Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-6310/2020

г. Хабаровск

21 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 августа 2020 года.

В полном объеме решение изготовлено 21 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе  судьи  Д.Л. Малашкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 682640, 

<

...>)

к  Обществу с ограниченной ответственностью «Орион Восток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...> (Большой Аэродром), д. 60, оф. 36)

о взыскании 5 871 490 руб. 03 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 представитель по доверенности от 12.03.2020 № АГМК-7/04-013;

от ответчика – адвокат Кедровская Т.Н. по доверенности от 16.06.2020 (после перерыва),

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат» (далее – истец, ООО «АГМК») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Орион Восток» (далее – ответчик, ООО «Орион Восток») о взыскании 5 871 490 руб. 03 коп., в том числе: 5 849 737 руб. 80 коп. – неосновательное обогащение в виде переплаты за невыполненные работы по договору строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 и 21 752 руб. 23 коп. – неустойка.

Определением суда от 18.05.2020 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-6310/2020, назначено предварительное судебное заседание на 23.06.2020 в 16 часов 10 минут.

Определением от 23.06.2020 дело назначено к судебному разбирательству на 27.07.2020 в 10 часов 00 минут. 

Определением от 27.07.2020 судебное разбирательство по делу отложено на 24.08.2020 в 15 часов 30 минут.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание 24.08.2020 не обеспечил.

Через систему электронной подачи документов «Мой Арбитр» от представителя ответчика – адвоката Кедровской Т.Н. поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явиться в судебное заседание по причине болезни. Доказательства, подтверждающие наличие уважительных причин неявки представителя в судебное заседание, с ходатайством не представлены.

Кроме того, от ответчика поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. 

Представитель истца возражала против отложения судебного разбирательства, ссылалась на отсутствие доказательств уважительности причин неявки в судебное заседание представителя ответчика.

Ходатайство представителя ответчика об отложении судебного разбирательства судом отклонено, поскольку не имеется безусловных оснований для отложения разбирательства дела.

При этом в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 24.08.2020 был объявлен перерыв до 11 часов 30 минут 27.08.2020, информация о котором размещена в открытом доступе на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

После перерыва в судебное заседание явился представитель ответчика.  

Представитель истца поддержала исковые требования в полном объеме, в обоснование привела обстоятельства, изложенные в исковом заявлении и дополнительных письменных пояснениях; возражения ответчика полагала необоснованными.

Представитель ответчика иск не признала, привела возражения, изложенные в отзыве на иск и дополнениях к отзыву; поддержала ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы просила поручить ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «ЭЛАТЕЯ», экспертам ФИО3 и ФИО4. На разрешение экспертам предлагала поставить следующие вопросы:

1. Соответствует ли рабочая документация «Физкультурный комплекс, расположенный юго-восточнее от радиопередающей телевизионной станции в 8-ом микрорайоне г. Амурска», разработанная ООО «Творческая архитектурно-проектная мастерская Тандем-К» в части ГП листа «План земельных масс» инженерным изысканиям?

2. Результаты инженерно-геологических изысканий соответствуют ли реальной геологической ситуации на объекте «Физкультурный комплекс, расположенный юго-восточнее от радиопередающей телевизионной станции в 8-ом микрорайоне г. Амурска», разработанная ООО «Творческая архитектурно-проектная мастерская Тандем-К»? 

В дополнение к ходатайству о назначении экспертизы представитель ответчика представила платежное поручение № 377 от 27.08.2020 о перечислении денежных средств в сумме 89 800 руб. на депозитный счет Арбитражного суда Хабаровского края для обеспечения оплаты услуг экспертов.

Представитель истца возражала против назначения экспертизы, ссылалась на то, что проведение экспертизы нецелесообразно и технически невозможно, поскольку на земельном участке уже построено здание физкультурного комплекса. В случае удовлетворения судом ходатайства о назначении экспертизы представитель истца полагала необходимым привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Творческая архитектурно-проектная мастерская Тандем-К».  

