АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-1878/2022

г. Белгород

01 августа 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 июля 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 01 августа 2022 года.

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Воловиковой М. А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства строительства Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН1023101656775), ФКУ ИК-5 УФСИН России по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН1023101672934)

к Белгородскому УФАС России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

заинтересованные лица: Прокуратура Белгородской области

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от Министерства строительства Белгородской области: ФИО2, доверенность от 11.01.2022, выдана сроком на три года, диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака, паспорт;

от ФКУ ИК-5 УФСИН России по Белгородской области: ФИО3, доверенность от 02.09.2021, выдана сроком на три года, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт;

от Белгородского УФАС России: ФИО4, доверенность от 10.01.2022, выдана сроком до 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт;

от Прокуратуры Белгородской области: ФИО5, служебное удостоверение; ФИО6, служебное удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства Белгородской области обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Белгородское УФАС России, просит признать недействительным решение Белгородское УФАС России  по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 031/01/16-299/2021 от 28.01.2022 г.

ФКУ ИК-5 УФСИН России по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН1023101672934) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к УФАС по Белгородской области о  признании недействительным решения УФАС по Белгородской области по делу о нарушении антимонопольного  законодательства № 031/01/16-299/2021 от 28.01.2022 г.

Определением Арбитражного суда Белгородской области от 17.05.2022 года дела А08-1878/2022 и А08-3639/2022 объединены для совместного рассмотрения по общим правилам административного судопроизводства в одно производство, объединенному производству присвоен № А08-1878/2022.

В судебном заседании представитель Министерство строительства Белгородской области заявленные требования поддержала в полном объеме, указала, что выводы обжалуемого решения свидетельствуют о действиях, связанных с фактическим исполнением контракта, что само по себе не может свидетельствовать о нарушениях законодательства при его заключении. Доказательств, подтверждающих заключение антиконкурентного соглашения, материалы дела не содержат.

В судебном заседании представитель ФКУ ИК-5 УФСИН России по Белгородской области заявленные требования поддержал, указал, что заключение государственного контракта на поставку товаров без проведения обязательных торгов и его последующее исполнение соответствует п. 11 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

В судебном заседании представитель Белгородское УФАС России возражал, просил признать решение законным и обоснованным. Указал, что антиконкурентное соглашение явствует из фактического поведения сторон, которые бездействовали два года, учитывая нарушения условий контракта. Сослался на объяснения ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 имеющиеся в материалах дела.

В судебном заседании представители прокуратуры Белгородской области пояснили, что считают решение Белгородское УФАС России законными и обоснованными. Указали, что заявителям по делу заведомо было известно о невозможности исполнения подрядчиком своих обязательств по соответствующему контракту без привлечения субподрядчиков.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, между департаментом строительства и транспорта Белгородской области (в настоящее время Министерство строительства Белгородской области, Заказчик) и ФКУ ИК-5 УФСИН России по Белгородской области (далее - ИК-5, Поставщик) без проведения торгов в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) был заключен государственный контракт от 31.07.2019 № 01262000022190000060001 (далее - контракт) на поставку (доставку, установку) комплектов спортивно-технологического оборудования для площадок Всероссийского физкультурно-спортивного комплекса «Готов к труду и обороне» (далее - спортивное оборудование, Товар).

Общая его стоимость составила 36 898 133,3 руб., в том числе средства федерального бюджета - 35 422 200,0 рублей.

По условиям контракта поставке подлежало 18 комплектов спортивного оборудования на территорию следующих муниципальных образований Белгородской области: пос. Таврово, пос. Северный Белгородского района, пос. Прохоровка Прохоровского района, пос. Ракитное, пос. Пролетарский Ракитянского района, пос. Чернянка Чернявского района, г. Бирюч Красногвардейского района, пос. Ивня Ивнянского района, пос. Вейделевка Вейделевского района, пос. Волоконовка Волоконовского района, пос. Борисовка Борисовского района, г. Короча Корочанского района, пос. Красная Яруга, с. Вязовое Краснояружского района, пос. Красное Красненского района, пос. Ровеньки Ровеньского района.

Поставка Товара осуществляется Поставщиком исходя из следующих сроков:

- 12 площадок ГТО под лимит 2019 года – до 01.11.2019;

- 6 площадок ГТО под лимит 2020 года - до 01.11.2020.

При этом согласно п. 4.2 контракта, поставка товара (в том числе все виды погрузочно-разгрузочных работ, доставка и установка) осуществляется Поставщиком своим транспортом и своими силами, либо с привлечением соисполнителей по согласованию с Заказчиком.

Согласно п. 4.5 контракта, Поставщик осуществляет поставку и установку Товара только после предварительного согласования даты поставки и установки с Заказчиком. Ответственность за возможные последствия несогласованной с Заказчиком поставки и установки товара по Контракту несет Поставщик.

