ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А08-4309/2021

город Воронеж

23 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2022 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                  Песниной Н.А.,

судей                                                                                            Миронцевой Н.Д.,

                                                                                                      ФИО1,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

 

при участии:

от областного государственного бюджетного учреждения «Управление капитального строительства Белгородской области»: ФИО3, представитель по доверенности №255-11/8336 от 30.12.2021 сроком действия до 31.12.2022; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: ФИО4, представитель по доверенности №11/22 от 10.01.2022 сроком действия до 31.12.2022; 

от общества с ограниченной ответственностью «Тисайд»: ФИО5, представитель по доверенности от 24.11.2021 сроком действия три года,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы областного государственного бюджетного учреждения «Управление капитального строительства Белгородской области» и общества с ограниченной ответственностью «Тисайд» на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.01.2022 по делу №А08-4309/2021 по заявлению областного государственного бюджетного учреждения «Управление капитального строительства Белгородской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Тисайд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

 

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства Белгородской области» (далее – ОГБУ «УКС Белгородской области», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее – Белгородское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании решения комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 08.02.2021 по делу №031/01/11-407/2020 недействительным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Тисайд» (далее – ООО «Тисайд», Общество).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 26.01.2022 по делу №А08-4309/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным,                                  ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ОГБУ «УКС Белгородской области» в апелляционной жалобе обосновывает то обстоятельство, что из оспариваемого решения антимонопольного органа не усматривается с требуемой степенью определенности ни ограничение конкуренции при проведении спорного аукциона, ни потенциальная причинно-следственная связь между действиями Учреждения и наступлением последствий, которые возможно оценить как ограничение конкуренции; указывает, что в основу оспариваемого решения антимонопольного органа положены документы, составленные с нарушением требований действующего законодательства. 

ООО «Тисайд» в своей апелляционной жалобе оспаривает квалификацию антимонопольным органом действий Общества, указывает на допущение им процессуальных нарушений при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства при осуществлении анализа состояния конкуренции, недоказанность обязательных для установления обстоятельств.

В отзыве на апелляционную жалобу Белгородское УФАС России приводит обстоятельства, опровергающие доводы апелляционных жалоб заявителей, свидетельствующие о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представители ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» поддержали доводы апелляционных жалоб, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Белгородского УФАС России полагал обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав правовые позиции участников процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.01.2020 в Белгородское УФАС России из Прокуратуры Грайворонского района Белгородской области поступили материалы проверки в отношении  ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» по факту нарушения антимонопольного законодательства, согласно которым Прокуратурой Грайворонского района Белгородской области в ходе проверки было установлено, что ООО «Тисайд» с октября 2019 года без заключения контракта и без получения разрешения на строительство осуществляло строительство объекта, выполнение работ по строительству которого выступало предметом электронного аукциона, победителем которого ООО «Тисайд» было признано 04.12.2019 (т.3 л.д.3-79).

Согласно материалам прокурорской проверки постановлением Правительства Белгородской области от 09.09.2019 №385-пп предусмотрено выполнение работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест города Грайворона Белгородской области», заказчиком по объекту является ОГБУ «УКС Белгородской области».

По договору безвозмездного пользования земельного участка №3 от 16.07.2019, заключенному между Администрацией Грайворонского городского округа и Департаментом строительства и транспорта Белгородской области в лице ОГБУ «УКС Белгородской области», и акту приема-передачи земельного участка от 16.07.2019 в соответствии с постановлением Администрации Грайворонского городского округа от 14.06.2019 №325 «О предоставлении в безвозмездное пользование земельного участка департаменту строительства и транспорта Белгородской области» земельный участок с кадастровым номером 31:13:1304010:18, общей площадью 6199 кв.м., расположенный по адресу: Российская Федерация, Белгородская область, Грайворонский городской округ,                          

<

...>, с видом разрешенного использования – дошкольное, начальное и среднее общее образование, был передан в безвозмездное пользование Департаменту строительства и транспорта Белгородской области в лице ОГБУ «УКС Белгородской области» на срок 11 месяцев для выполнения проектно-изыскательных и строительно-монтажных работ по объекту «Строительство детского сада на 180 мест г.Грайворон Белгородской области» (т.3 л.д.4-7,17).

