ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-16770/2016

13 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Бодунковой С.А., Брежневой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Ауталиповой А.М., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15912/2018) арбитражного управляющего Бегаля Петра Владимировича на определение Арбитражного суда Омской области от 21 ноября 2018 года по делу №  А46-16770/2016 (судья Е.С. Звягольская), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Черемушкина Александра Владимировича на действия (бездействие) конкурсного управляющего товариществом собственников жилья «Комфорт» Бегаля Петра Владимировича, в рамках дела о признании товарищества собственников жилья «Комфорт» (ИНН 5505031793, ОГРН 1025501175567) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:  

от арбитражного управляющего ФИО2 – представитель ФИО4 (доверенность от 04.05.2018 сроком действия три года);

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 20.02.2017 товарищество собственников жилья «Комфорт» (далее - ТСЖ «Комфорт», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 13.06.2017), временным управляющим должника утвержден ФИО2. Публикация сообщения, в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» состоялась в газете «Коммерсантъ» № 38 от 04.03.2017. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.06.2017 (резолютивная часть от 14.06.2017) ТСЖ «Комфорт» признано несостоятельным (банкротом), в отношении ТСЖ «Комфорт» открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев (до 14.12.2017), конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2 (далее – конкурсный управляющий, арбитражный управляющий). Публикация сообщения в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» состоялась в газете «Коммерсантъ» № 117 от 01.07.2017. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.09.2017 включено в третью очередь реестра требований кредиторов товарищества собственников жилья «Комфорт» (ИНН 

<

***>) без обеспечения залогом имущества должника, требование ФИО3 (далее – ФИО3, кредитор) в размере 1 020 695 руб., из которых: 650 000 руб.- основной долг, 370 695 руб. - неустойка. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.09.2018 (резолютивная часть от 03.09.2018) срок конкурсного производства в отношении ТСЖ «Комфорт» продлен на шесть месяцев (до 17.12.2018). 

09.07.2018 ФИО3 обратился в суд с жалобой на действия арбитражного управляющего ТСЖ «Комфорт» ФИО2, в которой просил (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ):

1. Признать незаконными следующие действия конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт»: 

не выявление и не включение дебиторской задолженности ТСЖ «Комфорт» в конкурсную массу должника; 

необоснованное привлечение в качестве специалиста ИП ФИО5 без согласования с конкурсными кредиторами ТСЖ «Комфорт»; 

необоснованное установление размера вознаграждения ИП ФИО5 по договору б/н от 11.09.2017;

 необоснованное перечисление ИП ФИО5 с расчетного счета ТСЖ «Комфорт» денежных средств в размере 190 000 руб.; 

необоснованное предоставление в Арбитражный суд Омской области в рамках дела № А46-2923/2018 информации о степени готовности объекта незавершенного строительством подземной автостоянки в размере 25 процентов, площади застройки в размере 1 375,4 кв.м., а также не точному местоположению: 

<

...>; необоснованное перечисление с расчетного счета ТСЖ «Комфорт» денежных средств в размере 177 360 руб. конкурсному управляющему в рамках вознаграждения; затягивание процедуры конкурсного производства ТСЖ «Комфорт». 

2. Взыскать с конкурсного управляющего в пользу ТСЖ «Комфорт» убытки в размере 177 360 руб., перечисленные с расчетного счета должника конкурсному управляющему в рамках вознаграждения; 

3. Отстранить конкурсного управляющего от исполнения своих обязанностей и отказать в выплате вознаграждения;

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.11.2018 по делу №  А46-16770/2016:

- жалоба ФИО3 (г. Омск) на действия (бездействие) конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 644121, 

<

...>) ФИО2 удовлетворена частично;

- признано незаконными бездействие конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» ФИО2 по не выявлению и не включению дебиторской задолженности ТСЖ «Комфорт» в конкурсную массу должника;

- признаны незаконными действия конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» ФИО2 по привлечению в качестве специалиста ИП ФИО5; 

- признано незаконными действие (бездействие) конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» ФИО2 по предоставлению в Арбитражный суд Омской области информации о степени готовности объекта незавершенного строительством подземной автостоянки в размере 25 процентов; 

- уменьшена сумма вознаграждения, причитающаяся конкурсному управляющему ТСЖ «Комфорт» ФИО2 за период с 14.06.2017 по 14.10.2018 до 15 000 руб. ежемесячно. 

