№ 09АП-17775/2021

Дело № А40-148664/16

г. Москва

27 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 27 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Головачевой Ю.Л.,

судей Вигдорчика Д.Г., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, ООО «Инжтрансстрой-СПб» 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 февраля 2021 года 

по делу № А40-148664/16, принятое судьей А.А. Архиповым, 

о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СтройЭлектроМонтаж №5», об отказе в удовлетворении заявления ООО «Инжтрансстрой-СПб» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФИО3, ФИО4, ФИО5 по обязательствам ООО «СтройЭлектроМонтаж №5»,

при участии в судебном заседании:

от ФИО5: ФИО6, по дов. от 11.02.2021

от ФИО4: ФИО7, по дов. от 03.08.2020

от к/у ООО «СтройЭлектроМонтаж №5»: ФИО8, по дов. от 01.12.2020

от ФИО2: Зима Г.В., по дов. от 09.11.2020

от ФИО3: ФИО9, по дов. от 07.03.2020

от ООО «Инжтрансстрой-СПб»: ФИО10, по дов. от 11.12.2020

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017 по делу № А40-148664/16 общество с ограниченной ответственностью «СтройЭлектроМонтаж №5» (далее - Должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. 

Конкурсным управляющим утверждена ФИО11.

Общество с ограниченной ответственностью «Инжтрансстрой-СПб» (далее- Кредитор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ)  о привлечении контролирующих Должника лиц : ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 (далее- ответчики), к субсидиарной ответственности по обязательствам Должник.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2021 по делу № А40-148664/16 удовлетворено заявление ООО «Инжтрансстрой-СПб» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в части. 

Суд привлек ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СтройЭлектроМонтаж №5».

Приостановил производство по заявлению ООО «Инжтрансстрой-СПб» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО2 до окончания расчетов с кредиторами. 

В удовлетворении заявления ООО «Инжтрансстрой-СПб» отказано в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФИО3, ФИО4, ФИО5 по обязательствам ООО «СтройЭлектроМонтаж №5».

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 и ООО «Инжтрансстрой-СПб» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В своей жалобе ФИО2 просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить, в удовлетворении  требований заявленных к  последнему   отказать в полном объеме.

ООО «Инжтрансстрой-СПб» в своей жалобе просило  отменить определение  Арбитражного суда г. Москвы в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, ФИО5 и внести по  делу новый судебный акт, которым заявленные Кредитором требования удовлетворить  в полном объеме. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ФИО2 поддержал доводы, заявленные в его апелляционной жалобе в части необоснованности выводов суда первой инстанции о  наличии  оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника , в связи с чем просил определение суда первой инстанции отменить  в данной части. Возражал против удовлетворения требований содержащихся в жалобе ООО «Инжтрансстрой-СПб». Ходатайствовал о приобщении к материалам обособленного спора дополнительных документов.

Представитель ООО «Инжтрансстрой-СПб» поддержал доводы, содержащиеся в его жалобе, в связи с чем просил определение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить. Возражал против доводов, содержащихся в апелляционной жалобе ФИО2, также возражал против удовлетворения заявленного представителем ФИО2 ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ФИО4, представитель ФИО3, представитель ФИО5 возражают на доводы апелляционной жалобы ООО «Инжтрансстрой-СПб», указывая на ее необоснованность.

Представитель к/у ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» возражал на доводы апелляционной жалобы ФИО2, поддержал апелляционную жалобу ООО «Инжтрансстрой-СПб» в части привлечения ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. 

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств,  приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для его удовлетворения в силу следующих причин. 

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30 июня 2020 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции. 

В то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления. 