04.12.2019 помощником прокурора Грайворонского района был произведен осмотр участка местности, расположенного по адресу: Белгородская область, Грайворонский городской округ, 

<

...>, в ходе которого установлено, что по указанному адресу осуществляются строительно-монтажные работы по устройству фундамента и возведению каркаса здания (цоколя); на момент проверки на объекте находилось 16 человек 2 единицы техники (кран); общая площадь, на которой осуществляются строительно-монтажные работы, около 1500 кв.м., примерный процент выполненных работ составляет 10%; территория стройки огорожена, следов складирования строительного мусора не выявлено, о чем был составлен акт проверки (осмотра) от 04.12.2019 с приложением фотоматериалов, в том числе, фотокопий проектной документации на строительство детского сада на 180 мест г.Грайворон Белгородской области и табеля учета рабочего времени работников Общества с 01.11.2019 (т.3       л.д.27-35).

При этом, 19.11.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) было размещено извещение №0126200000419005585 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области» (под лимит 2019-2020 гг.), заказчик – Департамент строительства и транспорта Белгородской области в лице ОГБУ «УКС Белгородской области» (на основании соглашения о передаче государственным органом своих полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению государственного контракта бюджетному учреждению от 29.12.2018 в редакции дополнительного соглашения от 10.09.2019, т.1 л.д.49-58).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки электронного аукциона 0126200000419005585 от 04.12.2019 комиссия заказчика рассмотрела единственную заявку и признало единственного участника ООО «Тисайд» и поданную им заявку соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и документации об электронном аукционе.

12.12.2019 ОГБУ «УКС Белгородской области» выдано разрешение на строительство №31-RU31606000-003-2019 детского сада на 180 мест г.Грайворон Белгородской области по адресу: Белгородская область, Грайворонский городской округ, 

<

...>, Учреждение известило Управление государственного строительного надзора Белгородской области о начале строительства объекта (т.3 л.д.24-26, т.1 л.д.68-69).

15.12.2019 по результатам электронного аукциона и на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0126200000419005585 между Департаментом строительства и транспорта Белгородской области в лице ОГБУ «УКС Белгородской области» (заказчик) и ООО «Тисайд» (подрядчик) заключен государственный контракт №01262000004190055850001-17/1295А на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области» (под лимит                       2019-2020 гг.), по условиям которого подрядчик в соответствии с установленной в статье II ценой контракта и в соответствии с техническим заданием (Приложение №2 к контракту) выполнит строительно-монтажные     и пусконаладочных работ по объекту: «Строительство детского сада на                180 мест в г. Грайворон Белгородской области» (под лимит 2019-2020 гг.)                     (т.3 л.д.119-134).

В целях проверки поступившей из Прокуратуры Грайворонского района Белгородской области информации о признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки №0126200000419005585 на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области» и надлежащего осуществления функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Белгородским УФАС России письмом от 13.02.2020 №621/5 были запрошены документы и пояснения у ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» (т.3 л.д.36-37), ответными письмами запрошенные сведения и пояснения представлены адресатами (т.3 л.д.38-79,81-105).

Приказом временно исполняющего обязанности руководителя Белгородского УФАС России от 24.04.2020 №283 в отношении                           ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» возбуждено дело                         №031/01/11-407/2020 по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», создана Комиссия по рассмотрению дела №031/01/11-407/2020 о нарушении антимонопольного законодательства (т.3 л.д.106).

Определением председателя Комиссии Управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 08.05.2020 дело №031/01/11-407/2020 назначено к рассмотрению, его копия направлена в адрес ответчиков – ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд», и заявителя – Прокуратуры Грайворонского района (т.3 л.д.110-114).

