ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-6914/2021

Дело № А40-150095/20

г. Москва

09 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬСТВО МОСТОВ И ТОННЕЛЕЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2020 по делу № А40-150095/20, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬСТВО МОСТОВ И ТОННЕЛЕЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью "ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ПОДРЯДЧИК-МФС" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 14.09.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМИТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ГП-МФС" о взыскании 5.017.414 руб. 08 коп. в том числе: задолженность в размере 690.215 руб. 40 коп., обеспечительный платеж в размере 4.229.599 руб. 68 коп.

Протокольным определением от 06.11.2020 принято встречное исковое заявление.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 22.12.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «СМИТ» (подрядчик, истец) и ООО «ГП-МФС» (генподрядчик, ответчик) было заключено соглашение от 01.07.2019 г. о передаче прав и обязанностей по договору подряда №Д695455/19 от 05.04.2019 г., в соответствии с которым подрядчик принял на себя в полном объеме права и обязанности по договору, а именно обязательство по поручению генподрядчика выполнить комплекс монолитных работ на объекте: жилой дом с инженерными сетями, благоустройством территории по адресу: г. Москва, район Люблино, улица Люблинская, вл. 111. корп. 2 (корпус 1.1), а генподрядчик принял на себя обязательство принять и оплатить работы в соответствии с условиями договора.

В рамках исполнения своих обязательств по договору подрядчик выполнил, а генподрядчик принял и оплатил работы по следующим актам о приемке выполненных работ: №1 от 31.05.2019 г. на сумму 10.950.223 руб. 19 коп.; №2 от 31.07.2019 г. на сумму 17.021.262 руб. 89 коп.; №3 от 31.08.2019 г. на сумму 17.365.725 руб. 24 коп.; №4 от 30.09.2019 г. на сумму 11.692.833 руб. 41 коп.

Истец указывает, что им также были выполнены работы по акту о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019 г. на сумму 27.561.948 руб. 85 коп.

Вышеуказанный акт о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019 г. передавался ответственным представителям генподрядчика, совместно с комплектом исполнительной документации, о чем свидетельствуют подписи соответствующих лиц непосредственно на акте.

Письмом исх. № 261/10 от 18.12.2019 г. подрядчик повторно направил акт о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019 г. в адрес генподрядчика в 2 (двух) подписанных экземплярах, с просьбой вернуть один подписанный генподрядчиком экземпляр акта в адрес подрядчика (почтовый идентификатор отправления: 11962041029807).

В соответствии с сервисом отслеживания почтовых отправлений Почты России вышеуказанное отправление подрядчика поступило на почтовое отделение по месту нахождения генподрядчика 20.12.2019.

В соответствии с п. 7.3 договора генподрядчик в срок до 19-го числа месяца, следующего за месяцем предоставления подрядчиком акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат оформляет их или направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки работ по адресу электронной почты, указанному в договоре.

Истец указывает, что генподрядчик уклонился от приемки выполненных работ, акт о приемке выполненных работ не подписал и не вернул подрядчику, мотивированного отказа также не направил.

Таким образом, учитывая отсутствие по состоянию на 20.01.2020 г. мотивированного отказа генподрядчика, истец полагает, что работы по акту о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019 г. на сумму 27.561 .948 руб. 85 коп. считаются принятыми без замечаний и подлежат оплате.

Согласно расчету истца, сумма к оплате по акту о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019 г., за вычетом ранее полученного подрядчиком аванса, а также гарантийного удержания в размере 5 %, предусмотренного договором, составляет 690.215 руб. 40 коп.

Истцом также заявлено, требование о возврате обеспечения в размере 5 % от стоимости выполненных работ.

В соответствии с п. 2.7 договора подрядчиком принято на себя обязательство вносить обеспечительный платеж в размере 5 % (пять) процентов от стоимости фактически выполненных работ в качестве обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств, в том числе гарантийных.