Ходатайство ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае суд не усматривает оснований для назначения экспертизы, поскольку спор может быть рассмотрен по имеющимся доказательствам.

Ходатайство представителя истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Творческая архитектурно-проектная мастерская Тандем-К», судом так же подлежит отклонению, поскольку суд не усматривает оснований полагать, что судебный акт по настоящему делу может затронуть права и (или) обязанности данного лица по отношению к одной из сторон спора. 

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Между ООО «АГМК» (Заказчик) и ООО «Орион Восток» (Подрядчик) был заключен договор строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 (далее - договор), в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте – Здание физкультурного комплекса. Конкретные виды и объемы работ указаны в Рабочей документации и Расчете договорной цены (Приложение № 1 к договору).

Заказчик обязался принять и оплатить результаты выполненных работ в порядке, предусмотренном договором (пункт 1.4 договора).

Согласно пункту 2.1 договора Подрядчик обязуется выполнить работы с соблюдением сроков, указанных в Календарном графике производства работ (Приложение № 2 к договору).

Календарным графиком производства работ срок окончания работ установлен не позднее 30.10.2019. 

В соответствии с пунктом 3.1 договора приблизительная общая стоимость работ и порядок определения окончательной общей стоимости работ определены на основании Расчета договорной цены (сметного расчета) (Приложение № 1 к договору).

Согласно Расчету договорной цены (сметному расчету) в реакции Приложения № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 26.06.2019 к договору, стоимость работ составляет 21 752 229,42 рублей, НДС не облагается в связи с применением Подрядчиком упрощенной системы налогообложения.

Порядок оплаты работ установлен пунктом 3.2 договора.

Подпунктом 3.2.1 договора предусмотрена выплата аванса в размере 40% от приблизительной стоимости работ в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора сторонами, при условии получения Заказчиком счета на оплату.

Согласно пункту 4.1 договора, права и обязанности сторон, порядок взаимодействия сторон в ходе исполнения договора определены в Приложениях №№ 1-5 к договору.

В пункте 7.1 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору установлен перечень оснований (являющихся существенными нарушениями Подрядчиком условий договора), по которым Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Так, в соответствии с подпунктом 7.1.1 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае нарушения Подрядчиком более чем на 20 календарных дней по обстоятельствам, не зависящим от Заказчика, сроков начала и/или окончания выполнения соответствующих работ по отношению к срокам, предусмотренным Графиком выполнения работ (Приложение № 2 к договору).

Об отказе от исполнения договора Заказчик, в срок не позднее 10 календарных дней до даты расторжения договора, обязуется письменно уведомить Подрядчика с указанием в уведомлении даты окончания выполнения Подрядчиком работ по договору и даты расторжения договора (пункт 7.2 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору).

В соответствии с подпунктами 7.3.1 и 7.3.2 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору в случае отказа Заказчика от исполнения договора, Подрядчик обязуется сдать Заказчику результат работ, фактически выполненных Подрядчиком до даты окончания выполнения работ, указанной в уведомлении Заказчика, а Заказчик обязуется принять и оплатить результаты фактически выполненных Подрядчиком работ на дату расторжения договора.

Согласно подпункту 7.3.5 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору, в случае, если сумма денежных средств, уплаченных Заказчиком Подрядчику превысит окончательную общую стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ, Подрядчик обязуется возвратить Заказчику указанную разницу в срок не позднее 10 календарных дней с даты расторжения договора.

Как следует из искового заявления и материалов дела, ответчик-Подрядчик работы, предусмотренные договором, не выполнил, результат работ истцу-Заказчику не сдал.

