АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-19710/2021

г. Краснодар

11 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2022 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Герасименко А.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик "НовоСфера"» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 01.10.2021), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 22.02.2022), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания "СпецСтройКубань"» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО3, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик "НовоСфера"» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2022 по делу № А32-19710/2021, установил следующее.

ООО «Специализированный застройщик "НовоСфера"» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании незаконными решения от 07.04.2021 № 9282/7 и предписания о прекращении нарушения требований пунктов 2, 3 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"» и ФИО3

Решением от 27.09.2021 суд признал недействительным решение управления от 07.04.2021 исх. № 9282/7 и предписание управления от 07.04.2021 за исх. № 9283/7. Взыскал с управления в пользу общества 3 тыс. рублей расходов по оплате государственной пошлины. Суды пришел к выводу, что весь комплекс услуг, необходимых для обеспечения функционирования услуг связи, заявленных обществом в рекламном буклете: Wi-fi, IP-домофоны, обеспечен в полном объеме. Управление не доказало, что рекламу изготовило и распространило общество.

Постановлением от 11.01.2022 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 27.09.2021, в удовлетворении заявленных требований отказал. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение и предписание управления соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В кассационной жалобе общество просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда от 27.09.2021. Податель жалобы считает, что строительство жилого комплекса «Дыхание» не завершено, акт ввода объекта в эксплуатацию не получен, поэтому информация, содержащаяся в буклете, не может считаться достоверной. В материалах дела отсутствуют доказательства распространения обществом спорной рекламы и использование товарного знака «ССК». Акт утилизации рекламной продукции указанные обстоятельства не подтверждает. Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о распространении рекламной продукции именно ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"». 

В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Представитель управления в судебном заседании просил постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, в адрес управления поступило обращение гражданина ФИО3 (вх. № 19607 от 30.10.2020) о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) при распространении недостоверной рекламы в буклетах жилого комплекса «Дыхание». Заявителем представлены фотоматериалы, из которых следует отсутствие на территории жилого комплекса «Дыхание» IP-домофонов, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе, по результатам проверки которого управление установило, что в буклетах жилого комплекса «Дыхание» размещена реклама, а именно, сведения о наличии в ЖК «Дыхание» IP-домофонов, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе, содержащая признаки нарушения пункта 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"» в письме (от 03.12.2020 вх. № 22345 подтвердило факт распространения данных буклетов в рамках реализации квартир в ЖК «Дыхание». 

Согласно разрешению на строительство от 17.09.2015 № RU 23306000-4235-р-2015 застройщиком является ООО «Альянс-Строй Краснодар», однако в соответствии с приказом от 20.04.2017 № 74 о внесении изменения в разрешение на строительство наименование ООО «Альянс-Строй Краснодар» изменено на ООО «НовоСфера». 

Решением управления от 07.04.2021 действия ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"» и общества по факту распространения недостоверной рекламы в буклетах ЖК «Дыхание», относительно наличия в жилом комплексе IP-домофонов, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе, признаны нарушающими требования пунктов 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Кроме того, управление пришло к выводу, что при распространении рекламных буклетов потребители вводятся в заблуждение относительно информации о застройщике, поскольку в рекламируемом материале на страницах присутствует ссылка на ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"», тогда как застройщиком является общество. 

ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"» и обществу выдано предписание о прекращении нарушения требований пунктов 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. 

Полагая, что решение управления и выданное на его основании предписание являются незаконными, нарушающими права и законные интересы в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение управления является незаконным и нарушает права и законные интересы общества, поскольку не доказан факт нарушения обществом пунктов 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Соответствует действующему законодательству указание в рассматриваемой рекламе на возможность фактического получения от застройщика квартиры в жилом комплексе, где созданы условия для наличия Wi-Fi во дворе и IP-домофонов, а также зоны отдыха барбекю, которая еще не возведена. Весь комплекс услуг, необходимых для обеспечения функционирования услуг связи, заявленных застройщиком в рекламном буклете: Wi-fi, IP-домофоны, обществом обеспечен в полном объеме. Поскольку в рекламном буклете не указана дата (этап) реализации зоны отдыха барбекю, данная информация не может быть признана не соответствующей действительности.