В соответствии с п. 2.7.1 договора стороны договорились, что внесение подрядчиком обеспечительного платежа производится подрядчиком путем зачета встречных однородных требований по обязательствам генподрядчиком по оплате стоимости выполненных работ, принятых по акту о приемке выполненных работ в части суммы, соответствующей размеру обеспечительного платежа, и обязательств подрядчика по оплате обеспечительного платежа в соответствии с абзацем 2 настоящего пункта договора. С момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, зачет встречных подрядчика и генподрядчика, указанных в абзаце 3 настоящего пункта считает произведенным, а обязательства подрядчика по внесению в пользу генподрядчика обеспечительного платежа в размере, указанном в абзаце 1 настоящего пункта договора и обязательства генподрядчика по оплате подрядчику выполненных работ по акту о приемке выполненных работ (стоимостью равной сумме обеспечительного платежа) считаются прекращенными. При этом подписание дополнительных документов о зачете сторонами не производится, а сам акт о приемке выполненных работ одновременно также является и актом о встречных однородных требований указанных в настоящему пункте договора.

Истец указывает, что между генподрядчиком и подрядчиком подписаны нижеследующие акты о приемке выполненных работ: №1 от 31.05.2019 г. на сумму 10.950.223 руб. 19 коп.; №2 от 31.07.2019 г. на сумму 17.021.262 руб. 89 коп.; №3 от 31.08.2019 г. на сумму 17.365.725 руб. 24 коп.; №4 от 30.09.2019 г. на сумму 11.692.833 руб. 41 коп.

Как указывает истец, в связи с уклонением генподрядчика от приемки работ, выполненных по акту о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019, подрядчиком в одностороннем порядке подписан также акт о приемке выполненных работ № 5 от 30.11.2019 г. на сумму 27.561.948 руб. 85 коп.

Согласно расчету истца, общая стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору, составляет 84.591.993 руб. 58 коп. Сумма обеспечения, рассчитанная как 5 % от стоимости выполненных работ, в соответствии с п. 2.7 договора, составляет 4.229.599 руб. 68 коп.

Истец указывает, что письмом исх. № 2/1-341-й от 17.01.2020 г. генподрядчик уведомил подрядчика об одностороннем внесудебном отказе от исполнения договора и его расторжении с даты получения подрядчиком уведомления. Таким образом, в настоящее время договор между генподрядчиком и подрядчиком расторгнут.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд исходил из следующих обстоятельств.

Статьей 307 Гражданского кодека Российской Федерации установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п.1. ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В судебном заседании ответчик указал, что согласно РПО 11962039039016, ответчик получил 16.01.2020 от истца акт о приемке выполненных работ № 5.

Получив указанный акт, ответчик, направил откорректированный данный акт с пояснениями о корректировке, согласно РПО 12324236025879 - 26.02.2020, истец получил данные документы по почте 19.03.2020.

Согласно доп.соглашению №6 к договору общая стоимость работ составляет 83.173.522, 57 руб.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Представитель ответчика, пояснил, что ответчик не поручал истцу выполнение дополнительных работ. Сторонами не согласовано увеличение объемов работ и стоимости по договору. Договором не предусмотрена возможность увеличения объема и стоимости работ истцом (подрядчиком) в одностороннем порядке.

Согласно ст. 381.1. ГК РФ, денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. В случае не наступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Договором установлено иное, а именно, в случае досрочного расторжения договора возврат суммы обеспечительного платежа осуществляется в течение 15 рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату, выставленного после истечения 12 месяцев с даты расторжения договора. При досрочном расторжении договора, в любом случае срок возврата обеспечительного платежа - по истечению 12 месяцев с даты расторжения договора, которая определена с даты получения истцом уведомления ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке, а именно 12 месяцев с даты 07.02.2020г.