Поскольку по состоянию на 13.01.2020 просрочка выполнения Подрядчиком работ по договору составляла 75 календарных дней, зависящие от Заказчика обстоятельства, которые бы препятствовали исполнению Подрядчиком обязательства по выполнению работ в срок, отсутствовали, ООО «АГМК» 16.01.2020 направило в адрес ООО «Орион Восток» уведомление исх.№ АГМК/06-000007 от 14.01.2020 об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, в соответствии с которым Подрядчику предписывалось завершить выполнение работ 25.01.2020, приступить к сдаче фактически выполненных работ, указана дата расторжения договора - 25.01.2020.

Указанное уведомление было получено ООО «Орион Восток» 24.01.2020.

После получения уведомления Заказчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке Подрядчик не предпринимал действий по сдаче работ, которые не были приняты Заказчиком до направления в адрес Подрядчика уведомления об отказе от исполнения договора.

До даты расторжения договора Заказчик в порядке, установленном пунктом 3.2 договора, выплатил Подрядчику аванс на сумму 8 700 891,72 руб. (платежное поручение № 4800 от 07.08.2019), а также произвел оплату за выполненные строительно-монтажные работы на общую сумму 1 883 700,67 руб. (платежные поручения № 6729 от 28.10.2019 на сумму 1 543 221,66 руб. и № 7569 от 05.12.2019 на сумму 340 479,01 руб.). Всего оплачено Подрядчику 10 584 592,39 руб.

Общая стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ до даты расторжения договора составила 4 734 854,59 руб., что подтверждается:

- актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.09.2019 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 30.09.2019 на сумму 2 857 817,89 руб.; 

- актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 31.10.2019 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 2 от 31.10.2019 на сумму 630 516,68 руб.; 

- актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 30.11.2019 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 3 от 30.11.2019 на сумму 151 750 руб.; 

- актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 4 от 30.11.2019 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 4 от 30.11.2019 на сумму 1 094 770,02 руб.

Разница между суммой денежных средств, уплаченных Заказчиком Подрядчику, и общей стоимостью фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком до даты расторжения договора работ составила 5 849 737,80 руб. (10 584 592,39 - 4 734 854,59). 

10.03.2020 ООО «АГМК» направило в адрес ООО «Орион Восток» претензию исх.№ АГМК/06-0076 от 04.03.2020 с требованиями в течение 5 рабочих дней с момента получения претензии возвратить излишне оплаченные по договору денежные средства в сумме 5 849 737,80 руб. и уплатить неустойку за просрочку выполнения работ в размере 2 849 542,05 руб.

ООО «Орион Восток» претензию не получило, заказное письмо возвращено Почтой России отправителю с отметкой «За истечением срока хранения».

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «АГМК» в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Рассматриваемые правоотношения сторон основаны на обязательствах строительного подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общими положениями гражданского законодательства об исполнении обязательств.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ следует, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 7.1 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 предусмотрены случаи, при которых Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в том числе в случае нарушения Подрядчиком более чем на 20 календарных дней сроков начала и/или окончания выполнения работ по отношению к срокам, предусмотренным Графиком выполнения работ (Приложение № 2 к договору).

Как установлено в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами дела, уведомлением исх.№ АГМК/06-000007 от 14.01.2020, направленным в адрес ответчика 16.01.2020, истец заявил об одностороннем отказе от исполнения договора строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 по причине нарушения Подрядчиком срока окончания выполнения работ более чем на 20 календарных дней. В уведомлении указана дата завершения Подрядчиком выполнения работ и дата расторжения договора – 25.01.2020.   

Указанное уведомление было получено ответчиком 24.01.2020, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80081243667133 с сайта Почты России.

Таким образом, договор строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 является расторгнутым с 25.01.2020.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1103 ГК РФ, если иное не установлено данным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения входят обстоятельства приобретения или сбережения  ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие правовых оснований такого приобретения или сбережения, размер неосновательного обогащения.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленными в материалы дела платежными поручениями подтверждается факт перечисления истцом ответчику денежных средств на общую сумму 10 584 592,39 руб. в качестве выплаты аванса и оплаты за выполненные работы по договору строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019.