Рассмотрение антимонопольного дела неоднократно откладывалось, участниками антимонопольного дела представлялись дополнительные документы, в том числе и Управлением государственного строительного надзора Белгородской области, (т.3 л.д.135-160, т.2 л.д.3-269, т.1 л.д.48-60,                 63-123).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Белгородским УФАС России у НЦ ОМЗ АО «РКС» запрашивалась информация со спутника по координатам спорного объекта строительства за период с 01.07.2020 по 05.08.2020, а также ее расшифровка (т.1 л.д.40-45,61-62).

Письмом от 02.11.2020 №22/95718/20 ФАС России дало разъяснение антимонопольного законодательства по вопросу квалификации действий ответчиков, в том числе по делу №031/01/11-407/2020, указав, что действия лиц по заключению и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения на торгах квалифицируются либо по статье 11, либо по пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ); несмотря на то, что работы, ставшие предметом конкурентных процедур, начали исполняться до начала их проведения, действия заказчиков и участника таких торгов должны квалифицироваться по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ (т.1 л.д.46-47).

На запрос антимонопольного органа Управлением государственного строительного надзора Белгородской области были представлены документы, касающиеся спорного объекта строительства материалы проверки во исполнение программы поведения проверок, материалы производства по делу об административном правонарушении, возбужденного в отношении директора ООО «Тисайд» (т.1 л.д.67-108). В частности, постановлением первого заместителя начальника Управления государственного строительного надзора Белгородской области от 11.02.2020 №22-24-20 о назначении административного наказания установлено, что по результатам проведенной проверки Прокуратурой Грайворонского района выявлено осуществление застройщиком ООО «Тисайд» в период с октября 2019 по 04.12.2019 строительно-монтажных работ по возведению объекта капитального строительства «Строительство детского сада на 180 мест в                     г. Грайворон Белгородской области», расположенного по адресу: Белгородская область, Грайворонский городской округ, 

<

...>, без разрешения на строительство (т.1 л.д.107).

В материалы антимонопольного дела были представлены договор от 21.08.2019, заключенный между ОГБУ «УКС Белгородской области» и филиалом ПАО «МРСК Центра» – «Белгородэнерго», о снятии ограничений по использованию земельного участка с приложениями, акт об оказании услуг от 30.10.2020 (т.1 л.д.133-138).

29.12.2020 Комиссией Белгородского УФАС России составлено заключение об обстоятельствах дела №031/01/11-407/2020, из которого усматривается, что по вопросу начала строительства спорного объекта Департамент строительства и транспорта Белгородской области пояснил, что информацией о начале строительства не располагает, поскольку полномочия по заключению и исполнению контракта им были переданы ОГБУ «УКС Белгородской области»; ОГБУ «УКС Белгородской области» пояснило, что до заключения контракта выполнение каких-либо работ с подрядчиком не согласовывалось, а к должностному лицу, ответственному за осуществление контроля за использование земельного участка для строительства детского сада приказом №431/1-к от 21.02.2020 применено дисциплинарное взыскание; ООО «Тисайд» пояснило, что подготовка строительной площадки была начата после признания Общества победителем аукциона, при этом пояснений по факту привлечения директора Общества к административной ответственности постановлением Управления государственного строительного надзора Белгородской области от 11.02.2020 №22-24-20 дано не было (т.1 л.д.124-126).

В заключении Комиссия Управления на основании исследования материалов антимонопольного дела пришла к выводу, что фактически участник торгов ООО «Тисайд» приступило к производству работ по строительству объекта «Строительство детского сада на 180 мест в                         г. Грайворон Белгородской области» до заключения государственного контракта, а ОГБУ «УКС Белгородской области», в свою очередь, создало преимущественные условия участия Общества в спорных торгах, поскольку потенциальный участник данных торгов, осознавая риск наступления последствий, при которых работы по строительству необходимо будет выполнить на следующий день после получения требования, располагал бы заведомо меньшим количеством времени для осуществления работ по контракту, в отличие от строго ограниченного круга лиц, которые уже заканчивают проведение таких работ до момента публикации извещения о закупке. Указанные отношения между ответчиками, заранее спланированные и требующие реализации путем проведения публичной процедуры, по мнению Комиссии антимонопольного органа, наглядно иллюстрируют действие заключенного антиконкурентного соглашения между заказчиком и участниками размещения заказа, которых был реализован в ходе проведения публичных процедур, а действия ответчиков по заключению соглашения, которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для Общества, нарушают пункт 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