По мнению ответчика, у него не имеется задолженности по обеспечительному платежу перед заявителем, в связи с превышением перечисленной ответчиком суммы стоимости всех выполненных работ по договору, а также не наступлением срока выплаты обеспечительного платежа по состоянию на день подачи иска.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Кроме того, выявленные недостатки являлись существенными, не позволяющими использовать ответчику выполненные истцом работы по договору по прямому назначению, в связи с чем, ответчик составил дефектные ведомости и направил в адрес истцу исх. № 2/1 -3080 от 20.03.2020г.

Для устранения недостатков в выполненных истцом работах, ответчик привлек других подрядчиков. Общая сумма перечисленных денежных средств подрядчикам для устранения недостатков в выполненных истцом работах составляет 1.246.374,09 руб.

Оставляя встречные исковые требования без рассмотрения, суд исходил того, что истец признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыта процедура конкурсного производства, то оснований для рассмотрения встречного искового заявления ответчика о взыскании с истца задолженности по договору подряда №Д695455/19 от 05.04.2019 в размере 1.426.375,89руб, сумму неосновательного обогащения в размере 246.374,09руб, неустойку по договору подряда №Д695455/19 от 05.04.2019 в размере 672.749,98руб., а также государственную пошлину в размере 49.728 руб. по существу не имеется, соответственно данные требования могут быть рассмотрены только в рамках дела о банкротстве.

По доводу о том, что со стороны ответчика не представлены доказательства отсутствия у него задолженности, а также не представлены доказательства оплаты по актам выполненным работам истца, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

При этом, свои требования истец основывает на таких доводах как уклонения ответчика от приемки работ, отсутствием по состоянию на 20.01.2020г. мотивированного отказа генподрядчика по акту № 5 от 30.11.2019г. на сумму 27 561 948,85 рублей, в связи с чем учитывая выполненные истцом работы на общую сумму 84 591 993,58 рублей, предусмотренные договором гарантийное удержание в размере 5% составило 690 215,40 руб., а сумма обеспечения 4 229 599,68 рубля.

Между ООО «ГП-МФС» и ООО «Смит» был заключен договор подряда № Д695455/19 от 05.04.2019г. на монолитные работы на объекте: «Жилой дом с инженерными сетями, благоустройством территории по адресу: г. Москва, район Люблино, ул. Люблинская, в л .111, корп.2,(корпус 1.1), строительство которого осуществляется в соответствии с проектной и Рабочей документацией, в рамках реализации Программы реновации жилищного фонда в городе Москве.

Также, между ООО «ГП-МФС» и ООО «СМИТ» и третьим лицом (прежним подрядчиком) заключено трехстороннее соглашение от 01.07.19г. о передачи прав и обязанностей в полном объеме по Договору № Д695455/19 от 05.04.19г. (далее по тексту - «Соглашение») в соответствии с которым ООО «СМИТ» как новый подрядчик с согласия ООО «ГП-МФС» принял в полном объеме все права и обязанности по договору на выполнению комплекса монолитных работ на объекте: жилой дом с инженерными сетями, благоустройством территории по адресу: г. Москва, район Люблино, ул. Люблинская, вл. 111, корп. 2 (корпус 1.1.).

С момента заключения соглашения стороной по договору становится истец и все права и обязанности по договору для третьего лица (прежнего подрядчика) прекращаются, и третье лицо (прежний подрядчик) освобождается от исполнения всех обязательств по договору (п. 3 соглашения).