Вместе с тем, общая стоимость фактически выполненных ответчиком и принятых истцом работ до даты расторжения договора составила 4 734 854,59 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3 № 1 от 30.09.2019 на сумму 2 857 817,89 руб., № 2 от 31.10.2019 на сумму 630 516,68 руб., № 3 от 30.11.2019 на сумму 151 750 руб., № 4 от 30.11.2019 на сумму 1 094 770,02 руб.  

По расчету истца, разница между суммой денежных средств, уплаченных Подрядчику, и общей стоимостью фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком до даты расторжения договора работ составляет 5 849 737,80 руб. (10 584 592,39 - 4 734 854,59).

Возражая на иск, ответчик ссылается на то, что истец необоснованно уклоняется от приемки работ по монтажу готовых металлоконструкций (п. 1.25 Сметного расчета) в объеме 2,415 т и подписания акта формы КС-2 № 5 от 31.12.2019 и справки формы КС-3 № 5 от 31.12.2019 на сумму 240 653,69 руб., который был направлен в адрес истца 18.12.2019. 

Обосновывая отказ от подписания акта формы КС-2 № 5 от 31.12.2019 на сумму 240 653,69 руб., истец ссылается на то, что ответчиком не была представлена исполнительная документация на работы, предъявленные к приемке по данному акту. Письмами от 23.12.2019 и от 13.01.2020, на которые ссылается ответчик, направлялась исполнительная документация на работы, предъявленные к приемке по акту КС-2 № 4 от 30.11.2019. Фактически исполнительная документация на спорные работы была направлена ответчиком в адрес истца 07.08.2020 по электронной почте (письмо исх.№ 70 от 06.08.2020).

По результатам рассмотрения представленных ответчиком документов, а также сопоставления данных о состоянии объекта строительства на момент поручения выполнения работ на объекте новому подрядчику истцом представлены дополнительные возражения. 

Так, истец ссылается на то, что работы, указанные в акте формы КС-2 № 5 от 31.12.2019, были выполнены с нарушением требований, предъявляемых к качеству - не проварены 100% сварных швов, связи держались на 2-3 «прихватках», не все болты были закреплены, а также не все болты и гайки имелись в наличии.

В связи с направлением в адрес ответчика уведомления об отказе от исполнения договора и необходимостью поручения выполнения работ на объекте новому подрядчику был произведен осмотр смонтированных ответчиком вертикальных и горизонтальных связей, по результатам осмотра составлен Акт технического решения с перечнем работ по устранению недостатков выполненных работ. При этом, учитывая, что для устранения недостатков выполненных ответчиком работ по монтажу металлических связей СГ-1, Р-1 потребовалось практически заново выполнить данные работы. В справке о разделении объемов предусмотрено исключение из общего объема работ по монтажу связей СГ-1 и, соответственно, поручение новому подрядчику выполнения работ по монтажу связей СГ-1 и Р-1.

Объем фактически выполненных ответчиком работ до момента прекращения ответчиком работ на объекте зафиксирован в акте передачи строительной площадки новому подрядчику.

Истец полагает, что по причине ненадлежащего качества работ, предъявленных к приемке по акту КС-2 № 5 от 31.12.2019, указанные работы не могут быть приняты и оплачены.

Мотивы отказа истца от приемки работ и подписания акта формы КС-2 № 5 от 31.12.2019 на сумму 240 653,69 руб., суд признает обоснованными частично. 

Как видно из спорного акта формы КС-2 № 5 от 31.12.2019, по данному акту предъявлены к приемке работы по монтажу готовых металлоконструкций в объеме 2,415 т, включая материалы, предоставленные Подрядчиком. Стоимость непосредственно работ (раздел I акта «Ведомость объемов работ») составляет 46 606,38 руб., стоимость материалов (раздел II акта «Ведомость материалов») – 194 047,31 руб.

