ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-133567/19-121-1160

г. Москва

13 сентября 2019 г.

Резолютивная часть решения оглашена 06 сентября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 13 сентября 2019 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксеновой 

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО «Сахалинская мехколонна № 68» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 20.08.2003, 693000, 

<

...>, А)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, Москва город, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1),

третье лицо: Департамент развития новых территорий г. Москвы

о признании незаконным решения от 04.03.2019 № 2-19-708/77-19,

с участием: от заявителя: ФИО1 (по дов. от 16.05.2019 б/н, паспорт), ФИО2 (по дов. от 16.05.2019 б/н, паспорт), ФИО3 (ген. дир., паспорт), 

от ответчика: ФИО4 (по дов. от 28.12.2018 № 03-73, удостоверение), 

от третьего лица: ФИО5 (по дов. от 09.01.2019 № 4, паспорт) 

 

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 05 сентября по 06 сентября 2019 года.

ООО «Сахалинская мехколонна № 68» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве о признании незаконным решения от 04.03.2019 № 2-19-708/77-19 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявленные требования обоснованы тем, что представленная заявителем банковская гарантия полностью соответствует ст.ст. 45, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отсутствуют какие-либо недобросовестные действия со стороны заявителя в части преднамеренного уклонения от заключения Контракта, каких-либо иных доводов антимонопольным органом в обоснование недобросовестности действий заявителя не предоставлено.

Московским УФАС России представлены письменные возражения, в которых просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку считает доводы заявителя необоснованными, банковская гарантия признана несоответствующей требованиям законодательства решением суда, доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности не могут быть признаны обоснованными, более того ссылки заявителя на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности, каких-либо доказательств того, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения контракта, не представлено, таким образом заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения о нем включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Департаментом развития новых территорий г. Москвы представлены письменные пояснения, в которых  указывает, что позиция заявителя является обоснованной, в действиях заявителя отсутствует вина (недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта), что противоречит принципам привлечения к гражданско-правовой ответственности, изложенным в статье 401 ГК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68» является участником закупки при осуществлении закупки - Выполнение подрядных работ по объекту: «Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Краснопахорское» для обеспечения государственных (муниципальных) нужд (Извещение от 18.10.2018 года № ИИ1), что подтверждается сведениями о закупке № 0173200001418001260.

04.03.2019 года комиссией Управления по г. Москве ФАС России было принято Решение по делу № 2-19-708/77-19, о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, информации о Заявителе, как о недобросовестно уклонившемся от заключения контракта, по следующим основаниям:

1.в п. 14 банковской гарантии № 2694 от 27.11.2018 года (далее Гарантия), выданной Обществу АКБ «Приморье» (далее Гарант), неправомерно установлено, что письменные письменное требование и прилагаемые к нему документы должны быть получены Гарантом до окончания срока действия банковской гарантии, указанного в п. 6 Гарантии, так как в соответствии со ст. 165.1. ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или другие юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для Гаранта последствия с момента доставки соответствующего сообщения;

2.также в п. 14 Гарантии указано требование, ограничивающее право Заказчика, а именно - право Бенефициара (Департамента развития новых территорий города Москвы) на доставку требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии только заказным письмом с уведомлением о вручении, таким образом не предусмотрено право Заказчика на иные способы отправки требования.

Заявитель, считая Решение от 04 марта 2019 года по делу № 2-19-708/77-19 (копия прилагается) о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе незаконным, поскольку оно противоречит ст.ст. 45, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Ф.З.-44) и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществлении им предпринимательской деятельности, обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Банковская гарантия признана несоответствующей требованиям законодательства решением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2019 по делу № А40-99057/19-147-862. Выводы суда в рамках дела № А40-99057/19-147-862 имеют для настоящего спора преюдициальное значение и не подлежат ни повторному установлению, ни тем более переоценке в ходе рассмотрения настоящего дела.  

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из положения указанной нормы, реестр недобросовестных является специальной мерой гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

Подобный подход закрепился и в судебно-арбитражной практике по разрешению аналогичных споров. В частности, обращают внимание судебные акты по арбитражному делу № А40-44497/2015, для пересмотра которых Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ не нашла оснований (определение от 29 марта 2016 года № 305-ЭС16-1282).

Суд соглашается с позицией заявителя о том, что в рассматриваемом случае, у Управления отсутствовали основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не доказано наличие вины общества по смыслу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, общество являлось участником электронного аукциона № 0173200001418001260 - «Выполнение подрядных работ по объекту: «Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Краснопахорское» для нужд Департамента развития новых территорий гор. Москвы. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21 ноября 2018 года № 3 общество было признано победителем аукциона. Для завершения процедуры заключения контракта обществу необходимо было представить банковскую гарантию.

Для получения банковских гарантий, в том числе, которые обеспечивали также обязательства при заключении и исполнении государственных или муниципальных контрактов, общество пользовалось услугой АКБ «Приморье», с которым был заключен договор от 18 апреля 2018 года№ 2484 о выдаче банковских гарантий.

Согласно пункту 1.1 названного договора гарант (банк) по просьбе принципала (общества) выдает банковские гарантии на условиях и в порядке, предусмотренных в договоре, а принципал обязуется уплатить гаранту комиссии и исполнить иные обязательства по договору. Пунктом 1.2 договора было предусмотрено, что гарантии в рамках договора выдаются в соответствии с Федеральными законами от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и от 18 июля 20111 года№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг Отдельными видами юридических лиц», а также в соответствии с требованиями хозяйственных договоров, заключенных принципалом. Гарантии выдаются в обеспечение исполнения надлежащего выполнения принципалом обязательств по участию в аукционах/конкурсах на право заключения контрактов/договоров, по исполнению заключаемых или заключённых контрактов/договоров, в том числе по возврату авансового платежа. В соответствии с пунктом 1.3 договора гарантия выдается на основании оформленной заявки принципала по форме, согласованной в приложении № 1 к договору. Рассматриваемый договор содержит и другие условия, регламентирующие правоотношения сторон по поводу выдачи банком гарантий в пользу указанных обществом бенефициаров.