25.01.2021 Белгородским УФАС России подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции при проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области» (под лимит 2019-2020 гг.) (извещение №0126200000419005585) (т.1 л.д.146-147).

Решением комиссии Белгородского УФАС России, изготовленным в полном объеме 08.02.2021, принятым в присутствии представителей                   ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд», Общество и Учреждение признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ; нарушение выразилось в заключении между ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» антиконкурентного соглашения для его последующей реализации в ходе проведения публичных процедур, которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для Общества (т.1 л.д.151-153).

Полагая данное решение незаконным, ОГБУ «УКС Белгородской области» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражным судом Белгородской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу нормативных положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ).

С учетом положений Главы 6, статей 39, 40, 41 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 №339, применительно к фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам судебная коллегия не усматривает нарушений компетенции и порядка принятия оспариваемого решения Белгородским УФАС России, носящих существенный характер и не позволяющих полно и всесторонне рассмотреть дело.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о составлении заключения об обстоятельствах дела до момента подготовки аналитического отчета о состоянии конкуренции в рассматриваемом случае не имеют существенного правового значения.

По смыслу части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006                   №135-ФЗ «О защите конкуренции» проведение антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства анализа состояния конкуренции в соответствующем объеме необходимо для решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, из буквального содержания пункта 1 части 1 статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» безусловно не следует, что заключение об обстоятельствах дела императивно должно содержать обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции.

Составленное Белгородским УФАС России заключение от 29.12.2020 об обстоятельствах дела №031/01/11-407/2020 содержит указание на достаточную совокупность обстоятельств и подтверждающих их доказательств, позволивших Управлению установить фактические и иные обстоятельства дела и прийти к выводу о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы составленного 25.01.2021 антимонопольным органом аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции при проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области» (под лимит 2019-2020 гг.) (извещение №0126200000419005585) не свидетельствуют об установлении антимонопольным органом каких-либо новых обстоятельств, ранее ему неизвестных и не следующих из имевшейся на момент составления заключения об обстоятельствах дела совокупности доказательств. Выводы аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции констатируют временной интервал исследования, предмет электронного аукциона и состав хозяйствующих субъектов, что не исключает известность данных фактов и на момент составления заключения об обстоятельствах дела с учетом исследованной антимонопольным органом совокупности обстоятельств и доказательств, их подтверждающих.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами Управления, указанными в отзыве на апелляционные жалобы, подтверждающими соответствие действий антимонопольного органа при составлении отчета по результатам анализа состояния конкуренции, Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220.

В свою очередь, доводы Учреждения о недопустимости в качестве доказательства по делу акта проверки (осмотра) от 04.12.2019, составленного Прокуратурой Грайворонского района, судебной коллегией не принимаются, поскольку по смыслу части 15 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» действия (бездействие) и решения прокурора, связанные с проведением проверки, выступают предметом самостоятельного обжалования, тогда как Учреждением данный правовой механизм применен не был.

       Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет конкуренцию - как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашение - как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18); признаки ограничения конкуренции - как сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно положениям частей 2, 4 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» электронный аукцион является конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и представляет собой способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг.

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Главы 3. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Из фактических обстоятельств дела, подтвержденных достаточной совокупностью доказательств, представленных антимонопольным органом, усматривается, что ООО «Тисайд» в период до момента заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона, извещение о проведении которого было размещено на официальном сайте ЕИС в сфере закупок 19.11.2019 по номером 0126200000419005585  (15.12.2019), фактически приступило к выполнению строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области», явившихся предметом закупки.