В то же время, ФИО2 не обоснованна невозможность предоставления  данных доказательств в суд первой инстанции , в связи с чем  оснований для их приобщения апелляционная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения  жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела,   в том числе выписки из ЕГРЮЛ, следует, что:

- в период с 11.04.2011 по 31.08.2016 генеральным директором Должника был ФИО2, 

- в период с 01.09.2016 по 15.11.2017 генеральным директором должника был ФИО5,

- в период с 10.05.2012 по 29.06.2015 единственным участником должника с долей 100% в уставном капитале был ФИО3, 

- в период с 29.06.2015 единственным участником должника с долей 100% в уставном капитале является ФИО4 

В качестве оснований для привлечения ФИО2, ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности кредитор указал на заключение указанными лицами недействительных сделок, повлекших вывод имущества должника, и как следствие, доведение до несостоятельности (банкротстве). Также кредитор указал, что указанными лицами не принято решение и не подано заявление о признании должника банкротом. 

В качестве оснований для привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности кредитор указал на неисполнение обязанности по передаче конкурсному управляющему документации Должника.

Суд первой инстанции, удовлетворяя  требование Конкурсного кредитора о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности, исходил из того, что Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2019 признаны недействительными сделками перечисление с расчетного счета ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» в пользу ООО «СЭМ-Комплект» денежных средств в размере 454 107 136 руб., применены последствия признания сделок недействительными в виде взыскания с ООО «СЭМ-Комплект» в пользу ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» денежных средств в размере 454 107 136 руб. Признавая сделку недействительной, суд указал, что перечисление денежных средств является неправомерным и недобросовестным действием, направленным на причинение ущербу должнику и, как следствие, кредиторам должника.

Определением суда от 28.06.2019 признан недействительным договор поставки от 19.12.2014 №18, заключенный между ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» и ООО «Монолит», применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО «Монолит» в пользу ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» денежных средств в размере 143 431 132,70 руб. 

Признавая сделку недействительной суд указал, что она совершена аффилированными лицами с целью причинения имущественного вреда кредиторам должника. Указанные выше сделки были осуществлены в период нахождения ФИО2 в должности генерального директора.

Также Арбитражный суд г. Москвы признал обоснованным доводы кредитора о наличии у Должника по состоянию на 31.04.2014 признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, что свидетельствует о наличии у руководителя должника обязанности по подаче заявления о несостоятельности (банкротстве). 

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции  , и находит необоснованными доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе ФИО2 в силу следующих причин.

Так, согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В силу подпункта 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (ст. 65 АПК РФ).

В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно п. 10 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу норм п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется. 

Конкурсный управляющий, либо кредиторы не обязаны доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ), так и специальных положений законодательства о банкротстве.

Как разъяснено в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума № 53), условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона). 

Положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 266- ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. 

Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ правила о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. 

Таким образом, применение той или иной редакции Закона о банкротстве (статьи 10 или статьи 61.11) в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имело место действие и (или) бездействие контролирующего должника лица.

Поскольку конкурсный кредитор ссылался на неправомерные действия ответчиков, имевшие место  до 2017 года, суд первой инстанции  сделал верный вывод о том, что применению подлежат положения Закона о банкротстве в редакциях Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям». 

Законом о банкротстве в указанных редакциях субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц была предусмотрена статьей 10, в соответствии с пунктом 4 которой если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. 

Так, в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВС РФ от 21.02.2017 № 53) разъяснено, что привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. 

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в период с 07.07.2015 по 02.11.2015) обязательными условиями привлечения к субсидиарной ответственности являются а) наличие статуса контролирующего лица и б) наличие причинно-следственной связи между его действиями/бездействием и несостоятельностью (банкротством) должника. 

Содержащаяся в законе презумпция наличия такой причинно-следственной связи для случаев, когда «причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона» неприменима в данной ситуации

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда о том, что в силу разграничения правоспособности юридических лиц и их участников и руководителей (п. 1 ст. 48 Гражданского кодекса РФ) нельзя считать ФИО12 и ФИО13  участником сделок по отчуждению Товарного знака, следовательно, оснований для привлечения  данных ответчиков к субсидиарной ответственности не имеется.

Так, в силу применимых положений п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве совершение контролирующим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом сделок в ущерб интересам кредиторов, включая сделки, указанные в статьях 61.2 (подозрительная сделка) и 61.3 Закона о банкротстве (сделка с предпочтением) при недостаточности имущества должника само по себе являлось основанием для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих Должника лиц. Для применения последствий, предусмотренных указанной нормой, не требовалось признания сделки недействительной, что подтверждается и разъяснениями Верховного Суда РФ. 