Отменяя решение суда и признавая выводы суда необоснованными, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями Закона о рекламе, указал, что реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (статья 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, а также  реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока (пункты 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Частями 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что за нарушение требований, установленных частями 3 и 7 статьи 5 названного Закона ответственность несут и рекламодатель, и рекламораспространитель, а также рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы; рекламопроизводителем признается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Как установлено судом апелляционной инстанции, в буклетах ЖК «Дыхание» размещена реклама, содержащая сведения о наличии в жилом комплексе IP-домофонов, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе. Указанная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке и, в силу статьи 3 Закона о рекламе, является рекламой.

Оценивая содержащуюся в указанной рекламе информацию, суд апелляционной инстанции согласился с доводом управления о распространении обществом недостоверных сведений, поскольку в материалы дела не предоставлены доказательства наличия на момент проверки в жилом комплексе IP-домофонов, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе жилого комплекса, квартиры в котором являются объектом рекламирования. 

Суд апелляционной инстанции установил, что техническими условиями от 26.11.2018 № 10/261118-343, выданными  обществу (застройщику) ПАО «Ростелеком», предоставлены условия реализации комплекса услуг связи для объекта: «Жилая застройка в Прикубанском внутригородском округе г. Краснодара, юго-восточнее пос. Российский». Указанные технические условия предусматривают комплекс мер по обеспечению территории многоквартирного дома Wi-fi, а также многоквартирного дома IР-домофонами.

Справками от 18.08.2020 № 0407/05/9116/20, № 0407/05/9117/20 организация, выдавшая технические условия, подтвердила выполнение работ по телефонизации (для предоставления комплекса услуг связи (IP-телефония, Интернет, Интерактивное телевидение), а также работы по радиофикации объекта в полном объеме.

Вместе с тем, как правильно указал суд апелляционной инстанции, формулировка, изложенная в спорном рекламном буклете, предполагает, что на момент ознакомления потребителя с указанным рекламным материалом в ЖК «Дыхание» уже подключен Wi-fi во дворе и установлены и функционируют IР-домофоны.

Вопреки доводам общества создание условий для подключения IР-домофонов не тождественно формулировке об установке IР-домофонов, предполагающей уже функционирующее оборудование, что свидетельствует о введении в заблуждение потребителя при ознакомлении с рекламным буклетом.

Доводы общества о необходимости заключения договоров на подключение таких услуг, как услуги пользования IP-домофонами, адресно – с владельцем каждой квартиры, поскольку застройщик не является поставщиком таких услуг и не может обеспечить их оказание жильцам квартир непосредственно, также свидетельствуют о том, что формулировка в рекламном буклете в данном случае должна предусматривать именно указание на наличие разводки коммуникаций на каждом этаже жилого дома, а не уже установленные IP-домофоны.

Кроме того, технические условия от 26.11.2018 № 10/261118-343 регламентируют подключение помещений самого многоквартирного дома к сети Wi-fi, тогда как обеспечение территории многоквартирного дома Wi-fi не свидетельствует о наличии возможности Wi-fi подключения во дворе ЖК «Дыхание», что позволяет сделать вывод о недостоверности информации об установке Wi-fi соединения именно на всей территории комплекса.

Относительно наличия в жилом комплексе зоны отдыха барбекю общество указывает, что в рамках освоения жилого комплекса предусмотрены аллеи, яблоневый сад, интерактивная стела, зона барбекю, силовые тренажеры, видеонаблюдение, парки, школы, детский сад. В настоящее время аллея, яблоневый сад, интерактивная стела, видеонаблюдение уже реализованы. Установка силовых тренажеров будет связана со строительством Литеров 15, 16, йога центр 13, 14 Литер, зона барбекю и зона выгула собак – с последующей реализацией проекта.

Вместе с тем, формулировка в спорном рекламном буклете предполагает, что «уютные зоны отдыха с барбекю для жителей разных возрастов» уже организованы. Так, потребитель после ознакомления с рекламой и приобретая квартиру в ЖК «Дыхание» предполагает, что уже может воспользоваться зоной барбекю, а не ожидать выполнения всех этапов реализации проекта.