Истец ссылается на некачественное выполнение самих работ по монтажу металлических связей СГ-1, Р-1. В порядке устранения недостатков данные работы заново выполнил новый подрядчик.  

Между тем, в отношении предоставленных ответчиком материалов (металлоконструкций) возражений истцом не заявлено, доказательств того, что материалы имели существенные недостатки и были заменены на новые при производстве работ другим подрядчиком, истец в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, стоимость материалов по акту формы КС-2 № 5 от 31.12.2019 на сумму 194 047,31 руб. должна быть учтена в общей стоимости выполненных ответчиком работ по договору, которая составит 4 928 901,90 руб. (4 734 854,59 + 194 047,31).

Непосредственно работы по монтажу готовых металлоконструкций на сумму 46 606,38 руб. по спорному акту оплате не подлежат, учитывая, что данные работы выполнены с недостатками и были переделаны заново другим подрядчиком.   

Кроме того, ответчик ссылается на необоснованный отказ истца от подписания следующих актов формы КС-2: № 6 от 31.10.2019 на сумму 133 812,47 руб. (перерасход бетона при устройстве буронабивных свай, грунтовка забора, устройство деформационных швов бассейна), № 7 от 31.10.2019 на сумму 2 233 366,16 руб. (удорожание затрат на бурение скального грунта), № 8 от 30.10.2019 на сумму 101 321,31 руб. (подключение участка выполнения работ к ВЛ 0,38 кВ), № 9 от 31.12.2019 на сумму 66 567,75 руб. (бетонирование столбов ограждения бетоном В20), № 10 от 31.12.2019 на сумму 1 200 000 руб. (командировочные расходы), № 11 от 31.12.2019 на сумму 2 084 000 руб. (зимнее удорожание).

Указанные акты формы КС-2 ответчик предъявил истцу впервые после принятия арбитражным судом настоящего иска к производству. Доказательств того, что спорные акты направлялись в адрес истца ранее, ответчик в материалы дела не представил. После получения уведомления истца об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора и до обращения в арбитражный суд с настоящим иском, ответчик не принимал мер по сдаче вышеуказанных работ истцу.

Истцом по результатам рассмотрения спорных актов формы КС-2 представлены возражения по каждому акту с обоснованием мотивов отказа от подписания актов.

Рассмотрев и оценив возражения истца на спорные акты КС-2, суд признает их обоснованными.

При таких обстоятельствах, акты формы КС-2 № 6 от 31.10.2019, № 7 от 31.10.2019, № 8 от 30.10.2019, № 9 от 31.12.2019, № 10 от 31.12.2019, № 11 от 31.12.2019, подписанные ответчиком в одностороннем порядке, не принимаются судом в качестве надлежащих доказательств выполнения работ на заявленные в них суммы.

Учитывая, что стоимость выполненных ответчиком работ составляет 4 928 901,90 руб., сумма неотработанного аванса составит 5 655 690,49 руб. (10 584 592,39 - 4 928 901,90).

На основании изложенного исковое требование ООО «АГМК» о взыскании с ООО «Орион Восток» неосновательного обогащения подлежит удовлетворению частично – в размере 5 655 690,49 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 21 752,23 руб. 

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 Приложения № 5 «Общие условия выполнения работ» к договору строительного подряда № АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 предусмотрено, что в случае просрочки Подрядчиком на срок свыше 5 (пяти) календарных дней сроков начала и/или окончания выполнения соответствующих работ по отношению к срокам, предусмотренным Графиком выполнения работ (Приложение № 2 к договору), Подрядчик обязуется уплатить Заказчику, по требованию Заказчика, пеню в размере 0,1% от приблизительной стоимости работ (п. 3 Приложения № 1 к договору), за каждый календарный день просрочки, но не более 20% от приблизительной стоимости работ.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком срока окончания работ по договору.