Как указано в абз. 4 п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, «для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи (ст. 61.11 Закона о банкротстве), наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. 

Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке».

Согласно пункту 1 статьи 61.11 ФЗ «О банкротстве», если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 ФЗ «О банкротстве», пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса РФ, а именно лиц, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени.

Из материалов дела следует, что за период 2014 - 2015 гг. с расчетного счета должника в адрес ООО «СЭМ-Комплект» перечислено 454 107 136 руб. на оплату счетов на материалы и оборудование. В Арбитражный суд города Москвы 10.08.2017 поступило заявление ООО «Инжтрансстрой- СПб» о признании указанных перечислений недействительными сделками.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2019 признаны недействительными сделками перечисление с расчетного счета ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» в пользу ООО «СЭМ-Комплект» денежных средств в размере 454 107 136 руб., применены последствия признания сделок недействительными в виде взыскания с ООО «СЭМ-Комплект» в пользу ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» денежных средств в размере 454 107 136 руб. Признавая сделку недействительной, суд указал, что перечисление денежных средств является неправомерным и недобросовестным действием, направленным на причинение ущербу должнику и, как следствие, кредиторам должника. 

Также судом установлено, что между ООО «Инжтрансстрой-СПб» и ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» (далее ООО «СЭМ 5») заключены договоры строительного подряда от 12.12.2014 № 15/2Д/14 и от 05.12.2013 № 15/107/13 на выполнение строительномонтажных работ на объекте футбольный стадион в западной части Крестовского острова по адресу: г. Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, д. 25. 

В целях исполнения обязательств по договорам подряда между ООО «СЭМ 5» (покупатель) и ООО «Монолит» (поставщик) заключен договор поставки от 19.12.2014 № 18. ООО «СЭМ 5» платежными поручениями от 21.01.2015 № 175, от 29.01.2015 № 333, от 02.02.2015 № 376, от 11.02.2015 № 563, от 12.02.2015 № 576, от 06.04.2015№ 1253, от 13.04.2015 № 1352, от 20.07.2015 № 2090, от 22.07.2015 № 2134 осуществил платежи в адрес ООО «МОНОЛИТ» на общую сумму 143 431 132 руб. 70 коп. в качестве оплаты за поставляемый товар. В Арбитражный суд города Москвы 10.08.2017 поступило заявление ООО «Инжтрансстрой- СПб» об оспаривании сделки должника. 

Определением суда от 28.06.2019 признан недействительным договор поставки от 19.12.2014 №18, заключенный между ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» и ООО «Монолит», применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО «Монолит» в пользу ООО «СтройЭлектроМонтаж 5» денежных средств в размере 143 431 132,70 руб.

Признавая сделку недействительной суд указал, что она совершена аффилированными лицами с целью причинения имущественного вреда кредиторам должника. Указанные выше сделки были осуществлены в период нахождения ФИО2 в должности генерального директора.

Вопреки доводам ФИО2, согласно которым Арбитражным судом г. Москвы не было учтено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.04.2017 по делу № А56-52405/16 был подтвержден факт реальности сделок, судебная коллегия отмечает следующее.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" установлено правило, в соответствии с которым, независимо от состава лиц, участвующих в деле, при рассмотрении спора, связанного с другим иском, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Как указал Конституционный суд РФ в Определении от 06.11.2014 г. № 2528-О, часть 2 ст. 69 АПК РФ освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает возможности их различной правовой оценки в зависимости от характера конкретного спора.

Таким образом, не любой вывод, изложенный в судебном акте, может быть использован в качестве преюдиции в другом деле.