- ФИО2 отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт». 

- в удовлетворении жалобы в остальной части отказано;

- назначено судебное заседание по вопросу об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» на 10.12.2018; кредиторам ТСЖ «Комфорт» предложено провести собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации, из числа членов которой подлежит утверждению конкурсный управляющий, протокол собрания представить в суд.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой обратился конкурсный управляющий ФИО2, просил определение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В тексте жалобы податель не привел конкретизированных доводов, обоснованных ссылками на доказательства, факты, нормы права, по мнению подателя неправильно установленные , оцененные  или примененные судом первой инстанции.

В отзыве от 30.01.2019 на апелляционную жалобу ФИО3 просил определение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Просил приобщить к материалам дела копию реестра дебиторской задолженности от 14.06.2017 без номера, пояснил, что невозможность предоставления документа в суд первой инстанции связана с его отсутствием на момент рассмотрения дела. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 04.02.2019 от ФИО3 поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, приложенных к жалобе, а именно: акта передачи наличных денежных средств; акт передачи оригиналов документов ТСЖ «Комфорт» от 19.06.2017; расшифровка дебиторской задолженности.

Представитель арбитражного управляющего ФИО2 возражал против приобщения данных документов; поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель ФИО3 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке положений абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ заявленные в ходатайстве документы приобщены к материалам настоящего обособленного спора.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 06.02.2019.

В судебном заседании, продолженном после перерыва 06.02.2019 представитель арбитражного управляющего ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

По общему правилу при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 и пунктом 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основополагающим требованием при реализации конкурсным управляющим своих прав и обязанностей, определенных Законом о банкротстве, является добросовестность и разумность его действий с учетом интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, на основании принципов порядочности, объективности, компетентности, профессионализма и этичности.

1) Не выявление и не включение дебиторской задолженности ТСЖ «Комфорт» в конкурсную массу должника.

 Целью конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов (статья 2 Закона о банкротстве). 

Согласно пункту 1 статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. 

Пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве на конкурсного управляющего возложены, в частности, обязанности принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим законом; исполнять иные установленные настоящим законом обязанности. 

Таким образом, от надлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей в деле о банкротстве зависит, смогут ли кредиторы своевременно и наиболее полно получить удовлетворение своих требований к должнику, учитывая, что срок проведения конкурсного производства ограничен во времени. 

В силу пункта 2 статьи 124 Закона о банкротстве конкурсное производство вводится на срок шесть месяцев. Как правило, в течение указанного срока конкурсный управляющий обязан предпринять все необходимые действия (мероприятия), направленные на формирование конкурсной массы и расчеты с кредиторами. 

Предусмотренная Законом о банкротстве возможность продления срока конкурсного производства (пункт 2 статьи 124) связана с наличием исключительных случаев, когда продление такого срока необходимо для целей конкурсного производства. 

От бывшего руководитель должника конкурный управляющий ФИО2 получил по реестру сведения о дебиторской задолженности от 14.06.2017, содержащие  список дебиторов, о чем свидетельствует его подпись на реестре. 

 В отношении указанных лиц (основной их части ) установление оснований, размера долга и мер к взысканию  конкурный управляющий ФИО2 не осуществил.

 Иное не доказано. 

Также правильно установлено судом первой инстанции, что как отражено в отчете конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» о своей деятельности и о результатах конкурсного производства от 08.06.2018 и не отрицалось представителем конкурсного управляющего, на основной счет поступают денежные средства от УФССП по ИЛ, однако, источник поступления денежных средств конкурсным управляющим не выявлен. 

