РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-101230/22-151-752

г. Москва

12 декабря 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25.11.2022

Решение в полном объеме изготовлено 12.12.2022

Арбитражный суд города Москвы в составе 

Судьи Вольской К.В. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Э.Л. Валиевым 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по исковому заявлению ООО «ШЕРТ» (ОГРН 1097746829080) 

к ответчику АО «СУ-111» (ОГРН 1027739085846) 

о взыскании 2 709 339,25 руб. 

по встречному иску АО «СУ-111» (ОГРН 1027739085846) 

к ООО «ШЕРТ» (ОГРН 1097746829080) 

о взыскании 11 942 980,36 руб. 

при участии 

от истца по первоначальному иску: Линькова Д.В. по доверенности от 02.09.2021 

от ответчика по первоначальному иску: Гильманов Д.Д. по доверенности от 17.12.2021 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ШЕРТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "СУ-111" о взыскании суммы задолженности по договору подряда № ППТ2-4/4104/2019 от 24.09.2019 г. в размере 2 709 339,25 руб.

В свою очередь АО "СУ-111" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО "ШЕРТ" о взыскании суммы неустойки в размере 9 731 927,16 руб., расходов на устранение недостатков в размере 2 211 053,20 руб.

В соответствии с требованиями ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. 

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора подряда № ППТ2-4/4104/2019 от 24.09.2019 г., встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями. 

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску (ответчик по встречному иску) поддержал первоначальные исковые требования в полном объеме, в удовлетворении встречных требований просил отказать.

Представитель ответчика по первоначальному иску (истец по встречному иску) возражал против удовлетворения первоначальных требований, встречные исковые требования поддержал в полном объеме. 

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что первоначальный иск и встречный подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям. 

Относительно требований первоначального иска. 

Между АО «СУ-111» (Заказчик, далее – Ответчик) и ООО «ШЕРТ» (до переименования ООО «С-ЭЛИТА», Подрядчик, далее – Истец) был заключен договор подряда № ППТ2-4/4101/2019 от 24.09.2019 г. (далее – Договор), по условиям которого Истец принял на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по устройству светопрозрачных конструкций из алюминиевого профиля (изготовление и монтаж каркаса наружных дверных витражей, наружных и внутренних витражных дверных блоков, каркаса оконных блоков, заполнения витражей и пр.), указанный в Перечне стоимости по вилам и объемам работ (Приложение № 1 к договору) на Объекте «Многоквартирный жилой дом № 5 (в составе корпусов 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5), расположенный на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0120316:9885 по адресу: г. Москва, п. Сосенское, пос. Коммунарка, вблизи п. Бачурино, уч. 31)», а Ответчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Общая стоимость работ согласно п. 2.1. Договора составила 13 017 559,07 руб., кроме того, НДС.

В соответствии с пунктом 2.4. Договора Заказчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату, выставленного Подрядчиком после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ, Справок о стоимости выполненных работ, а за последний Отчетный период Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока, производит оплату фактически выполненных работ с вычетом выплаченного аванса пропорционально объему и стоимости работ, выполненных в каждом Отчетном периоде, и удержанием Обеспечительного взноса, указанного в п. 3.1 Договора.

Пунктом 3.2. Договора предусмотрено, что обеспечением исполнения обязательств (в т.ч. гарантийных) по Договору и для покрытия Заказчиком своих расходов на устранение своими силами и/или третьих лиц недостатков (дефектов, недоделок) подлежащих приемке и в принятых работах, являются обеспечительный взнос в размере 10% от стоимости фактически выполненных в каждом Отчетном периоде работ.

В период действия Договора Подрядчиком было выполнено и принято Заказчиком работ на общую сумму 15 621 070,88 руб., в том числе НДС, рассчитанный в соответствии с п. 3 ст. 164 НК РФ на дату выполнения работ, что подтверждается следующими документами: 

- Актом о приемке выполненных работ № 1 от 15.03.2020 г. (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 15.03.2020 г. (КС-3) на сумму 1 076 299,20 руб., подписаны ответчиком; 

- Актом о приемке в выполненных работ № 2 от 31.05.2020 г. (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 31.05.2020 г. (КС-3) на сумму 3 908 341,20 руб., подписаны ответчиком; 

- Актом о приемке в выполненных работ № 3 от 15.06.2020 г. (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 15.06.2020 г. (КС-3) на сумму 4 460 896,80 руб., подписаны ответчиком; 

- Актом о приемке в выполненных работ № 4 от 30.06.2020 г. (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 30.06.2020 г. (КС-3) на сумму 3 310 394,48 руб., подписаны ответчиком;

- Актом о приемке в выполненных работ № 5 от 15.06.2021 г. (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 15.06.2021 г. (КС-3) на сумму 953 085,60 руб., подписаны ответчиком;

- Актом о приемке в выполненных работ № 6 от 15.01.2022 г. (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 15.01.2022 г. (КС-3) на сумму 1 912 053,60 руб., от подписания которых ответчик уклоняется.