Как указывал Конституционный Суд РФ в своих решениях, процедуры банкротства носят публично-правовой характер (постановления от 22.07.2002 г. № 14-П, от 19.12.2005 г. № 12-П и др.), публично-правовой целью института банкротства является обеспечение баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, имеющих различные, зачастую диаметрально противоположные интересы. Эта цель достигается посредством соблюдения закрепленного в части 3 статьи 17 Конституции РФ принципа, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Таким образом, судебный акт , подтверждающий те или иные обстоятельства, в рамках дела о банкротстве не может являться доказательством существования единой правовой оценки, которая подлежит признанию судом при рассмотрения какого-либо спора по данному делу, поскольку такие действия затрагивают не только частные интересы должника и его кредитора, но и всех иных кредиторов, вовлеченных в процесс банкротства, препятствуя справедливому рассмотрению дела о несостоятельности и окончательному его разрешению (как в части определения судьбы должника и его имущества, так и в части распределения конкурсной массы между добросовестными кредиторами).

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

В рамках рассмотрения настоящего дела о банкротстве Должника, вступившим в законную силу определением от 11.04.2019 были установлена недействительность спорной сделки на основании специальных оснований, предусмотренных законом о Банкротстве ( п. ст. 61.2 Закона о банкротстве).

При этом вышеуказанный судебный акт был вынесен после вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.04.2017 по делу № А56-52405/16

Из ранее указанного определения следует, что признания недействительной сделка была заключена с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов Должника.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017)», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017, если конкурсный кредитор обосновал существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у сделки, совершенной должником и другим конкурсным кредитором, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки. Для установления обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, как правило, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора.

 Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора (далее также - «дружественный» кредитор) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. 

Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки. Сокрытие действительного смысла сделки  находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора. 

Действительно, коллегия отмечает, что состав участников настоящего спора и обособленного спора о признании сделок недействительными иной. 

В тоже время, ответчику было предложено представить дополнительные доказательства в подтверждение реальности договора поставки, в том числе, документы, подтверждающие производство либо покупку товара, его хранение, транспортировку, доказательства отражения в бухгалтерской документации сторон сведений о наличии обязательств по договорам поставки.

Указанные документы представлены не были. 

Материалы дела не содержат документов об оплате ответчиком оборудования при покупке у третьих лиц, документов о перевозке указанного оборудования, информации о том, что указанное оборудование было смонтировано. 

Из бухгалтерского баланса ООО «СЭМ-Комплект» по состоянию на 31.12.2015 усматривается (строка 6330 баланса -«Приобретение основных средств, инвентаря и др. имущества»), что ответчик, получив от должника денежные средства, никакого имущества (товара) для поставки должнику не приобрел. При этом, согласно строке бухгалтерского баланса 1210 «Запасы» ответчик на начало 2015 года располагал запасами (материалами) на сумму 8,6 млн. руб., а на конец 2015 года сумма запасов равнялась нулю. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отсутствии у ответчика фактической возможности осуществить поставку в адрес должника поименованного выше товара

В связи с чем судом был сделан вывод, согласно которому в период совершения оспариваемых платежей с 12.03.2014 по 23.10.2015 должник уже отвечал признаку неплатежеспособности и недостаточности имущества. Также судом принято во внимание, что сумма указанных платежей составила 43% балансовой стоимости всех активов должника на последние отчетные даты в периоде 2013 — 2015 гг. 

Из анализа финансового состояния должника от 15.05.2017 следует, что на 31.12.2013 балансовая стоимость активов должника составляла 265 965 000 руб., на 31.12.2014 – 1 168 569 000 руб., на 31.12.2015 – 1 056 828 000 руб. 

В данном случае, как установлено судом, на момент перечисления денежных средств должник отвечал признаку неплатежеспособности, данные перечисления привели к уменьшению активов должника, в результате чего был причинен вред имущественным правам кредиторов, о чем знал ответчик, ввиду наличия заинтересованности по отношению к Должнику.

Как следует из выписки ЕГРЮЛ, с 11.04.2011 по 31.08.2016 ФИО2 (ИНН 

<

***>) являлся генеральным директором ООО «СтройЭлектроМонтаж 5», в период с 10.05.2012 по 28.06.2015 единственным участником должника является ФИО3 - родной сын ФИО2 В период с 17.02.2014 по 27.09.2015 ФИО2 являлся единственным участником ООО «СЭМ-Комплект», а в период с 28.09.2015 по 10.11.2015 участником ООО «СЭМ-Комплект» с долей 90,9% уставного капитала. 