Возражая против жалобы заявителя в указанной части конкурсный управляющий пояснил, что поскольку какая - либо информация о наличии у должника дебиторской задолженности конкурсному управляющему со стороны руководителя должника не представлялась, что подтверждается актом приема - передачи документов от 19.06.2017, с целью выявления дебиторской задолженности он обратился в Управление Федеральной службы судебных приставов по Омской области с запросом о наличии исполнительных производств в которых должник выступает взыскателем. 

Какого - либо ответа на указанный запрос со стороны УФССП по Омской области получено не было. 

В связи с поступлением от УФССП по Омской области на счет должника денежных средств, 15.09.2017 конкурсным управляющим повторно был сделан запрос в УФССП по Омской области, на который так - же не получен ответ. 

Только 02.07.2018 в ответ на очередной запрос от ОСП по Ленинскому АО г. Омска УФССП России по Омской области был получен ответ, согласно которому ТСЖ «Комфорт» взыскателем по исполнительным производствам не является. 

Поскольку у конкурсного управляющего отсутствуют какие-либо сведения о наличии у ТСЖ «Комфорт» какой - либо дебиторской задолженности, включить эту якобы имевшуюся у должника дебиторскую задолженность в состав конкурсной массы конкурсный управляющий не имел ни возможности, ни законных оснований. 

Вместе с тем информация о поступающих на расчетный счет должника денежных средствах весь период конкурсного производства отражалась в отчете о движении денежных средств и таким образом доводилась до кредиторов. Таким образом, возражая против содержащихся в жалобе доводов, конкурсный управляющий указал на осуществление им всех предоставленных ему как конкурсному управляющему Законом о банкротстве полномочий при выявлении источника поступления денежных средств в конкурсную массу. 

В статье 129 Закона о банкротстве установлен основной круг прав и обязанностей конкурсного управляющего. 

Однако указанный в данной норме круг основных обязанностей не ограничивается исполнением конкурсным управляющим лишь буквально тех обязанностей, который законодатель закрепил в этой норме. 

Конкурсный управляющий в силу пункта 4 статьи 20.4. Закона о банкротстве этом обязан действовать в интересах его кредиторов. Обязанность конкурсного управляющего в связи с этим состоит в принятии мер по фактическому исполнению дебиторами должника своих обязательств и формированию за счет дебиторской задолженности конкурсной массы должника. 

Само по себе направление запросов в органы государственной власти без соответствующего контроля за их исполнением не может означать в полной мере исполнения конкурсным управляющим возложенной на него пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве обязанности. 

Данные действия, хотя и свидетельствуют о том, что конкурсным управляющим принимались меры к установлению источника поступления денежных средств на основной счет должника, вместе с тем, в случае отсутствия с его стороны действий по осуществлению дальнейшего контроля за исполнением направляемых запросов не приведут к достижению результата, на который изначально были направлены такие действия. Указанные действия, по сути, будут носить лишь формальный характер. 

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что конкурсным управляющим ФИО2 в период с 15.09.2017 по 22.06.2018 в УФССП по Омской области направлялись запросы (том 1 листы дела 71-76) на предоставление следующих сведений, в частности: о переданных для исполнения в ФССП исполнительных листов в отношении должника; список арестованного имущества; список оконченных исполнительных производств; сведения о переданных должником исполнительных листах; сведения о размере погашенной задолженности в пользу должника. 

Согласно поступившему в адрес конкурсного управляющего ТСЖ «Комфорт» ФИО2 ответа ОСП по Ленинскому АО г. Омска УФССП РФ по Омской области (том 1 лист дела 77-78), в отделе судебных приставов по Ленинскому АО г. Омска УФССП России по Омской области исполнительные производства в отношении должника ТСЖ «Комфорт» (ИНН 

<

***>), по состоянию на 02.07.2018 на исполнении не находятся. 

Взыскателем ТСЖ «Комфорт» в отделе судебных приставов по Ленинскому АО г. Омска УФССП России по Омской области не является. Оконченные исполнительные производства в течение шести месяцев до даты введения наблюдения отсутствуют. 