ООО "ШЕРТ" ссылается, что претензий по качеству и срокам выполнения работ от Ответчика не поступало.

Стоимость выполненных работ оплачена заказчиком частично в размере 12 911 731,63 руб.

Общая сумма задолженности за выполненные работы по договору составляет 2 709 339,25 руб.

Согласно п. 3.5 Договора, при условии совершения одного из нижеперечисленных событий, Заказчик выплачивает Подрядчику удержанный обеспечительный взнос, часть обеспечительного взноса или оставшуюся часть обеспечительного взноса в следующем порядке:

- истечение 2-х лет с момента подписания Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока - в течение 15-ти рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату обеспечительного взноса или оставшейся части обеспечительного взноса;

- подписание Сторонами Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока – в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату часть обеспечительного взноса в размере 50% от удержанного обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса;

- предоставление банковской гарантии, указанной в пункте 3.2 Договора, или банковской гарантии, указанной в п. 3.3 договора – в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня предоставления банковской гарантии и оригинала счета на оплату в размере обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса;

- досрочное расторжение Договора – в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату, выставленного после истечения гарантийного срока на работы, в размере обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса.

Выплата обеспечительного платежа поставлена в зависимость от подписания Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока и истечения гарантийного срока на результат работ, либо от подписания Соглашения о возврате обеспечительного взноса или предоставления банковской гарантии по форме, предварительно согласованной Заказчиком.

Однако, согласно ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в силу ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон.

В то же время, невыполнение требования п. 2 ст. 190 ГК РФ о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным.

По мнению Истца, возникновение обязательств по оплате выполненных работ поставлено в зависимость от обстоятельства, не отвечающего признакам события, которое неизбежно должно наступить, поскольку зависит от воли и действий сторон, что не соответствует положениям ст. 190 ГК РФ.

Действующим законодательством не предусмотрено право заказчика удерживать плату за выполненные работы, причитающуюся подрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков работ, в этом случае подрядчик может быть привлечен к ответственности за ненадлежащее качество работ в порядке, предусмотренном ст. ст. 723, 755 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства подрядчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст. ст. 711, 720, 746, 753 ГК РФ), а основанием для возникновения обязательства по оплате поставленного товара является отгрузка (передача) товара (ст. 509 ГК РФ).

По мнению Истца по первоначальному иску, в связи с тем, что срок выплаты обеспечительного платежа является не установленным, основания для удержания платы за поставленное оборудование и выполненные работы отсутствуют.

Общая сумма денежных средств, поступивших от Заказчика в оплату Работ, выполненных по Договору подряда за весь период с начала их выполнения и по состоянию на текущую дату составляет 12 911 731,63 руб., в том числе НДС, рассчитанный в соответствии с п. 3 ст. 164 НК РФ на дату выполнения работ.

В соответствии со Справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) сумма удержаний (обеспечительного взноса/гарантийных удержаний), предусмотренных пунктом 3.1 Договора, составила 1 562 107,09 руб., в т.ч. НДС.

Удержания (обеспечительный взнос/гарантийные удержания), произведенные Заказчиком в соответствии с п.п. 2.4 и 3.2 Договора, подлежат выплате Подрядчику в соответствии с п. 3.5 Договора.

Как полагает истец, все работы были выполнены в срок и надлежащим образом и сданы Заказчику, о чем свидетельствуют подписанные акты и Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-245000-010476-2021 от 07 декабря 2021 года, выданным Комитетом государственного строительного надзора города Москвы, каких-либо замечаний и дополнительных требований к результату работ Ответчиком предъявлено не было.

Таким образом, учитывая, что объект был введен в эксплуатацию, все предусмотренные проектом работы по монтажу оконных и балконных блоков ПВХ на объекте были выполнены в полном объеме. В противном случае, очевидно, объект бы не был введен в эксплуатацию.