Признавая несоответствующий действительности довод общества о том, что застройщиком в рекламном буклете не указана дата (этап) реализации зоны отдыха барбекю, суд апелляционной инстанции указал, что формулировка в буклете свидетельствует об уже реализованных зонах барбекю. При этом анализ предоставленной в материалы дела проектной документации не позволяет сделать вывод о том, что предусмотренные ею площадки отдыха взрослого населения тождественны зонам барбекю, указанным в рекламном буклете. Кроме того, из рекламного буклета не следует, что ЖК «Дыхание» является долгосрочной программой реализации жилого комплекса, и IP-домофоны, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе будут реализованы позднее.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор исходя из самой запоминающейся, самой понятной и самой в его понимании необходимой информации. В большинстве случаев используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально. Потребитель, не имеет обязанности проводить анализ рекламы, проверять достоверность и достаточность заявленных в ней сведений. 

Таким образом, используемые в тексте рекламы сведения о наличии в ЖК «Дыхание» уже функционирующих IP-домофонов, зоны отдыха барбекю, а также Wi-Fi во дворе, создают у потребителя иллюзии о рекламируемом товаре.

Соглашаясь с позицией управления о том, что при распространении рекламных буклетов потребители вводятся в заблуждение относительно информации о застройщике, суд апелляционной инстанции указал, что в рекламируемом материале на страницах присутствует ссылка на ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"». Тогда как строительство объекта «Жилая застройка в Прикубанском внутригородском округе г. Краснодара юго-восточнее пос. Российский. Первый этап строительства (первый этап строительства)» (ЖК «Дыхание») осуществлялось на основании разрешения на строительство от 17.09.2015 № RU 23306000-4235-р-2015, согласно которому застройщиком является ООО «Альянс-Строй Краснодар», однако в соответствии с приказом от 20.04.2017 № 74 о внесении изменения в разрешение на строительство наименование ООО «Альянс-Строй Краснодар» изменено на новое наименование общества.

Проверяя довод общества о том, что бренд «ССК» (свидетельство о регистрации товарного знака № 630405) возглавляет крупнейшую в Краснодарском крае группу компаний, основным направлением деятельности которой является гражданское строительство, а одной из организаций – участников указанной группы компаний является общество, суд апелляционной инстанции указал, что технические условия, разрешение на строительство и иные документы выданы на общество. 

Согласно свидетельству о регистрации товарного знака № 630405, правообладателем товарного знака «ССК» является ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"», которое никому не предоставляло право использовать свой товарный знак. Факт вхождения общества в группу компаний «ССК» не дает ему права использовать товарный знак «ССК».

Проверяя довод общества о том, что ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"» является бизнес – партнером общества по рекламным кампаниям, суд апелляционной инстанции учел, что между обществом и ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"», входящими в одну группу компаний, сложились правоотношения по размещению в буклете рекламы ЖК «Дыхание», при этом указал, что спорные рекламные буклеты распространены в интересах, с ведома и в ходе непосредственной деятельности общества по реализации квартир, а, следовательно, именно общество является рекламодателем. Указанное подтверждается актом общества об утилизации рекламной продукции в связи с изготовлением новой партии рекламных буклетов ЖК «Дыхание». Не являясь одним из рекламодателей в буклете ЖК «Дыхание», общество не могло быть осведомлено о тираже буклетов, их характеристиках, не могло изъять их из оборота и утилизировать оставшиеся экземпляры.

Ссылки общества на то, что ООО «Строительная компания "СпецСтройКубань"» в Арбитражный суд Краснодарского края предъявлено самостоятельное административное исковое заявление к управлению о признании незаконными решения от 26.03.2021 № 9282/7 и предписания о прекращении нарушения требований пунктов 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, которое находится в производстве суда № А32-19716/2021 (приостановлено до рассмотрения данного дела), правомерно отклонены судебной коллегией, поскольку совместное участие в процессе распространения рекламы нескольких аффилированных лиц не исключает возможность признания каждого из них рекламодателем.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно поддержал вывод управления о нарушении обществом пунктов 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе и отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Доводы общества основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судом апелляционной инстанции. Основания для отмены или изменения апелляционного постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2022 по                      делу № А32-19710/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                   Т.В. Прокофьева

Судьи                                                                                                  А.Н. Герасименко

                                                                                                             Т.Н. Драбо