При этом истец в исковом заявлении ошибочно указывает, что период просрочки исполнения обязательств по договору начинает течь с 16.09.2019.

В соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение № 2 к договору) работы подлежали завершению 30.10.2019. Следовательно, период просрочки выполнения работ необходимо исчислять с 31.10.2019.

В возражениях на отзыв ответчика истец ООО «АГМК» уточнил требования в данной части, просил взыскать неустойку в сумме 21 752,23 руб. за 1 день просрочки конечного срока выполнения работ, т.е. за 01.11.2019.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, по состоянию на дату направления истцом в адрес ответчика уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора, работы ответчиком завершены не были.  

Расчет неустойки произведен истцом за 1 день просрочки выполнения работ – 01.11.2019. 

Согласно расчету истца, неустойка составляет 21 752,23 руб. 

Расчет неустойки судом проверен, является верным.

Ответчик в отзыве на иск ссылается на то, что просрочка выполнения работ допущена Подрядчиком, в том числе по вине Заказчика. Сроки выполнения работ были затянуты на два месяца по причинам, не зависящим от Подрядчика. 

Так, в период 28.07.2019 по 14.08.2019 работы были приостановлены, что подтверждается записью в Общем журнале работ.

Письмом исх.№ 029 от 29.07.2019 Подрядчик уведомил Заказчика о невозможности проведения дальнейших работ в части отсыпки строительной площадки грунтом, предлагаемым к перемещению в пределах границ стройплощадки (п.п. 1.26, 1.28-1.31 Сметного расчета (Приложение № 1 к договору)).

Как выяснилось в процессе выполнения работ, грунт запроектированный к перемещению был «обводненный» и имел сильную «пучинистость». Устройство основания здания из такого грунта было невозможно, в зимнее время года при промерзании грунта, свайный фундамент подвергался бы необратимому разрушению, что подтверждается протоколом испытаний № 9-Г/19 от 13.08.2019.

Письмом № 42 от 02.09.2019 ответчик сообщал о задержке выполнения обязанностей со стороны Заказчика по решению вопроса о замене грунта. Простой составлял уже 21 день.

В результате было принято решение о замене грунта и более 300 кубов скального грунта было завезено силами и иждивением Заказчика. Общее время принятия решения о замене грунта составило 28 дней.

Работы по погружению свай железобетонных забивных (п. 1.40 Сметного расчета (Приложение № 1 к договору)) выполнялись медленнее, чем указано в договоре.

В проекте объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс, расположенный в районе здания радиовещательной телевизионной станции, в лесопарковой зоне г. Амурска» РД Фундаменты. Чаша бассейна. 18.02.10-П.30-КЖ на листе 3 «Схема расположения скважин» указано, что до глубины 2,80- 2,90 м находится щебенистый грунт мерзлый, с 1,4 м маловлажный, с суглинистым заполнителем до 30% и только ниже отметки 2,80 м находится алевролит (скала).

Согласно проведенным исследованиям испытательной лаборатории ООО «Пирамида», фактически грунт скальной породы расположен на отметке 37 см.

Устройство свай предусматривалось путем бурения скважин глубиной до 8 м шнековым способом в мерзлых и вечномерзлых грунтах, а не в скальной породе.

В результате ответчиком бурение скважин производилось с 28.08.2019 по 27.09.2019.

О скальные породы было сломано три алмазных коронки на буровой установке. Было принято решение доставить специальную бурильную технику для работы с грунтами подобного типа и с 08.11.2019 разработка грунта производилась гидромолотом, что повлекло за собой существенное удорожание работ, не предусмотренных сметным расчетом.

Ответчик ссылается, что неоднократно обращался к истцу с письмами о пересмотре стоимости и видов производимых работ, на что получал либо обещания подписать дополнительные соглашения, либо отказ и указание на продолжение работ за свой счет.