Действующее гражданское законодательство связывает возникновение обязанности у заказчика оплатить выполненную надлежащим образом работу с фактом сдачи ее результата подрядчиком, а также с фактом выполнения такой работы и в согласованный срок (статья 711 ГК РФ).

Согласно доводов истца по первоначальному иску, факт выполнения работ надлежащим образом по Договору подряда подтвержден актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Однако, оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме не произведена. Сумма задолженности составляет 2 709 339,25 руб., удержанных ответчиком в качестве обеспечительного взноса из стоимости работ, выполненных в каждом Отчетном периоде.

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика направлена претензия № 22-02/75 от 25.02.2022 г. с требованием оплатить образовавшуюся сумму задолженности за выполненную работу, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для подачи настоящего иска в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. 

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. 

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51). 

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Возражая против удовлетворения первоначальных требований и предъявляя встречный иск, АО "СУ-111" указывает, что в установленные сроки работы не сданы, просрочка исполнения обязательств составляет 623 дня; общий размер неустойки, согласно расчету заказчика за нарушение сроков выполнения работ составляет 9 731 927,16 руб., кроме того, указывает на наличие недостатков в выполненных работах, заявляя требование о возмещении расходов на устранение недостатков в размере 2 211 053,20 руб.

Между тем, ООО "ШЕРТ" свои обязательства по договору подряда № ППТ2-4/4101/2019 от 24.09.2019 г. выполнило в полном объеме на общую сумму 15 621 070,88 руб.

Пунктом 4.2 договора установлены следующие сроки завершения выполнения работ: дата окончания выполнения Работ: 29 декабря 2019 г.

Статьей 7 договора определен порядок сдачи-приемки выполненных по договору работ. Так, подтверждение работ, выполненных подрядчиком, оформляется актами о приемке выполненных работ КС-2, справками о стоимости выполненных работ работ и затрат КС-3.

Заказчик в течение 10-ти рабочих дней рассматривает и подписывает полученные документы или направляет обоснованный отказ. При этом, основанием к мотивированному отказу является непредоставление надлежащим образом оформленный документации, предусмотренной договором, и/или качество предъявляемых к подтверждению выполненных работ не отвечает установленным требованиям и/или предъявленные к подтверждению работы не соответствуют фактически выполненным объемам работам. Вместе с письменным мотивированным отказом заказчик обязан направить требование об устранении выявленных нарушений (недостатков и/или дефектов).

Договором определено условие, в соответствии с которым заказчик проводит проверку объемов и качества выполненных работ в течение 10 рабочих дней с даты окончания выполнения работ подрядчиком с последующей оплатой выполненных работ.

Так, акт о приемке в выполненных работ № 5 от 15.06.2021 г. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 15.06.2021 г. (КС-3) на сумму 953 085,60 руб., подписаны ответчиком без каких-либо возражений.

Что касается акта о приемке в выполненных работ № 6 от 15.01.2022 г. (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 15.01.2022 г. (КС-3) на сумму 1 912 053,60 руб., от подписания которых ответчик уклонился, то результат работ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 6 от 15.01.2022 г. неоднократно предъявлялся к приемке (первично документы направлялись 15.07.2020 в составе работ по акту № 5 посредством ЭДО, через разработанную заказ систему взаимодействия - Личный кабинет подрядчика http://dgk.a101.ru/lcp, затем через ЭДО и на бумажном носителе), мотивированного отказа от подписания указанных документов ответчик не заявил.

При этом, доводы заказчика о неполучении спорного акта через электронную систему документооборота (ЭДО) не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как в соответствии с установленным ответчиком порядком взаимодействия и условиями договора (п. 13.10) предусмотрено с 15.02.2019 обязательно создание и направление актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 только через Личный кабинет подрядчика.

Вместе с тем, представленное ответчиком информационное письмо исх. № 65/1 от 09.02.2022 г. с отказом в приемке акта сдачи-приемки работ КС-2, справки КС-3 № 6 от 15.01.2022 и акта о начале гарантийного срока от 15.01.2022 г. со ссылкой на то, что не сдана в полном объеме исполнительная документация и не устранены замечания по ранее выполненным работам нельзя признать мотивированным отказом, поскольку заказчиком нарушена процедура, предусмотренная п. 7.3 договора, согласно которому заказчик в течение 10-ти рабочих дней со дня получения документов (Акта о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ, накопительной ведомости, счета-фактуры, исполнительной документации) и документации, предусмотренной законодательством (исполнительной и технической документации, относящейся к выполненным работам), обязан принять работы либо направить подрядчику мотивированный отказ от их приемки и документы, предоставленные в соответствии с п. 7.2 договора.

