ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23896/2018

Дело № А40-232842/17

г. Москва

24 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Захарова С.Л.,

судей:

Бекетовой И.В., ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ГУП «Водоканал Санкт- Петербурга»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2018 по делу №А40-232842/17 (121-2039), принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ГУП «Водоканал Санкт-Петербург» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 191015, 

<

...>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 125993, 

<

...>),

третье лицо: ООО «АТБ-Инвест» 

о признании недействительными решения и предписания от 29.08.2017 по делу №К-1112/17 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 02.03.2018,

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное унитарное предприятие «Водоканал Санкт-Петербурга» (далее – заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России), в котором просило суд признать незаконными решение и предписание ФАС России от 29.08.2017 по делу № К-1112/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АТБ-Инвест» (далее – общество «АТБ-Инвест»).

Решением от 23.03.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприятие обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель ФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Предприятие и общество своих представителей для участия в судебном заседании не направили, извещены о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, предприятием 28.03.2017 в единой информационной системе (ЕИС) было размещено извещение № 0572500000117000005 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта по объекту закупки: Строительство магистральных водоводов от водозабора "Солнечное" до ВОС "Дюны" и от ВОС "Дюны" до пос. Белоостров, пос. Солнечное, пос. Репино, пос. Комарово.

В ФАС России поступила жалоба общества «АТБ-Инвест» на действия заказчика при проведении названного аукциона.

По результатам рассмотрения данной жалобы и осуществления внеплановой проверки действий заказчика комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (Комиссия) 29.08.2017 вынесено решение по делу № К-1112/17 о признании жалобы общества обоснованной, наличии в действиях заказчика нарушения части 6 статьи 31, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с указанным решением Комиссией были выявлены следующие нарушения Закона о контрактной системе:

- в аукционной документации установлены противоречивые требования к товару «Тройник»;

- инструкция по заполнению заявки содержит необоснованные требования к описанию участниками закупки химического состава веществ и материалов, из которых состоят товары, используемые при выполнении работ;

- в документации неправомерно установлено требование о непринадлежности участника закупки к организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациям, контролируемым гражданами Турецкой Республики и (или) организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики. 

На основании указанного решения предприятию было выдано предписание об устранении допущенных нарушений и проведении аукциона в соответствии с требованиями законодательства.

Не согласившись с названными ненормативными актами антимонопольного органа, предприятие обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Отказывая в его удовлетворении, суд первой инстанции исходил из того, что обжалуемые акты соответствуют Закону о контрактной системе, не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Обращаясь с апелляционной жалобой, предприятие выражает несогласие с выводами суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу данной нормы права для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие в совокупности двух условий –  несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В силу положений его статьи 33 заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться установленными правилами, согласно которым в описании объекта закупки указываются его функциональные, технические и качественные характеристики. Документация о закупке должна также содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как следует из обжалуемого решения, одним из допущенных предприятием нарушений было указание в закупочной документации противоречивых сведений о функциональных характеристиках товара «Тройник» (позиции 79, 101, 153-155, 238 Приложения № 7 к Техническому заданию).

В заявлении предприятие по существу не оспаривало тот факт, что соответствующие сведения являются противоречивыми, сославшись на то, что им была допущена техническая ошибка (в соответствующих позициях приложения ошибочно указано, что тройник должен быть предназначен для соединения трех трубопроводов одинакового диаметра).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что предприятие допустило нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В апелляционной жалобе предприятие не приводит доводов, свидетельствующих о неправомерности обжалуемого решения в данной части.

Также в обжалуемом решении Комиссией был сделан вывод о том, что заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе была установлена ненадлежащая инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе. 

При этом Комиссия исходила из того, что соответствии с инструкцией по заполнению первой части заявки (раздел 5 части III документации) участник закупки должен предоставить в ее составе сведения о показателях товаров, используемых им для выполнения работ точно соответствующие требованиям Приложения №7 к Техническому заданию. Однако в указанном приложении в отношении целого ряда товаров предприятием были установлены требования, в том числе к их компонентам, а также технологическим процессам их изготовления, что противоречит Закону о контрактной системе. 

Таким образом, по существу, предприятию было вменено установление необоснованных требований к объекту закупки.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа.

В своей жалобе предприятие ссылается на то, что установленные в Приложении № 7 требования к товарам, используемым для выполнения работ, являются обоснованными, характеризуют соответствие таких товаров государственным стандартам и отражают их функциональные, технические, качественные или эксплуатационные характеристики, что прямо предусмотрено пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. 