При этом, выполнение соответствующих работ имело место и до момента признания Общества победителем электронного аукциона протоколом рассмотрения единственной заявки электронного аукциона 0126200000419005585 от 04.12.2019, что с очевидностью усматривается из обстоятельств, установленных в ходе прокурорской проверки, проведенной Прокуратурой Грайворонского района, отраженных в акте проверки (осмотра) от 04.12.2019: на момент проверки на объекте уже осуществлялись строительно-монтажные работы по устройству фундамента и возведению каркаса здания (цоколя), на территории находилось 16 человек 2 единицы техники (кран), общая площадь, на которой осуществлялись строительно-монтажные работы,  - 1500 кв.м., примерный процент выполненных работ составил 10%, что исключает вероятность выполнения такого объема работ Обществом в течение одного дня (04.12.2019).

Из поведения ОГБУ «УКС Белгородской области», в свою очередь, усматривается согласование выполнения работ ООО «Тисайд»                                до момента заключения 15.12.2019 государственного контракта №01262000004190055850001-17/1295А на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Строительство детского сада на 180 мест в г. Грайворон Белгородской области» (под лимит                        2019-2020 гг.). Так, Учреждение, по договору безвозмездного пользования земельного участка №3 от 16.07.2019 осуществляя пользование таковым, не воспрепятствовало Обществу в выполнении подрядных работ по строительству объекта (в последствии к должностному лицу ОГБУ «УКС Белгородской области», ответственному за осуществление контроля за использование земельного участка для строительства детского сада приказом №431/1-к от 21.02.2020 применено дисциплинарное взыскание).  В этой связи, судебная коллегия принимает во внимание, что  еще 21.08.2019, между ОГБУ «УКС Белгородской области» и филиалом ПАО «МРСК Центра» – «Белгородэнерго» заключен договор о снятии ограничений по использованию земельного участка, на котором планировалось строительство детского сада.

Пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусматривает устную форму ограничивающего конкуренцию соглашения и следуя ранее приведенной правовой позиции Верховного Суда РФ факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Действия ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» по заключению такого негласного антиконкурентного соглашения, в свою очередь, привели к созданию преимущественных условий для Общества, поскольку потенциальный участник спорных торгов располагал бы заведомо меньшим количеством времени для осуществления работ по контракту, в отличие от ООО «Тисайд», которое к моменту определения победителя торгов уже выполнило часть работ на объекте и тем самым создало препятствия иным потенциальным участникам торгов по выполнению обусловленного предметом государственного контракта объема работ.

Таким образом, Управление избрало надлежащую квалификацию, признав действия ОГБУ «УКС Белгородской области» и ООО «Тисайд» по заключению соглашения, которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для Общества, нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционных жалоб о неверной квалификации антимонопольным органом действий Учреждения и Общества основаны на неверном применении разъяснений, приведенных в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», поскольку таковые в рассматриваемом случае не согласуются с фактическими обстоятельствами дела. В данном случае антимонопольным органом установлено наличие антиконкурентного соглашения между двумя хозяйствующими субъектами.

Изложенное, свидетельствует об отсутствии оснований для признания решения комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 08.02.2021 по делу №031/01/11-407/2020 недействительным.

Кроме того, судебная коллегия также не усматривает обстоятельств нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов Учреждения, поскольку принятие такового явилось следствием нарушающего антимонопольное законодательство поведения последнего.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, суд области правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителей не имеется. 

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, направлены на переоценку обстоятельств дела, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб возлагаются на их заявителей. Излишне уплаченная ООО «Тисайд» по чеку-ордеру (операция: 4978) от 28.02.2022 государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату ему из дохода федерального бюджета. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.01.2022 по делу №А08-4309/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Тисайд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из дохода федерального бюджета                  1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                            Н.А. Песнина

 

Судьи                                                                                   Н.Д. Миронцева 

 

                                                                                                    ФИО1