Таким образом, Должник и ответчик являлись заинтересованными лицами на основании п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 если необходимой причиной объективного банкротства явились сделка или ряд сделок, по которым выгоду извлекло третье лицо, признанное контролирующим должника исходя из презумпции, закрепленной в подпункте 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, такой контролирующий выгодоприобретатель несет субсидиарную ответственность, предусмотренную статьей 61.11 Закона о банкротстве, солидарно с руководителем должника (абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Судебная коллегия считает данный вывод Арбитражного суда города Москвы является правомерным в силу следующих причин.

При этом, как указано выше, вне зависимости от состава лиц, участвующих в разрешении спора о признании сделок недействительными, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены судом ранее при разрешении иного спора (спора о действительности договоров подряда и перечисления денежных средств), должна учитываться судом, рассматривающим дело о взыскании убытков с контролирующих должника лиц. 

В том случае, если суд, рассматривающий второй спор, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Разъяснения о подобном порядке рассмотрения судебных дел неоднократно давались высшей судебной инстанцией (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", пункт 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных 10 правонарушениях") и направлены на реализацию принципов стабильности и непротиворечивости судебных актов. 

Ссылка ФИО2 на пропуск конкурсным кредитором срока исковой давности для обращения в суд с заявлением о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности коллегией отклоняется в силу следующих причин. 

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве (абз. 2, 3 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве).

 Поскольку положения законодательства о сроках исковой давности относятся к числу норм материального, а не процессуального права, определение факта истечения срока исковой давности по привлечению контролирующих должника лиц должно осуществляться на основании норм Закона о банкротстве в редакциях, действующих на момент совершения действий, являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. 

Согласно обеим редакциям ст. 10 Закона о банкротстве № 73-ФЗ и № 134-ФЗ, соответствии с абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, должно было быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом. 

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре является основанием для отказа в удовлетоврении заявления.

Как разъяснено в п. 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", данный срок является специальным сроком исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которого обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данный срок ограничен объективным обстоятельством: он в любом случае не может превышать трех лет со дня признания должника банкротом.

Решение о признании должника банкротом принято Арбитражным судом города Москвы 07.06.2017, а рассматриваемое заявление подано конкурсным кредитором 31.07.2019, следовательно, предельный трехгодичный срок исковой давности не был пропущен конкурсным кредитором.

Относительно доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, об ошибочности выводов суда первой инстанции об ответственности контролирующих Должника лиц  за неисполнение  обязанности по обращению в суд с заявление о признании Должника банкротом суд отмечает следующее.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривает, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Случаи, которые обязывают должника подать заявление в арбитражный суд, установлены в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве, предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в том числе, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайшие сроки, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Ответственность за нарушение обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренная пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является ответственностью за не уведомление третьих лиц о финансово-экономическом состоянии должника, как участника гражданского оборота, вступая в правоотношения (либо продолжая существующие правоотношения) с которым при наличии признаков его банкротства участники гражданского оборота несут неоправданные риски, связанные с неосведомленностью, вызванной ненадлежащим поведением руководителя должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. № 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 названного Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве" при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемых ответчикам действий, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц. на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 1 ст. 6 Закона о банкротстве арбитражным судом может быть возбуждено дело о банкротстве при наличии у должника не исполненных денежных обязательств или обязательных платежей, в совокупности составляющих не менее чем 300 000 рублей (в прежней редакции Закона). 

Из Анализа финансового состояния должника, выполненного 22.03.2017 временным управляющим ФИО14 следует, что доля просроченной кредиторской задолженности в пассивах должника составляла на 31.12.2013-92%, на 31.12.2014-97%, 31.12.2015-94%. 

Коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами в рассматриваемый период принимал значения существенно ниже рекомендуемого. На 31.12.2014 указанный коэффициент составил минус 0,01, на 31.12.2015 - минус 0,004 при рекомендуемом значении 0,1. Как следует из Анализа финансового состояния, на протяжении анализируемого периода коэффициент автономии (финансовой независимости) составлял критически низкие значения. 

По состоянию на 31.12.2013 - 0,06, на 31.12.2014 - 0,02, на 31.12.2015-0,02. При этом коэффициент автономии (финансовой независимости) определяет в какой доле активы должника обеспечены собственными средствами, оставшаяся доля активов покрывается за счет заемных средств. 

Коэффициент автономии определяется как отношение собственных средств к совокупным активам. Нормативное значение данного показателя установлено на уровне 0,5.

Низкие значения коэффициента автономии на протяжении анализированного периода показывают, что активы организации сформированы за счет заемного капитала, то есть деятельность должника значительно зависела от внешних источников финансирования. 

Кредитором в материалы дела также представлено было подготовлено Заключение эксперта ООО «РК-Аудит» по результатам проведения финансово-экономической экспертизы хозяйственных операций, совершенных ООО «СЭМ-5», от 08.02.2020, в котором эксперт пришел к следующим выводам относительно даты наступления платежеспособности должника (стр. 11, 13 заключения): «Таким образом, компания на конец 2013 года не только не получила денежную выручку в размере прибыли текущего года, но и практически полностью утратила денежное покрытие всех своих собственных источников. 

В результате чего можно сделать вывод о том, что на 31.12.2103 ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» стало обладать признаками неплатежеспобности, так как утратило способность погашать обязательства денежными средствами. В дальнейшем компенсация разрывов денежных потоков происходила за счет новых поступлений (авансов и пр.) от последующих этапов работ. Возврат дебиторской задолженности не являлся достаточным для компенсации денежного разрыва.

 Из этого следует вывод, что состояние неплатежеспособности ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» сформировалось на 31.12.2013 и продолжало ухудшаться в последующие периоды. При этом предприятие продолжало принимать на себя новые обязательства в последующих периодах». 

Также на стр. 16 Заключения экспертом сделан вывод, что недостаточность имущества ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» для покрытия существующей кредиторской задолженности стала наблюдаться на 31.12.2013, в последующие периоды финансовое положение не стабилизировалось, а ликвидность баланса компании продолжала ухудшаться, формирования имущественной базы, достаточной для надлежащего покрытия принятых обязательств не осуществлялось.

Согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 63 при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абз. 33 и 34 ст. 2 Закона о банкротстве: - недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; - неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Таким образом, суд считает возможным согласиться с доводом кредитора о наличии у должника по состоянию на 31.04.2014 признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, что свидетельствует о наличии у руководителя должника обязанности по подаче заявления о несостоятельности (банкротстве). 

Из материалов дела следует, что в период после 31.04.2014 у должника возникли обязательства перед кредиторами на сумму 1 635 993 484 руб. Из перечисленных обстоятельств вытекает, что бывшим руководителем должника ФИО2 не исполнена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. 

Таким образом, виновные действия руководства ООО «СтройЭлектроМонтаж №5», выразившиеся в неподаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в Арбитражных суд города Москвы, послужили непосредственной причиной для признания ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» несостоятельным (банкротом) и нанесли значительный ущерб имущественным правам кредиторов, в виде необоснованного наращивания объемов кредиторской задолженности, без наличия очевидных средств для ее погашения. 

При этом вывод о наличии признаков неплатежеспособности Должника в данный период был неоднократно установлен судами при рассмотрении иных обособленных споров, в том числе и по оспариванию сделок Должника.

Учитывая изложенное, Арбитражный суд г. Москвы  правомерно привлек   ФИО2  к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника.

При этом, в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве в прежней редакции именно руководитель должника обязан обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд при наличии установленных законом обстоятельствах, в том числе если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Положение об обязанности по подаче соответствующего заявления учредителем Должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве), введенное в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ, обратной силы не имеет.

