоурмийское», по данным открытых источников информации (http://www.infogeo.ru/metalls/product/?act=show&i=596 ) к таким хозяйствующим субъектам относятся: ООО «Станум» (692420 Россия Приморский край Кавалеровский р-н Кавалерово ул. Арсеньева 96); ОАО «Хинганское олово» (679141 Россия Еврейская АО Облученский р-н Хинганск Школьный пр. 1); 

- ШЕРЛОВОГОРСКИЙ ФИЛИАЛ АО ЦВЕТМЕТИНВЕСТ (674612 Россия Читинская обл. Борзинский р-н Шерловая Гора ул. Октябрьская 12), АО "Уралэлектромедь" (предприятие меткомплекса Уральской горно-металлургической компании, УГМК) с 2017 г. осуществляет производство сурьмяно-оловянного концентрата - ООО «Ресурсы Малого Хингана» владеет несколькими лицензиями на геологическое изучение, разведку и добычу олова на территории Еврейской автономной области. (https://www.khinganresources.com/).

При этом антимонопольным органом установлено, что у данного товара не имеется заменителей.

Следовательно, Общество, в случае совершения сделки по приобретению 33,33% долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское», не получит возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения оловянного концентрата на рассматриваемом товарном рынке в границах Российской Федерации.   

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что доводы антимонопольного органа о том, что сделка, заявленная в ходатайстве, приведет или может привести к ограничению конкуренции, являются не обоснованными.  

Кроме того, суд полагает необоснованными доводы ФАС России о том, что   рынок олова является дефицитным, и при определенных условиях, которые в будущем могут сложиться на рынке олова в полупроводниковой, электронной и автомобильной (электромобили и т.п.) промышленности, а также в отдельных секторах экономики в условиях растущей автоматизации и цифровизации производственных процессов, возможно усиления дефицита на данном товарном рынке, что, в свою очередь, может повлиять как на структуру товаропотоков рынка оловянного концентрата в границах Российской Федерации, так и на состояние конкуренции на рынке оловянного концентрата в целом, по следующим основаниям.

Как следует из п. 4.2 Порядка, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В пункте 4.3 Порядка N 220 перечислены факторы, подлежащие учету при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями).

 В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Порядком № 220 и с учетом того факта, что на территории РФ производство оловянного концентрата покрывает лишь 10-15% его потребления, а остальной концентрат импортируется, то географическими границами рынка следует признать весь мировой рынок. 

В Российской Федерации была обнулена импортная пошлина на оловянный концентрат для облегчения доступа на российский рынок иностранным производителям для обеспечения потребностей ООО «НОК» в поставках концентрата.

Следовательно, даже объединение ООО «Правоурмийское» и ОАО «Оловянная рудная компания» без реализации инвестиционного проекта не сможет обеспечить рынку более чем 1-1.5 тыс. тонн олова в концентрате при гипотетическом спросе в 5-6 тыс. тонн (данные приводятся из аналитического отчета), что говорит о невозможности существенного ухудшения конкуренции на рынке.

Таким образом, судом установлено, что в географических границах рынка отсутствует явный дефицит металла, более того, поддержка государства для облегчения доступа на российский рынок иностранных поставщиков говорит о невозможности в длительной перспективе закрыть собственные потребности путем импортозамещения.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации,  ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13  Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 02.10.2018 № АЦ 79109/18 об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО «Русолово» о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки по приобретению 33, 33 % долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское»вынесено с нарушением норм, как гражданского законодательства, так и Закона о защите конкуренции и, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности в области добычи и производства олова.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Государственная пошлина, уплаченная Заявителем, с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию с ответчика.

 На основании вышеизложенного, руководствуясь Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  статьями 4, 16, 51, 69, 81, 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Признать незаконным решение ФАС России от 02.10.2018 № АЦ 79109/18 об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО «Русолово» о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки по приобретению 33, 33 % долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское».

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО «Русолово» путем выдачи ПАО «Русолово» предварительного согласия на совершение сделки по приобретению 33, 33 % долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское» в соответствии с ходатайством ПАО «Русолово» от 29.06.2018.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Русолово» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  СудьяЕ.А. Аксенова