Вместе с тем, в рассматриваемом случае анализ имеющейся в дела документации и  с учетом представленных доказательств позволяет суду сделать вывод о том, что конкурсный управляющий ФИО2 проявил по существу бездействие в части принятия мер по установлению дебиторской задолженности и включении ее в конкурсную массу должника. 

В соответствии с п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве физические лица, юридические лица, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации и органы местного самоуправления представляют запрошенные арбитражным управляющим сведения в течение семи дней со дня получения запроса без взимания платы. 

Получив отрицательный ответ от ОСП по Ленинскому АО г. Омска УФССП РФ по Омской области, конкурсный управляющий не обратился с повторными запросами в службы судебных приставов других округов и территориальных образований с целью получения информации о правовых основаниях перечисления денежных средств от физических лиц, не обратился в суд с ходатайством об истребовании информации о физических лицах, от которых поступали денежные средства. 

Учитывая, что должником ТСЖ «Комфорт» могло являться физическое лицо либо организация, зарегистрированные по юридическому адресу или месту проживания на территории иного административного округа города Омска, как, впрочем, и на территории другого субъекта Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что конкурсный управляющий располагающий безусловными данными, свидетельствующими о наличии возбужденного исполнительного производства, в котором ТСЖ «Комфорт» является взыскателем, в целях установления размера задолженности и правовой природы поступающих на расчетный счет денежных средств, формально отнесся к возложенной на него обязанности по формированию конкурсной массы должника. 

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции  в указанной части.

2) В отношении необоснованного привлечения в качестве специалиста ИП ФИО5 без согласования с конкурсными кредиторами ТСЖ «Комфорт»; необоснованного установления размера вознаграждения ИП ФИО5 по договору б/н от 11.09.2017.; необоснованного перечисления ИП ФИО5 с расчетного счета ТСЖ «Комфорт» денежных средств в размере 190 000 рублей суд апелляционной инстанции отмечает нижеследующее.

 В силу пункта 1 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. 

Согласно пункту 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату. 

Из содержания пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» следует, что в силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. 

При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией. 

Если арбитражный управляющий или должник по его требованию оплатил услуги привлеченного лица за счет имущества должника или возместил за счет имущества должника расходы на оплату услуг привлеченного лица, то лицо, участвующее в деле о банкротстве, на основании пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве вправе потребовать от управляющего возмещения необоснованных расходов путем взыскания с управляющего в пользу должника всей или части истраченной суммы, если докажет, что привлечение этого привлеченного лица и (или) размер стоимости его услуг являются необоснованными (пункт 5 Постановления Пленума № 91). 

В настоящем обособленном споре оспорена обоснованность привлечения ИП ФИО5 для целей установления дополнительного финансирования и достройки гаража-стоянки и введения его в эксплуатацию, а также оформления разрешительной документации и регистрации прав на объект недвижимого имущества. 

11.09.2017 между ИП ФИО5 (Исполнитель) и ТСЖ «Комфорт» (Заказчик), в лице конкурсного управляющего ФИО2, был заключен договор оказания услуг (том 1 листы дела 102-103), в соответствии с условиями которого Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы в соответствии с перечнем работ, указанном в Приложении 1 к Договору, а именно: 

- проведение работ по подготовке технического плана объекта «Подземная стоянка по ул. Марченко, 11 в Ленинском административном округе г. Омска», проведение работ по подготовке технического паспорта объекта «Подземная стоянка по ул. Марченко, 11 в Ленинском административном округе г. Омска»;

 - проведение работ по проведению кадастровой съемки объекта «Подземная стоянка по ул. Марченко, 11 в Ленинском административном округе г. Омска»;

- подготовка заключения кадастрового инженера, регистрация права собственности на объект незавершённого строительства. 

Пунктом 3.1. договора установлено, что Стоимость работ Исполнителя по Договору определена в размере 300 000 руб. (НДС не облагается). 