Таким образом, правовые основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника за неподачу заявления о признании Должника банкротом  не позднее 20.05.2015  отсутствуют, поскольку в указанный период в Законе о банкротстве отсутствовали правовые нормы, возлагающие на учредителя обязанность по подаче заявления должника о собственном банкротстве.

Так как с соответствующим заявлением в суд обязан был обратиться непосредственно руководитель Должника, то судом правомерно установлено, что основания для привлечения ФИО3, ФИО4, ФИО5 по обязательствам ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» по данному основанию отсутствуют.

Ссылка конкурсного кредитора на необходимость привлечения ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника  в связи с совершением недействительных сделок , правомерно была отклонена Арбитражным судом г. Москвы в силу следующих причин.

Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 дополнительно разъясняет, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Согласно тому же пункту предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив, выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях). К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.  

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в период с 07.07.2015 по 02.11.2015) обязательными условиями привлечения к субсидиарной ответственности являются а) наличие статуса контролирующего лица и б) наличие причинно-следственной связи между его действиями/бездействием и несостоятельностью (банкротством) должника. 

Содержащаяся в законе презумпция наличия такой причинно-следственной связи для случаев, когда «причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона» неприменима в данной ситуации, так как доказательств одобрения оспоренных в судебном порядке сделок со стороны вышеуказанных лиц материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда о том, что в силу разграничения правоспособности юридических лиц и их участников и руководителей (п. 1 ст. 48 Гражданского кодекса РФ) нельзя считать  ФИО3, ФИО4 участником сделок по отчуждению имущества Должника, следовательно, оснований для привлечения  данных ответчиков к субсидиарной ответственности не имеется.

Наличие же родственной связи между ФИО3 и ФИО15 является основнием для признания за  ФИО3 статуса контролирующего Должника лицом, но не может служить безусловным основанием для возложения на  последнего ответственности по обязательствам Должника. 

Ссылка конкурсного кредитора на то обстоятельство , что протоколом допроса свидетеля ФИО4 подтвержден факт контроля Должника и как следствие одобрения спорных сделок является ошибочным.

В соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно ч. 1 ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Обвинительного приговора, вступившего в законную силу в отношении ФИО4 не постановлено.

Таким образом, исходя из различных предметов доказывания в рамках уголовного и арбитражного судопроизводства, следует, что в рамках настоящего дела имели бы место преюдициальное значение только те обстоятельства, которые связаны с действиями лиц, осужденных в рамках уголовного дела 11702007706000122 , в связи с чем протокол допроса свидетеля ФИО4 является лишь одним из доказательств, подлежащих оценке в порядке ст. 71 АПК РФ наряду с иными доказательствами, представленными в  материалы настоящего обособленного спора.

 Также апелляционная коллегия судей поддерживает выводы Арбитражного суда г. Москвы об отсутствии правовых основания для привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника в силу следующих причин.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество обязано хранить документы, а также иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества. 

Основанием для отказа в удовлетворении заявления об истребовании материальных ценностей могут служить, в частности, подтвержденные документально факты их предоставления, принятия всех необходимых мер для своевременной передачи, либо отсутствия истребуемого имущества у бывшего руководителя должника.

Из приведенных выше нормативных положений и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что в предмет исследования по настоящему спору входит вопрос фактического нахождения всего истребуемого имущества у бывшего руководителя должника, так как   судебный акт, обязывающий передать имущество и документы, должен обладать признаками исполнимости (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Требования управляющего о передаче имущества, бухгалтерской и иной документации должника рассматривается в качестве обособленного спора, с оценкой доводов и возражений участвующих в деле лиц, исследованием представленных в обоснование доказательств, установлением факта действительного обладания ответчиком документацией, либо ее отсутствии у него, а не в порядке истребования доказательств без оценки обоснованности требования по существу.

Верховный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал на необходимость обеспечить соблюдение принципов правовой определенности и исполнимости судебного акта об истребовании (обязании передать) документы и имущество, недопустимость перенесения вопроса установления существа не исполненного бывшим руководителем обязательства судебным приставом-исполнителем, а не судом. Судебный пристав-исполнитель ответственен лишь за принудительное исполнение судебного решения. Получив для исполнения исполнительный лист об обязании одного лица передать документы или имущество другому лицу, он должен истребовать ту документацию и то имущество, которые были присуждены.