В силу п. 4.11 контракта одновременно с поставкой Товара Поставщик передает Заказчику все документы, относящиеся к нему: подписанные оригиналы товарно-транспортных накладных, счетов и счетов-фактуры, инструкцию по уходу за искусственным травяным покрытием, копии сертификатов соответствия, деклараций соответствия и (или) иных документов, обязательных для данного вида товара, подтверждающих качество товара, оформленных в соответствии с действующим законодательством, а также Акт приема-передачи товара (по форме в соответствии с Приложением №2 к настоящему Контракту) в двух экземплярах, подписанных Поставщиком.

При поставке товара отдельно в каждое место поставки, указанное в п. 4.3 Контракта, оформляется отдельный перечень вышеуказанных документов.

Актами приема-передачи от 01.11.2019, 13.12.2019, 20.12.2019, 21.09.2020 и 23.09.2020 спортивное оборудование по контракту принято Заказчиком, платежными поручениями от 21.08.2019 № 810980, от 28.11.2019 № 817108, от 26.12.2019 № 202280, от 30.09.2020 № 261727 контракт оплачен в полном объеме на сумму 36 898 133,3 руб., в том числе аванс в размере 7 256 499,0 рублей.

Для исполнения контракта ИК-5 в 2019-2020 годах по заключенным по п. 12 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ государственным контрактам были привлечены ООО «Вектор» и ООО «Мастерспорт-импорт», оказанные ими услуги и поставленные товары оплачены ИК-5 в полном объеме.

Административным органом было установлено, что указанными юридическими лицами (ООО «Вектор» и ООО «Мастерспорт-импорт») фактически в ряде случаев поставлялось не сырье и комплектующие, необходимые для изготовления Товара, а реально осуществлены работы по изготовлению, сборке и монтажу спортивного оборудования на площадках указанных муниципальных образований, ими также поставлены в ИК-5 и впоследствии смонтированы на площадках ГТО приобретенные у производителей (их дилеров) ООО «M-Спорт», ООО «СтартБ», ООО «СтартЛайн», иных коммерческих организации в готовом виде теннисные столы с эмблемами «СтартЛайн», травмобезопасная резиновая плитка, в том числе бренда «Флеке», полимерный дренажный модуль, в том числе бренда «Pol-Plast».

Кроме того, поставленные в 2019 году по контракту уличные тренажеры «Гиперэкстензия», «Гребная тяга», «Жим лежа», «Жим от плеч», «Приседания/Шраги», «Эллиптический тренажер», «Степлер», «Велотренажер» (кроме пос. Ракитное) изготовлены ООО «Вектор» и ОАО «Таоспектр» на производственной территории последнего в пос. Таврово Белгородского района.

Смонтированные в 2020 году по контракту уличные тренажеры с аналогичными наименованиями собраны в ИК-5 из комплектующих, поставленных ОАО «Мастерспорт- импорт» и изготовленных непосредственно их правообладателем ООО «М-Спорт».

Указанные факты также подтверждают представленные при приемке - передаче товаров и оплате контракта поставщиком заказчику документы: сертификаты соответствия, декларации соответствия поставленного Товара, паспорта и инструкции по эксплуатации спортивного оборудования, непосредственно принадлежащие и выданные иным организациям: ООО «M-Спорт», ООО «Эковвилл» и не оспариваются сторонами.

При этом в ИК-5 данных товаросопроводительных документов, выданных и принадлежащих именно этому учреждению, как производителю спортивного оборудования, не имеется.

Помимо прочего, изложенное подтверждается размещением 12.07.2021 в БИС извещения о проведении закупки у единственного поставщика за № 01262000022190000060001 и проекта контракта с описанием предмета закупки (технического задания) с приложением изображений спортивного оборудования, производителями (дилером) которого, согласно нанесенным на них надписям и коммерческим обозначениям, фактически являются ООО «M-Спорт», ООО «СтартБ» и ООО «СтартЛайн». В судебном заседании установлено, что в самом контракте надписи и коммерческие обозначения отсутствовали, однако спортивное оборудование было поставлено в соответствии с описанием, размещенным в БИС.  

Как указывается прокурором, из полученных в ходе проверки документов, объяснений должностных лиц заказчика, поставщика, иных лиц следует, что об указанных обстоятельствах было достоверно известно должностным лицам министерства и ИК-5.

При этом должностным лицам министерства и ИК-5 перед заключением и в ходе исполнения контракта также было известно о невозможности силами и мощностями ИК-5 произвести спортивное оборудование в полном объеме и осуществить его монтаж на территории муниципальных образований. Данные обстоятельства подтверждаются объяснениями ФИО7 от 17:03.2021, который в период с 01.02.2019 по 30.11.2019 являлся заместителем начальника - начальником центра трудовой адаптации осужденных ИК - 5, объяснениями ФИО8 от 16.03.2021 и 19.03.2021, который с 13.03.2020 является заместителем начальника - начальником центра трудовой адаптации осужденных ИК - 5, объяснениями ФИО9 от 17.03.2021- главного экономиста центра трудовой адаптации осужденных ИК - 5, объяснениями директора ОАО «Мастерспорт-импорт» ФИО10 от 31.03.2021 (т. 5 л.д. 52-83).