При этом, исходя из правового положения банка, как профессионального участника рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, в том числе и по государственным или муниципальным контрактам, а также из условий названного договора, банк самостоятельно формирует условия выдачи и действия банковских гарантий. Банковская гарантия не является договором (двусторонней сделкой), при участии в котором принципал, а тем более, бенефициар имели бы правовые возможности, исходя из совокупного смысла статей 420, 432, 452 Гражданского кодекса РФ, определять или изменять её условия. Как правило, ни принципал, ни бенефициары не могут изменять условий выдачи и действия гарантий, утвержденных банком. Такой подход к квалификации банковской гарантии, как односторонней сделки, применяется в судебно-арбитражной практике при разрешении соответствующих споров. В частности, обращают внимание судебные акты по арбитражным делам № А40-120016/2015 и № А40-2300/2018.

Следовательно, на основании вышеназванного договора общество могло только запросить необходимую банковскую гарантию, и при наличии односторонней воли банка на выдачу такой гарантии, исполнив условия о финансовом урегулировании, оно могло получить гарантию.

12 ноября 2018 года общество подало в банк заявку на предоставление банковской гарантии, согласно которой общество просило выдать гарантию на сумму 75 038 781, 43 рубль в пользу бенефициара - Департамента развития новых территорий гор. Москвы на период с 29 ноября 2018 года по 30 ноября 2018 года для обеспечения исполнения контракта по строительству объекта «Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Краснопахорское». 27 ноября 2018 года банком на основании указанной заявки была оформлена банковская гарантия № 2694.

Поскольку договор предусматривал выдачу банковской гарантии, в том числе и для обеспечения участия в конкурсах (аукционах) или для обеспечения исполнения обязательств при исполнении государственных или муниципальных контрактов, а банк являлся профессиональным участником рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, то общество, получив, банковскую гарантию от банка и предоставив её заказчику торгов в установленном порядке, уже считается надлежащим образом исполнившим свое обязательство по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта.

Проверка обществом условий банковской гарантии на предмет её соответствия нормам законодательства о государственных закупках является излишней, поскольку, исходя из предмета договора о выдаче банковских гарантий, сам банк обязан обеспечивать допустимость использования выданной им банковской гарантии для нужд, описанных в Федеральном законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ.

Следовательно, проверка обществом условий полученной банковской гарантии не может рассматриваться действием, в зависимости от наличия или отсутствия которого квалифицируется поведение победителя торгов, как надлежащее или ненадлежащее. В противном случае, такой участник торгов привлекается к гражданско-правовой ответственности за не совершение им действий, которые в силу особенностей правоотношений по выдаче банковской гарантии находятся вне его контроля, как участника таких правоотношений.

При таких обстоятельствах, предоставление обществом заказчику торгов указанной банковской гарантии, которую общество получило надлежащим образом у профессионального участника рынка банковских услуг, и которая, по мнению, заказчика имела нарушения, не позволяющие ему принять такую гарантию для обеспечения исполнения заключенного государственного контракта, нельзя квалифицировать в качестве виновного уклонения общества от заключения государственного контракта в контексте нормы пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ.

Следует также отметить, что непринятие заказчиком указанной банковской гарантии и не заключение контракта с обществом не повлекло для него каких-либо негативных последствий, поскольку общество не являлось единственным поставщиком и заказчику не пришлось вновь проводить закупочную процедуру; контракт был заключен со вторым участником торгов. Следовательно, в результате оцениваемого поведения общества интересы государственного заказчика не были нарушены, поскольку реализуемая им цель привлечения подрядчика на выполнение работ для государственных нужд была достигнута. Это, в свою очередь, означает, что при отсутствии негативных последствий для прав и законных интересов заказчика торгов привлечение общества к ответственности в виде внесения его в реестр недобросовестных поставщиков, ограничивающее его способность быть участником отношений в сфере государственных (муниципальных) закупок, является несоразмерной и чрезмерной санкцией.

Согласно подпункту «г» пункта 1 части 2 статьи 51, пункту 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса (аукциона) требованиям к участникам конкурса (аукциона), установленным заказчиком в конкурсной (аукционной) документации в соответствии со статьей 31 Закона № 44-ФЗ, или копии таких документов. Положениями пункта 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом, одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ услуг). Таким образом, данная мера влечет для участника закупки такое негативное последствие, как наличие в свободном доступе информации о нем как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполняющем принятые на себя обязательства и, как следствие, возможное уменьшение в будущем количества заключенных в рамках размещения государственных или муниципальных заказов сделок и дохода, получаемого от осуществления этой деятельности.

Кроме того, в соответствии со статьей 309, пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса РФ, пунктами 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае выявления несоответствий поставщика условиям заключенных контрактов у заказчика возникает право требовать расторжения также и уже заключенных государственных (муниципальных) контрактов, условиями которых предусмотрено отсутствие сведений о поставщике (исполнителе) в реестре недобросовестных поставщиков.

Указанное свидетельствует о реальном характере угрозы причинения обществу ущерба в результате включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Управления является незаконным и необоснованным и существенно нарушает права и законные интересы общества в экономической сфере.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что требование заявителя подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

решил:

Признать незаконным решение Московского УФАС России от 04.03.2019 № 2-19-708/77-19 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68».

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68».в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68».расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  СудьяЕ.А. Аксенова