Кроме того оно считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в данном положении помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ установлены также конкретные показатели сырья, веществ, материалов, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также технологических процессов изготовления указанных товаров.

Апелляционный суд, изучив положения аукционной документации, установил, что в отношении отдельных товаров, используемых при выполнении работ, в ней помимо требований к показателям самих товаров установлены также требования к показателям их компонентов. 

Так, например, в отношении товара «Бетон» (позиции 65, 91, 114, 180, 287, 427, 447 Приложения № 7 к Техническому заданию) в документации предприятием были определены, в том числе, показатели щебня, из которого он должен быть изготовлен, в частности максимально допустимое количество содержания в нем зерен слабых пород, пылевидных и глинистых частиц и т.п. Аналогичным образом в отношении товара «Щебень» (позиции 22, 67, 117, 289, 298, 428, 448, 463, 467, 470 Приложения № 7) установлены конкретные показатели гравия, используемого для его изготовления, в частности определено, к каким маркам по дробимости и  истираемости он должен относиться.

Апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что установление требований к компонентам товаров, используемых при выполнении работ, наряду с требованиями к самим товарам противоречит Закону о контрактной системе. При этом он исходит из следующего.

В соответствии со статьей 66 Закона о контрактной системе в составе заявке на участие в аукционе участник должен предоставить лишь те сведения и документы, которые указаны в частях 3 и 5 данной статьи. Требовать от него предоставления иных документов и информации не допускается (часть 6).

При этом согласно подпункту «б» пункта 2 ее части 3 в редакции Федерального закона от 31.12.2014 № 498-ФЗ при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Из указанных норм права следует, что предъявление заказчиком требований к компонентам товаров наряду с требованиями к самим товарам является избыточным и не соответствует Закону о контрактной системе. 

При этом следует отметить, что если товар в целом соответствует документу, определяющему его качество и характеристики (ГОСТ, СНиП и т.п.), то компоненты этого товара также будут соответствовать такому документу. 

В свою очередь подробное изложение в документации требований к описанию участниками закупки в своих заявках состава компонентов, из которых состоит предлагаемый ими к закупке товар, ограничивает возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявки на участие в аукционе.

Данные выводы корреспондируют правовым позициям, выработанным в судебной практике при рассмотрении аналогичных дел (например, определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2017 № 307-КГ16-18338).

В этой связи суд полагает, что обжалуемое решение в данной части также соответствует Закону.

В обжалуемом решении Комиссия также сочла, что предприятие нарушило часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, что выразилось в необоснованном установлении им в документации об аукционе требования о непринадлежности участника закупки к организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациям, контролируемым гражданами Турецкой Республики и (или) организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики.

При этом она исходила из того, соответствующее требование не может применяться к участникам закупки, поскольку постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 № 1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено» (далее - Постановление № 1457), на основании которого оно было включено в документацию, постановлением Правительства Российской Федерации от 02.06.2017 № 672 было признано утратившим силу с 10.06.2017.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе предприятие выражает несогласие с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции, указывая, что на момент первоначального размещения извещения и документации (28.03.2017) Постановление № 1457 действовало. 

По мнению предприятия, тот факт, что указанное постановление в последующем утратило силу, не может свидетельствовать о неправомерности действий предприятия, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки вносить изменения в аукционную документацию при внесении изменений в нормативно-правовые акты. 

Апелляционный суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Закона.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запреты на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Информация о соответствующих запретах и ограничениях указывается в извещении о проведении закупки и документации об аукционе (подпункт 7 части 5 статьи 63, пункт 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

По смыслу данной нормы заказчик в случае отмены соответствующих ограничений вносит изменения в извещение о закупке и аукционную документацию.

29.06.2017 предприятием в ЕИС размещены изменения в извещение о закупке № ИИ7, в соответствии с которыми из него, в том числе, была исключена информация об ограничениях и запретах, установленных Постановлением № 1457.

Вместе с тем соответствующие изменения в аукционную документацию в нарушение Закона о контрактной системе внесены не были, что фактически привело к необоснованному сохранению в ней соответствующих запретов.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что решение антимонопольного органа в данной части также не противоречит Закону о закупках.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемые ненормативные акты приняты в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2018 по делу №А40-232842/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  С.Л. Захаров 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 Е.В. Пронникова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.