Таким образом, мотивированный отказ в приемке работ и документы, предоставленные в соответствии с п. 7.2 договора, должны были быть направлены ответчиком в адрес истца не позднее 17.02.2022 г.

Согласно п. 7.4 договора, в случае мотивированного отказа сторонами составляется перечень необходимых доработок с указанием сроков их устранения.

Пунктом 6.1.4 договора предусмотрено, что заказчик обязуется в сроки и порядке, предусмотренные договором, освидетельствовать и принять выполненные работы, а при обнаружении недостатков, письменно уведомить об этом подрядчика путем направления замечаний с указанием сроков их устранения.

Однако предусмотренный условиями договора мотивированный отказ с документами в адрес подрядчика не направлялся. Заказчик немотивированного уклонился от приемки выполненных работ по акту КС-2 № 6 от 15.01.2022 и подписания документов, указал лишь на то, что не предъявлялось к приемке устранения недостатков ране выполненных работ, которые ранее были приняты ответчиком без замечаний, о чем свидетельствуют подписанные им акты.

Двухстороннего акта с указанием перечня необходимых доработок по акту КС-2 № 6 от 15.01.2021 и сроков их устранения составлено не было.

Более того, перечень и объем работ, указанный в акте сдачи-приемки работ КС-2 № 6 от 15.01.2022 был освидетельствован заказчиком в актах освидетельствования скрытых работ (вся исполнительная документация подписана и передана по реестрам ответчику), в адрес подрядчика не направлялось уведомлений о наличии замечаний после подписания актов освидетельствования скрытых работ с указанием сроков их устранения.

Таким образом, факт выполнения спорных работ, подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ КС-3, направленными заказчику в порядке, предусмотренном договором для сдачи-приемки работ.

Имеющийся в материалах дела дефектный акт № 1 от 21.02.2022 г. составлен в одностороннем порядке заказчиком, вина подрядчика также установлена заказчиком самостоятельно. Указанный акт оформлен с нарушением порядка, предусмотренного п. 6.1.4, 7.4, направлен в адрес ООО "ШЕРТ" только 17.03.2022 г. При этом, заказчик письмом от 17.02.2022 г. исх. № 233 вызывал на составление данного акта по повреждениям светопрозрачных конструкций на 09.03.2022 по истечении 9-ти месяцев с момента приемки работ.

Указанные заказчиком дефекты на смонтированных конструкциях (светопрозрачные конструкции из ПВХ, теплый и холодный алюминиевый профили) имеют явные механические повреждения, и которые могли быть обнаружены заказчиком при обычном способе приемки работ.

Подрядчик не несёт ответственности после сдачи работ заказчику за дефекты, допущенные другими подрядчиками при производстве работ, не несёт ответственности за сохранность результата работ. Целостность конструкций передавалась по актам для проведения последующих фасадных работ.

В материалы дела представлены документы о вводе объекта в эксплуатацию, а именно, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-245000-010476-2021 от 07 декабря 2021 г. и Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации от 30.11.2021 г. № 680-30-Р/ЗОС, выданные Комитетом государственного строительного надзора города Москвы.

Таким образом, учитывая, что объект был введен в эксплуатацию, стоимость и качество работ по актам КС-2 и справкам КС-3 № 1-6 документально не оспорено, предусмотренные проектом работ на объекте выполнены в полном объеме.

Вместе с тем, учитывая, что 2-х летний срок для выплаты 100% гарантийного удержания по КС-2 № 5 и № 6 на дату рассмотрения дела не наступил, у суда отсутствуют основания для удовлетворения первоначального иска в части: КС-2 № 5 на сумму 47 654,28 руб. (5%), КС-2 № 6 на сумму 95 602,68 руб. (5%), всего на сумму 143 256,96 руб.

Поскольку подрядчиком всего выполнено работ на сумму 15 621 070,88 руб., при этом срок для возврата гарантийного удержания в размере 143 256,96 руб. не наступил, заказчиком оплачено 12 911 731,63 руб., то сумма задолженности с заказчика взыскивается в пользу подрядчика в размере 2 566 082,29 руб.