Источником оплаты вознаграждения является имущество должника. Обосновывая необходимость привлечения специалиста, конкурсный управляющий пояснил суду первой инстанции, что в ходе конкурсного производства в отношении ТСЖ «Комфорт» в состав конкурсной массы должника был включен незавершенный строительством подземный гараж - стоянка вместимостью 33 машиноместа, общей площадью 1 300 кв.м., при этом в ходе строительства данного объекта был допущен ряд нарушений требований действующего законодательства, которые не позволяют ввести данный объект в эксплуатацию (Письмо Департамента строительства администрации города Омска от 26.10.2015 № ДС/3362, Письмо Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 25.08.2016г. №01-11/2966) и для своего устранения требуют существенных денежных затрат, произвести которые невозможно ввиду отсутствия у должника денежных средств. Кроме того, 19.06.2017 истек срок разрешения на строительство объекта. 

Поскольку незавершенный строительством объект на момент введения в отношении должника конкурсного производства в качестве такового оформлен не был, и в силу отсутствия регистрации на него права, объектом недвижимости не являлся.

 В целях соблюдения интересов кредиторов, конкурсным управляющим было принято решение по оформлению права собственности на указанный объект, что позволило бы существенно увеличить стоимость его реализации и, соответственно, в полной мере отвечало интересам кредиторов и должника. 

Кроме того, на момент введения в отношении должника процедуры конкурсного производства у ТСЖ «Комфорт» срок действия разрешения на строительства,  срок действия договора аренды земельного участка истекли . 

При этом ввиду непринятия руководителем должника мер по пролонгации разрешения на строительство в продлении срока данного разрешения конкурсному управляющему было отказано, последним было принято решение о регистрации права собственности на незавершенный строительством объект в судебном порядке. 

Регистрация права собственности на объект незавершенного строительства, в том числе в судебном порядке, требует выполнения ряда работ по технической паспортизации объекта, которые выполняются с имеющими специальными познаниями специалистами - кадастровыми инженерами (лицами прошедшими специальное обучение и состоящими в специализированных саморегулируемых организациях). 

С целью привлечения соответствующих специалистов конкурсным управляющим был проанализирован рынок соответствующих работ в городе Омске, в частности велись переговоры с ООО «А-Мера», ООО Городской юридический центр «Эталон», ООО «Аргос», при этом стоимость работ данных организаций варьировалась от 600 000 руб. до 750 000 руб. 

Таким образом, в результате анализа рынка соответствующих работ, для их выполнения конкурсным управляющим был привлечен ИП ФИО5, стоимость работ которого являлась наиболее низкой и составляла 300 000 руб. 

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, привлечение для выполнения специфических работ сторонних специалистов, в частности ИП ФИО5, являлось абсолютно обоснованным действием конкурсного управляющего и полностью соответствовало интересам должника и кредиторов. Равным образом интересам данных лиц соответствовало и определение цены заключенного со специалистом договора, являющейся наиболее низкой на рынке соответствующих работ. 

Рассмотрев доводы конкурсного управляющего, суд первой инстанции счел их не соответствующими действительности. 

Согласно части 4 статьи 1 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» кадастровой деятельностью является выполнение управомоченным лицом (кадастровым инженером) в отношении недвижимого имущества в соответствии с требованиями, установленными данным законом, работ, в результате которых обеспечивается подготовка документов, содержащих необходимые для осуществления кадастрового учета сведения о таком недвижимом имуществе.

В результате выполнения кадастровых работ обеспечивается подготовка документов для представления в орган кадастрового учета заявления о постановке на учет объекта недвижимости или объектов недвижимости, об учете изменений объекта недвижимости, учете части объекта недвижимости или о снятии с учета объекта недвижимости. Объем подлежащих выполнению кадастровых работ определяется заказчиком кадастровых работ (часть 2 статьи 36 Федерального закона от 24.07.2007 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ «О кадастровой деятельности» кадастровым инженером признается физическое лицо, являющееся членом саморегулируемой организации кадастровых инженеров. Кадастровый инженер может быть членом только одной саморегулируемой организации кадастровых инженеров. В пункте 2 данной нормы определены дополнительные требования к лицу, для принятия его в состав саморегулируемой организации.