Судом установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается факт изъятия следственными органами документации должника, а также компьютерной техники. Из материалов дела следует, что 23.03.2016 следователем по ОВД 2 отдела СЧ ГУ МВД России по г. Санкт - Петербургу и Ленинградской области возбуждено уголовное дело №568648 по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в отношении неустановленных лиц, которые действуя по предварительному сговору, от имени должника похитили путем обмана деньги в сумме 289 486 797,65 руб., т.е. в особо крупном размере, принадлежащие кредитору, под предлогом исполнения договоров субподряда №15/2Д/14 от 12.12.2014, №15/107/13 от 05.12.2013, заключенных с кредитором (генеральный подрядчик) в целях исполнения государственного контракта от 19.11.2013, заключенного с Комитетом по строительству Санкт-Петербурга (Заказчик). 

Кроме этого, 23.03.2016 следователем по ОВД 2 отдела СЧ ГУ МВД России по г. Санкт - Петербургу и Ленинградской области возбуждено уголовное дело №568649 по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в отношении неустановленных лиц, которые действуя по предварительному сговору, от имени должника похитили путем обмана денежные средства в сумме 74 558 906,28 руб., т.е. в особо крупном размере, принадлежащие Комитету по строительству Санкт-Петербурга (заказчик), под предлогом исполнения государственного контракта от 17.03.2015 №08/ОК-15.

Уголовные дела 12.05.2016 соединены в одно производство с присвоением общего номера 568648 (в дальнейшем присвоен номер 11702007706000122).

Протоколом обыска (выемки) от 18.05.2016 следственной частью по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области у ООО «СтройЭлектроМонтаж №5» изъяты все документы и компьютерная техника. Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент назначения ФИО5 на должность генерального директора должника была осуществлена выемка документации должника и компьютерной техники.

Какие-либо документы в отношении хозяйственной деятельности должника ему не передавались. 

Из представленных ФИО5 в материалы дела документов следует, что им предпринимались меры по восстановлению изъятой документации, о чем свидетельствую многочисленные запросы в государственные органы, а также в следственные органы. 

Действия ФИО5 по восстановлению документации, отвечают признакам добросовестности. Учитывая, что ФИО5 назначен руководителем должника в преддверии введения в отношении должника процедуры конкурсное производство, суд пришел к обоснованному и правомерному  выводу, что ответчиком предприняты все необходимые действия по истребованию документации должника. 

При этом,  как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление № 53), лицо, обратившееся в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности, должно представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. В свою очередь, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. При этом под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в частности, невозможность определения и идентификации основных активов должника.

В то же время,  арбитражный процесс строится на принципе состязательности.

Однако, ни конкурсные кредиторы Должника, ни конкурсный управляющий не предстали каких-либо относимых и допустимых доказательств, что действия ответчика существенно повлияли на возможность пополнения конкурсной массы, а наличие данных документов, повлияло или могло повлиять на объем удовлетворенных требований кредиторов, тем самым восстановив их нарушенное право.

Как указано ранее, ответственность руководителя, учредителя (участника) должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на указанных лиц обязанности возместить убытки осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности необходимо установить наличие права давать обязательные для должника указания, либо иным образом определять его действия, совершение таким лицом действий по использованию таких прав, наличие причинной связи между действиями лица и наступлением банкротства должника, факт недостаточности имущества должника для расчета с кредиторами, а также вину лица в наступлении банкротства

В рамках же настоящего обособленного спора, с учетом ранее изложенных в судебном акте обстоятельств, судебная коллегия констатирует, что как субъективная, так и объективная стороны деликтного обязательства, вменяемого последнему,  не были доказаны конкурсным кредитором.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для изменения определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 февраля 2021 года по делу № А40- 148664/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2, ООО «Инжтрансстрой-СПб» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Ю.Л. Головачева

Судьи:Д.Г. Вигдорчик

А.А. Комаров