Следовательно, первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению.

По встречному иску заявлено также о взыскании суммы неустойки в размере 9 731 927,16 руб. за 623 дня - период нарушения срока окончания выполнения работ с 03.05.2020 г. по 15.01.2022 г. на основании п. 9.1 спорного договора.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника. 

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ). 

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). 

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

Пунктом 1 статьи 404 ГК РФ установлено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. 

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что в случае несоблюдения заказчиком сроков выплаты аванса и/или неисполнения обязательств, указанных в подпунктах 6.1.1, 6.1.2 договора, дата окончания выполнения работ может быть изменена подрядчиком на соответствующее количество дней просрочки исполнения заказчиком соответствующих обязательств, при условии письменного уведомления об этом заказчика и заключении дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ.

В соответствии с п. 9.1 договора, задержка, вызванная виновным неисполнением заказчиком своих обязательств, которая прямо и непосредственно ограничивает возможность подрядчика исполнить свои обязательства в предусмотренные настоящим договором сроки, не будет являться основанием для взимания пени с подрядчика.

Согласно п. 6.1.1 договора, заказчик обязуется передать подрядчику по акту планово-высотные координаты геодезических опорных реперов, ближайших к месте выполнения работ, обеспечить доступ к месту выполнения работ.

Заказчик подтверждает просрочку исполнения обязательств со своей стороны, указывая на данный факт во встречном исковом заявлении, а именно, на факт задержки передачи строительной площадки (фронта работ) только 03.02.2020 (132 дня просрочки).

Представленный заказчиком расчет неустойки нельзя признать правомерным по следующим основаниям. 

С учетом п. 4.2 договора (срок выполнения работ 29.12.2019 г.) и просрочки в передаче фронта работ (+ 132 дня) при учете указа Мэра Москвы от 05 марта 2020 г. № 12-УМ "О введении режима повышенной готовности" работы приостановлены до особого распоряжения, началом просрочки следует считать 12 мая 2020 г.

Как усматривается из искового заявления, истец предъявляет требования о взыскании неустойки без учёта выполненных работ, начисляя её на всю стоимость договора, без учета выполненных работ, что является неправомерным.

Судом произведён перерасчёт неустойки по встречному иску с учётом всех указанных выше обстоятельств, и которая составляет 1 955 053,09 руб.

В остальной части требование встречного иска удовлетворению не подлежит.

Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации либо установления иного размера неустойки судом не установлено. 

Исходя из вышеизложенного, не подлежит удовлетворению требование встречного иска о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 2 211 053,20 руб. как необоснованное и недоказанное, учитывая одностороннее выявление дефектов, односторонний расчет сметы определяющей их стоимость и одностороннее установление вины ответчика. При том, что указанные истцом по встречному иску недостатки являются явными и в случае их наличия на момент сдачи работ, могли быть выявлены заказчиком, между тем, работы приняты без замечаний, ответственность за сохранность результата работ после его сдачи заказчику подрядчик не несет.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, учитывая не заявление сторонами ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, встречные исковые требования подлежат удовлетворению также частично. 

Судом, при изготовлении резолютивной части, была допущена опечатка, а именно не указано на зачет удовлетворенных требований при правильном оглашении резолютивной части в судебном заседании, в связи с чем, данная опечатка в порядке ст. 179 АПК РФ подлежала исправлению. 

Расходы по оплате государственной пошлины распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 65, 75, 110, 167, 170, 171, 180, 181, 259 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с АО «СУ-111» (ОГРН 1027739085846) в пользу ООО «ШЕРТ» (ОГРН 1097746829080) задолженность в размере 2 566 082 руб. 29 коп. 

В остальной части отказать. 

Взыскать с АО «СУ-111» (ОГРН 1027739085846) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 34 615 руб. 

Взыскать с ООО «ШЕРТ» (ОГРН 1097746829080) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 1 932 руб. 

Встречный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с ООО «ШЕРТ» (ОГРН 1097746829080) в пользу АО «СУ-111» (ОГРН 1027739085846) неустойку в размере 1 955 053 руб. 09 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 13 572 руб. 

В остальной части отказать. 

Произвести взаимозачет.

Взыскать с АО «СУ-111» (ОГРН 1027739085846) в пользу ООО «ШЕРТ» (ОГРН 1097746829080) задолженность в размере 597 457 руб. 20 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

К.В. Вольская