В рассматриваемом случае суду не представлено доказательств того, что привлеченный конкурсным управляющим к проведению вышеуказанных работ ИП ФИО5 обладает образованием и специальными познаниями, позволяющими провести вышеуказанные работы, в частности, техническим заданием на выполнение работ предусмотрено, что ИП ФИО5 должен был осуществить следующие работы: проведение работ по подготовке технического плана объекта; проведение работ по подготовке технического паспорта объекта; проведение работ по проведению кадастровой съемки объекта; подготовка заключения кадастрового инженера; регистрация права собственности на объект незавершенного строительства. 

В частности, согласно выписке из ЕГРИП в отношении ИП ФИО5 (553401814047), предприниматель осуществляет деятельность: 69.10 Деятельность в области права; 68.31 деятельность агентств недвижимости за вознаграждение или на договорной основе. Такого указания в ЕГРИП не достаточно для вывода о том, что ИП ФИО5 компетентен в области осуществления комплекса работ, направленных на регистрацию права собственности на незавершенный объект.

Доказательств возможности ИП ФИО5 самостоятельно провести работы по оформлению и постановке объекта недвижимости на кадастровый учет, суду не представлено. 

 Данное лицо привлечено фактически на условиях посредничества, а значит  , и на условиях необоснованной цены  услуг, которые подлежат оплате за счет конкурсной массы.

ИП ФИО5 для проведения технической инвентаризации объекта недвижимости был привлечен кадастровый инженер ФИО6 Так, между ООО «Альтернатива и К» и ИП ФИО5 заключен договор от 12.09.2017 № 1065/1 на выполнение работ по подготовке технического плана объекта незавершенного строительства, что вызывает у суда объективное сомнение в необходимости заключения договора с ИП ФИО5, а также одновременно опровергает довод конкурсного управляющего о предложении ИП ФИО5 максимально выгодной цены, по сравнению с другими организациями, осуществляющими постановку на кадастровый учет, и невозможности найти наиболее выгодный вариант. Так, не доказано, что привлечение ИП ФИО5 и его последующее привлечение ООО «Альтернатива и К», финансово менее затратно, чем обращение в компетентную организацию, осуществляющую необходимый род деятельности.

 Кроме того, в техническом плане объекта незавершенного строительства допущена техническая ошибка (согласно письму ООО «Альтернатива и К»; лист дела 147), выразившаяся в неверном указании степени готовности объекта незавершенного строительства (вместо 90 % готовности указано 25 % готовности), что делает невозможным достоверное внесение информации в ЕГРН в части указания степени готовности объекта незавершенного строительства.

На  основании подготовленной  документации, решением Арбитражного суда Омской области от 21.05.2018 по делу № А46-2923/2018 признано право собственности ТСЖ «Комфорт» (ИНН 

<

***>) на незавершенный строительством объект – здание подземной автостоянки, степень готовности объекта 25 процентов, общей площадью застройки 1375,4 кв.м, расположенное по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090303:11341.

Должный контроль за качеством результата услуг привлеченного ИП ФИО5 управляющий также не осуществил.

В ходе процедуры банкротства ТСЖ «Комфорт» конкурсным управляющем было установлено и неоднократно указывалось в отчетах о результатах процедуры наблюдения, а также конкурсного производства, что фактическая степень готовности объекта строительства составляет 90%, а не 25% как указано в решении Арбитражного суда Омской области от 21.05.2018 по делу № А46-2923/2018. 

Конкурсный управляющий, не отрицая факт того, что степень готовности незавершенного строительством объекта, фактически составляет 90 % пояснил, что о в суд при рассмотрении дела № А46-2923/2018 были представлены документы, содержащие в себе техническую ошибку, а именно Технический план объекта незавершенного строительства, подготовленный кадастровым инженером ФИО6, содержащий недостоверное указание на степень готовности объекта (как уже указывалось ранее по тексту судебного акта). 

Об этом арбитражному управляющему стало известно только 16.07.2018 из письма ИП ФИО5, привлеченного ТСЖ «Комфорт» с целью оформления права собственности на незавершенный строительством объект. 

