АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11030/2019

г. Владивосток

12 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 ноября 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 12 ноября 2019 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи Колтуновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., место рождения: 694061, Российская Федерация, Сахалинская обл., Долинский р-н, с. Углезаводск; адрес: 690088, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308253326300021, дата регистрации 19.09.2008)

к Департаменту информационной политики Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 28.12.2012, юридический адрес: 690110, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене Предписания Департамента информационной политики Приморского края № 470 от 22.02.2019,

при участии:

от заявителя - не явились, извещены;

от ответчика - ФИО3 по доверенности № 24-ЕВБ/33 от 27.11.2018, паспорт;

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в суд с заявлением к Департаменту информационной политики Приморского края (далее - ответчик, административный орган, департамент) о признании незаконным и отмене Предписания № 470 от 22.02.2019.

Заявитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направил, в связи с чем, судебное заседание проведено в отсутствие не явившихся представителей заявителя, по имеющимся в материалах дела доказательствам. 

Заявитель на удовлетворении предъявленных требований настаивал в полном объеме, в обоснование указал, что возложение на него обязанности удалить информацию, размещенную на указанной в предписании рекламной конструкции, в течение 3 дней со дня выдачи данного предписания, а так же осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, в течение месяца дней со дня выдачи предписания, является незаконным, так как в соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. Полагает, что указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима ее работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения. 

Департамент, возражал против требований, пояснив, что спорная конструкция представляет рекламную конструкцию, размещенную вне места нахождения организации заявителя, на фасаде многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, с информацией: «СОЛЯРИЙ мощный турбо-солярий 64 лампы...», с графическим изображением девушки, по своему содержанию не являющейся обязательной к размещению, адресованной неопределенному кругу лиц; эскиз конструкции, ее размер и место расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением размещения спорной конструкции было не доведение до сведения потребителей обязательной к размещению информации, а привлечение внимания к объекту рекламирования (фитнес-клубу Alliance).

Из материалов дела судом установлено, что 17.12.2018 в Департамент обратилось ООО «Управляющая компания Ленинского района», осуществляющее управление многоквартирным домом № 26 по ул. Жигура в г. Владивостоке, с просьбой сообщить о наличии разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на фасаде дома и электрощитовой по указанному адресу, и в случае их отсутствия  принять меры к демонтажу рекламных конструкций, установленных и эксплуатируемых по адресу: 

<

...>.

В связи с этим, в целях соблюдения действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, по поручению департамента специалистами подведомственного ему КГКУ «Приминформ» произведен осмотр с выездом на место размещения рекламных конструкций по вышеуказанному адресу, в результате которого был выявлен факт незаконной установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции на здании по адресу: 

<

...>, с информацией: «СОЛЯРИЙ мощный турбо-солярий 64 лампы...», с графическим изображением девушки, что нашло  отражение в акте осмотра конструкции и (или) места её территориального размещения от 19.12.2018 № 5937 с фотографиями рекламной конструкции.

Департамент, руководствуясь частями 10, 21 статьи 19 Федерального закона «О рекламе», выдал владельцу рекламной конструкции - ИП ФИО2 предписание от 22.02.2019 № 470, согласно которому предпринимателю было предписано удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции в течение трех дней со дня выдачи настоящего предписания, осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой без разрешения на ее установку и эксплуатацию в течение месяца со дня выдачи предписания. Указанное предписание получено заявителем 13.03.2019.

Не согласившись с вынесенным предписанием, ИП ФИО2  обратился  в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Рассмотрев заявленные требования, изучив материалы дела и доводы сторон, суд считает требование заявителя не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

    В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно статье 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта (решения) закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Материалами дела установлено, что ФИО2 является индивидуальным предпринимателем, основным видом деятельности которого является физкультурно-оздоровительная, оказываемая сетью фитнес-клубов «Alliance».

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 19 ФЗ «О рекламе» распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6 и 7 указанной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества, либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления юродского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В соответствии с частью 10 статьи 19 ФЗ «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Согласно части 21 статьи 19 ФЗ «О рекламе» владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

В соответствии с Законом Приморского края от 18.11.2014 № 497-КЗ «О перераспределении полномочий между органами местного самоуправления муниципальных образований Приморского края и органами государственной власти Приморского края и внесении изменений в отдельные законодательные акты Приморского края» с 01.03.2015 полномочия органов местного самоуправления Владивостокского городского округа по утверждению схемы размещения рекламных конструкций, принятию решения о выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций или об отказе в его выдаче, аннулированию таких разрешений и выдаче предписаний о демонтаже рекламных конструкций переданы в Администрацию Приморского края. 

Согласно пункту 2.1.4 положения о Департаменте информационной политики Приморского края, утвержденному постановлением администрации Приморского края от 11.12.2013 № 460-па, выполнение вышеуказанных полномочий осуществляет Департамент информационной политики Приморского края. 

Факт установки и эксплуатации рекламной конструкции предпринимателем, подтверждается материалами дела и заявителем  не оспаривается.

Суд соглашается с выводом департамента, что информация, изображенная на рекламной конструкции – «СОЛЯРИЙ мощный турбо-солярий 64 лампы...», с графическим изображением девушки, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему и продвижения его на рынке, что в соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» является рекламой.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

 Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара, однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые ФЗ «О рекламе» к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

В пункте 11 статьи 5 ФЗ «О рекламе» установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Судом отклоняется как необоснованный довод заявителя о том, что спорная  конструкция является информационной вывеской и не содержит сведений рекламного характера. 

Согласно разъяснений, изложенных Федеральной антимонопольной службой в письме от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования ФЗ «О рекламе», в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации.

Но в тоже время судом учтено разъяснение, что не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, кондитерская, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц. В рассматриваемом случае на вывеске не имеется указание на наименование сети фитнес-клубов.

Таким образом, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных ИП ФИО2 требований о признании незаконным Предписания Департамента информационной политики Приморского края № 470 от 22.02.2019.

Учитывая, что в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ, относятся на заявителя.

При этом, суд возвращает из федерального бюджета излишне уплаченную при обращении в суд госпошлину в соответствии со статьей 104 АПК РФ, пунктом 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд 

 

р е ш и л:

Отказать индивидуальному предпринимателю ФИО2 в признании незаконным и отмене Предписания Департамента информационной политики Приморского края № 470 от 22 февраля 2019.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета излишне уплаченную по чек ордеру Приморского отделения № 8635 филиал № 55 ПАО «Сбербанк» от 17 июня 2019 года государственную пошлину в сумме 2 700 (две тысячи семьсот)  рублей.

Справку на возврат  государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение  подлежит немедленному исполнению  и  может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Приморского края в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                          Н.В. Колтунова