Спорный акт № 5 от 30.11.2019г. на сумму 27 561 948,85 руб. полученный ответчиком только 16.01.2020г.(почтовый инд.№ 11962039039016) был откорректирован, поскольку выявленные недостатки являлись существенными. После чего данный акт был отправлен в адрес истца, который его получил 19.03.2020г. (почтовый инд. № 12324236025879), но оставил без ответа. При этом 06.03.2020г. в адрес истца со стороны ООО «ГП-МФС» по акту № 5 от 30.11.2019г. был направлен вызов для составления дефектной ведомости и графика устранения замечаний по выполненным работам, согласно условий договора, который был получен ООО «СМИТ» 19.03.2020г.(почтовый инд.123242440021795).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Поскольку выявленные недостатки являлись существенными, не позволяющими использовать ООО «ГП-МФС» выполненные ООО «СМИТ» работы по прямому назначению, согласно договора, то со стороны ООО «ГП-МФС» были составлены дефектные ведомости(в том числе акт комиссионного осмотра № 38 от 13.03.2020г.) самостоятельно, которые в последствии направлены письмом № 2/1-2534-и от 06.03.2020г., № 2/1 - 3080 от 20.03.2020г. в адрес ООО «СМИТ», которые были оставлены без ответа.

По доводу о том, что между истцом и ответчиком было достигнуто соглашение об изменении стоимости комплекса монолитных работ на строительном объекте по договору в связи с корректировкой объемов работ.

ООО «СМИТ» в своем первоначальном исковом заявлении ошибочно полагает, что общая сумма (учитывая вышеуказанные акты: 1,2,3,4,5) составляет 84 591 993,58 руб., поскольку из сопоставления стоимости работ, указанных ООО «СМИТ» в графах 8,11,14 в акте № 5 следует, что в них имеются противоречия: сумма 27 561 948,84 руб., указанная в графе 14 «Выполнено за отчетный период» при суммировании со стоимостью работ по всем предыдущим актам выполненных работ не соответствует стоимости (точнее превышает стоимость) работ, указанную ООО «СМИТ» в графах 11 «С начала строительства» и 8 «Общая стоимость».

В рамках вышеуказанных трехстороннего соглашения и договора истцом и ответчиком выполнены и приняты, при этом не оспариваются на общую сумму 57.030.045,53 руб.

Однако, спорный Акт № 5 от 30.11.2019г. на сумму 27.561.948,85 руб. полученный ответчиком только 16.01.2020г.(почтовый инд.№ 11962039039016) был откорректирован, поскольку выявленные недостатки являлись существенными.

Общая сумма выполненных работ со стороны ООО «СМИТ» составляет 82.415.723,09 руб., тогда как согласно дополнительного соглашения № 6 к договору стороны согласовали окончательную стоимость работ на сумму 83.173.522,57руб., а не 84.591.993,58 рублей, как указано истцом.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Между тем, со стороны ответчика в адрес истца не было каких-либо поручений на выполнение дополнительных работ. Сторонами не согласовано увеличение объемов работ и стоимости по договору. При этом договором не предусмотрена возможность увеличения объема и стоимости работ со стороны истца (подрядчиком) в одностороннем порядке.

По доводу о том, что истцом выполнен меньший объем работ.

Поскольку по акту № 5 от 30.11.2019г. выявленные недостатки являлись существенными (акт комиссионного осмотра № 38 от 13.03.2020г., дефектные ведомости), не позволяющими использовать ООО «ГП-МФС» выполненные ООО «СМИТ» работы по прямому назначению, то со стороны ООО «ГП-МФС» были привлечены другие подрядчики ООО «ТехСтрой» и ООО «СтройГрупп», который выполнили работы по устранению недостатков в выполненных работах со стороны ООО «СМИТ».

По доводу о том, что у ответчика имеется задолженность перед истцом по выплате обеспечительного платежа после расторжения договора, суд апелляционной инстанции отмечает.

Сумма обеспечительного платежа, которая составляет 5% от стоимости выполненных работ согласно п. 2.7. Договора в денежном эквиваленте составляет 4.120.786 рублей 14 копеек (5% от суммы выполненных работ 82 415 722,78 руб.), а не 4.229.599,68 руб. как указано истцом. При этом довод истца о том, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего, основан на неверном толковании норм права.

По смыслу ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом и своевременно.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 22.12.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2020 по делу №А40-150095/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬСТВО МОСТОВ И ТОННЕЛЕЙ" (ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья  О.Н. Семикина

Судьи  П.А. Порывкин

А.Л. Фриев