В целях устранения указанной ошибки, конкурсный управляющий обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд, с апелляционной жалобой на указанное выше решение суда первой инстанции, одновременно подав ходатайство о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2018 по делу № А46-2923/2018, в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы было отказано, апелляционная жалоба была возвращена управляющему. 

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб ФИО3, а равно Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, конкурсный управляющий указал на ошибку, допущенную кадастровым инженером при подготовке документов, и просил Решение Арбитражного суда Омской области изменить в части определения процента готовности объекта незавершенного строительства, представив при этом в суд апелляционной инстанции исправленный технический план объекта. 

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2018 решение Арбитражного суда Омской области от 21.05.2018 по делу № А46-2923/2018 отменено, по делу принят новый судебный акт, которым ТСЖ «Комфорт» отказано в удовлетворении исковых требований. 

При должном контроле арбитражного управляющего за деятельностью привлеченного лица, заблаговременного убеждения в его компетенции, с высокой степенью вероятности можно было избежать технической ошибки, выразившейся в неверном указании степени готовности объекта незавершенного строительства, явившейся  основной причиной обжалования и косвенной причиной отмены  судебного акта Арбитражного суда Омской области от 21.05.2018 по делу № А46-2923/2018.

По информации, размещенной в картотеке арбитражных дел «http://kad.arbitr.ru» прослеживается факт наличия взаимных интересов между конкурным управляющим ТСЖ «Комфорт» ФИО2 и ФИО5, который выступал в качестве представителя арбитражного управляющего ФИО2 не только по рассматриваемому делу, но и по делам № А46-2606/2017, № А46-9403/2010 и  другим. 

Привлечение ИП ФИО5 не обосновано, правильными являются  выводы о необоснованности размера вознаграждения ИП ФИО5 по договору б/н от 11.09.2017 и необоснованности  перечисления (без проверки качества услуг) ИП ФИО5 с расчетного счета ТСЖ «Комфорт» денежных средств в размере 190 000 рублей . 

Из пояснений представителя конкурсного управляющего, данных суду первой инстанции следует, что в настоящий момент конкурсным управляющим подготовлена и подана кассационная жалоба на Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2018, одновременно предпринимаются действия, направленные на прохождение административной процедуры регистрации права собственности на объект незавершенного строительства. 

Однако суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в действиях конкурсного управляющего по принятию работ от ИП ФИО5 и представлению в суд документов, содержащих недостоверную информацию о степени готовности объекта, являющегося основным активом должника, отсутствуют признаки добросовестности и разумности, надлежащего контроля за документами в отношении имущества должника.

Так, независимо от допущенной третьими лицами ошибки, в силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий несет самостоятельную обязанность действовать в интересах должника и кредиторов добросовестно и разумно, следовательно, проявляя должную осмотрительность, компетентность и внимательность, управляющий не должен был допустить ситуацию, при которой в суд при совершении юридически значимых действий с финансово выгодным активом должника попадает недостоверная информация, существенным образом затрудняющая дальнейшие действия в отношении актива.

4) В отношении отстранения арбитражного управляющего.

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей конкурсного управляющего установлены статьей 145 Закона о банкротстве.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

При рассмотрении ходатайств лиц, участвующих в деле, об отстранении конкурсного управляющего должно быть установлено, повлекло либо могло ли повлечь допущенное им нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих», допущенные нарушения, которые могут послужить основанием для отстранения конкурсного управляющего, должны быть существенными.

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995№ 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статья 2 АПК РФ).

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Таким образом, основанием для отстранения конкурсного управляющего является наличие с его стороны существенных нарушений положений Закона о банкротстве, которые свидетельствовали бы о невозможности дальнейшего исполнения им своих обязанностей.

В соответствии с п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

В данном случае, обжалуемым определением удовлетворена жалоба кредитора против конкурсного управляющего ФИО2, касающаяся его бездействия в части невзыскания дебиторской задолженности должника, что привело к затруднению формирования конкурсной массы; установлено необоснованное привлечение третьего лица и уплата такому лицу вознаграждения; установлен факт неустановления ошибки в техническом плане объекта незавершенного строительством и невозможности его регистрации, что также затрудняет распоряжение таким активом должника, затягивает процедуру и создает убытки у кредиторов вследствие неоправданных текущих расходов и непогашения их требований .