Порядок отбора поставщиков, подрядчиков, исполнителей для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд регулируется Законом № 44-ФЗ, которым предусмотрено обязательное проведение публичных торгов и заключение по их результатам государственных контрактов.

Так, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инновации, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6  Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии со статьей 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условии для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ содержится четко выраженный законодательный запрет совершения заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Положениями ч.ч. 1, 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, следовательно применение такого способа закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Согласно п. 11 ч. 1 ст. 93 Закон № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения указанного контракта) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанный перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 № 1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно- исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и содержит в числе прочего код работ по ОКПД 2 - 42.99.22 «Работы строительные по строительству открытых стадионов и спортивных площадок».

Между тем, названный перечень не содержит указания о возможности привлечения учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы субподрядчиков из числа иных хозяйствующих субъектов для исполнения своих обязательств.

Таким образом, заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Как указано в письме ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком», закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами, из которых следует, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д.

Иное толкование приведенных норм противоречит целям правового регулирования в сфере контрактной системы и умоляет роль института проведения торгов как общественно значимой ценности,

В рассматриваемом случае министерство строительства Белгородской области и ФКУ «ИК № 5 УФСИН России по Белгородской области» заранее осознавали невозможность непосредственного исполнения последним соответствующих обязательств, что свидетельствует об отсутствии оснований для заключения и исполнения указанного контракта в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ без проведения торгов.

Таким образом, из совокупности действий ответчиков по делу усматривается их совместное волеизъявление, направленное на организацию заключения и последующего исполнения соответствующего контракта с единственным поставщиком (исполнителем) в целях уклонения от проведения обязательных процедур торгов и участия в них.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциально желающие изготовить товар, выполнить работы, оказать услуги.

Таким образом, действия органов государственной власти и хозяйствующих субъектов по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят или могут привести к недопущению, устранению, ограничению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условии для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» предусмотрено, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между федеральными Органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или-' устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно отчету (обзору) от 20.12.2021 по результатам анализа состояния конкуренции, проведённому в объеме, необходимом для принятия решения, административным органом установлено, что географическими и продуктовыми границами рынка, исследуемого по делу, являются рынок производства и поставки (доставки, установки) комплектов спортивно-технологического оборудования для физкультурно-спортивных площадок в пределах административных границ Белгородской области, период рассматриваемых по делу действий ответчиков - 2019-2020 годы.

Следовательно, совместные действия заявителей по заключению и исполнению указанного контракта привели к определению поставщика (подрядчика) без проведения публичных процедур торгов, предусмотренных отраслевым законодательством, что соответственно привело или могло привести к недопущению, ограничению., устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок иных хозяйствующих субъектов, и, соответственно, указывает на наличие между ними антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что работы, выполняемые непосредственно ИК-5, составляют незначительный процент объема работ от общей стоимости контракта, основной объем был передан коммерческим организациям, не входящей в систему исполнения наказаний и не подпадающей под установленные законодательством исключения.

Приведенные министерством доводы о том, что нарушения ИК-5, связанные с фактическим исполнением контракта, сами по себе не могут свидетельствовать о нарушениях законодательства при его заключении с учетом коммерческого предложения, отклоняются судом. Исходя из объемов контракта, существа поставляемых товаров и оказанных услуг, изначально явствовало, что ИК-5 не сможет выполнить собственными силами условия контракта.

Безусловных доказательств обратного, будь то наличие производственных, сырьевых и трудовых ресурсов, соответствующего профессионального образования,  опыта работы у лиц, отбывающих наказания, по изготовлению и монтажу спортивного оборудования суду представлено не было. Иных договоров (контрактов), предусматривающих выполнение аналогичных работ на гражданских объектах собственными силами ИК-5  ранее не заключалось. Само фактическое исполнение контракта также свидетельствует о невозможности его исполнения только или преимущественно силами колонии.

Таким образом, при заключении контракта министерство, учитывая фактическую невозможность непосредственного его исполнения только силами ИК-5, должно было осознавать противоправность своих действий, что указывает на наличие между сторонами антиконкурентного соглашения.

В последующем с учетом  п. 4.2 контракта о возможности осуществления поставки товара (в том числе всех видов погрузочно-разгрузочных работ, доставки и установки) поставщиком своим транспортом и своими силами, либо с привлечением соисполнителей по согласованию с заказчиком заявители фактически реализовали достигнутое соглашение и приняли исполнение по государственному контракту.

Обязательным условием для осуществления закупок и заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является  его самостоятельное выполнение собственными силами такого поставщика.

При невозможности соблюдения вышеуказанных положений законодательства закупка должна осуществляться конкурентным способом в соответствии с общими положениями, предусмотренными Федеральным законом N 44-ФЗ. 

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводами ответчика о необходимости квалифицировать совместные действия министерства строительства Белгородской области и ФКУ «ИК № 5 УФСИН России по Белгородской области» по заключению и последующему исполнению указанного контракта по п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Доказательств нарушения прав и законных интересов заявителей материалы дела не содержат. На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований суд отказывает.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Белгородской области.

Судья

Воловикова М. А.