Таким образом, в рамках настоящего обособленного спора установлено, что  ФИО2 неоднократно ненадлежащим образом не выполнял обязанности конкурсного управляющего должника,  допущенные им нарушения являлись существенными, поэтому правильным является  вывод суда первой инстанции  о необходимости отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, что отвечает общеправовому принципу соразмерности меры ответственности характеру допущенных нарушений.

Бездействие ФИО2 потенциально может привести к причинению убытков должнику и его кредиторам в связи с не пополнением и неоправданным расходованием на текущие платежи конкурсной массы.

В определении Верховного Суда РФ от 11.01.2019 № 310-ЭС17-14074 по делу № А14-6753/2015 отмечено, что суды пришли к выводу о том, что конкурсный управляющий мог предпринять меры по взысканию задолженности с дебиторов должника, а его бездействие свидетельствует о том, что инструментарий пополнения и формирования конкурсной массы он использует не полной мере. Невзыскание дебиторской задолженности ведет к необоснованному затягиванию процедуры банкротства. При таких обстоятельствах, жалоба кредитора на отказ в удовлетворении заявления об отстранении арбитражного управляющего передана на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

При принятии обжалуемого определения судом правильно применены нормы материального и процессуального права, правильно установлены фактические обстоятельства для удовлетворения жалобы, поданной в порядке ст. 60 Закона о банкротстве, не приняты во внимание все юридически значимые обстоятельства, которые в своей совокупности дают достаточные основания для отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей.

5) В отношении снижения суммы вознаграждения арбитражного управляющего.

В соответствии с положениями статьей 20.6 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных им при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. 

Вознаграждение в деле о банкротстве выплачивается арбитражному управляющему за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. 

Вознаграждение, выплачиваемое арбитражному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. 

Размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для временного управляющего - тридцать тысяч рублей в месяц; конкурсного управляющего - тридцать тысяч рублей в месяц. 

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве», если арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, размер причитающихся ему фиксированной суммы вознаграждения может быть соразмерно уменьшен. 

Бремя доказывания ненадлежащего исполнения управляющим своих обязанностей лежит на лице, ссылающемся на такое исполнение. 

При рассмотрении вопроса о снижении размера вознаграждения арбитражного управляющего суду следует учитывать, в частности, имелись ли случаи признания судом незаконными действий этого управляющего, или необоснованными понесенных им за счет должника расходов, или недействительными совершенных им сделок, причинил ли он убытки должнику, а также имелись ли периоды, когда управляющий фактически уклонялся от осуществления своих полномочий. 

Соответственно по смыслу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 97 основанием для снижения вознаграждения может являться одно из следующих обстоятельств:

- признание судом незаконными действий управляющего;

- признание судом необоснованными понесенных управляющим за счет должника расходов;

- признание судом недействительными совершенных им сделок;

- причинение им убытков должнику, не связанных с осуществлением необоснованных расходов за счет должника,

- наличие периодов, в течение которых управляющий фактически уклонялся от осуществления своих полномочий.

При этом заинтересованное лицо обязано доказать суду наличие обстоятельств, подтверждающих возникновение оснований, с наличием которых Закон о банкротстве (или в данном случае постановление Пленума ВАС РФ) связывает возможность невыплаты (или неполной выплаты) арбитражному управляющему вознаграждения и (или) отказа в компенсации произведенных расходов. 

В рассматриваемом случае в материалах настоящего обособленного спора имеются доказательства необоснованности понесенных конкурсным управляющим за счет должника расходов, а также фактического уклонения конкурсного управляющего от надлежащего осуществления своих полномочий, в связи с чем суд правомерно пришел к выводу о возможности снижения размера фиксированной суммы вознаграждения арбитражному управляющему за процедуру конкурсного производства до 15 000 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 21 ноября 2018 года по делу №  А46-16770/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

 О.Ю. Брежнева