Следующим обстоятельством, повлекшим, невозможность выполнения работ в срок, предусмотренный договором, ответчик указывает, что при выполнении работ по установке столбов ограждения выяснилось, что согласно технической документации ГП «Изготовление элементов ограждения» забутовка ограждения должна производится песчано-гравийной смесью (ПГС), но она не дает достаточное укрепление столбам от качения.

По предварительному согласованию с заказчиком было применено бетонирование столбов бетоном В20, что увеличило стоимость работ на 66 567,75 руб. (п. 1.38 Сметного расчета).

Однако данные работы приняты Заказчиком без учета удорожания.

Возражения ответчика судом отклоняются по следующим основаниям.

Довод о приостановлении работ в части отсыпки строительной площадки грунтом в период с 28.07.2019 по 14.08.2019 опровергается материалами дела.

В Общем журнале работ (стр. 13 Общего журнала) имеются отметки о выполнении ответчиком работ по вывозу остатков лесопорубочных, перемещению грунта на площадку основания здания, изготовлению армокаркасов, а также отсыпке и уплотнению слоев основания здания на объекте в период с 28.07.2019 по 04.08.2019.

На письмо ответчика исх.№ 29 от 29.07.2019, в котором ООО «Орион Восток» извещало истца о невозможности выполнения работ по перемещению грунта на площадке и просило согласовать выполнение дополнительного объема работ по завозу грунта или указать на плане земельных масс место выемки, ООО «АГМК» в тот же день был направлен ответ (письмо исх.№ АГМК/06-1905 от 29.07.2019), в котором Подрядчику разъяснено, что места выемки грунта указаны в РД 18.02.10-П.30-ГП на плане земельных масс. К письму исх.№ АГМК/06-1905 от 29.07.2019 истец также приложил Справку о разделении объемов, в которой указано место складирования грунта.

Запросов о предоставлении дополнительных разъяснений о местах выемки грунта, а также уведомлений о невозможности выполнения работ с учетом решений, предусмотренных рабочей документацией, ответчик в адрес истца не направлял, в связи с чем у ответчика отсутствовали основания для приостановления выполнения данного вида работ.

При этом следует отметить, что о необходимости замены грунта ответчик уведомил истца не 29.07.2019, как указано в отзыве на иск, а 13.08.2019 письмом исх.№ 31 от 13.08.2019. При этом в период с 13.08.2019 по 07.09.2019 (дата фактической доставки грунта силами и за счет Заказчика на объект) ответчик выполнение работ на объекте не прекращал, что подтверждается записями в Общем журнале работ на стр. 14-17.

Относительно довода ответчика о несоблюдении сроков выполнения работ по погружению свай железобетонных забивных по обстоятельствам, зависящим от истца.

В Общем журнале работ записи о выполнении работ по бурению скважин имеются за 28.08.2019, 29.08.2019, 02.09.2019 - 14.09.2019, 16.09.2019 - 17.09.2019, 19.09.2019, 21.09.2019 - 27.09.2019 (стр. 16-25 Общего журнала работ). При этом в журнале за указанный период нет ни одной отметки об обнаружении несоответствия грунта проектным данным, о фактах поломки оборудования ввиду несоответствия грунта.

Доказательств направления в адрес Заказчика в период с 28.08.2019 по 27.09.2019 уведомлений о несоответствии грунта в месте выполнения работ проектным показателям и невозможности выполнять работы с использованием оборудования, имеющегося в распоряжении Подрядчика и предназначенного для бурения скважин шнековым способом, ответчик в материалы дела не представил.

Только в письме исх.№ 59 от 23.10.2019 ответчик впервые сообщал истцу, что одной из причин отставания от графика проведения работ является то, что в результате фактического бурения отверстий для свай, при применении шнекового бурения, было установлено, что геологические изыскания в зоне проведения работ были проведены не надлежащим образом организацией, делавшей проект; грунты имеют осложненность скальными породами.

Пробы грунта, на результаты исследования которых ссылается ответчик, приводя довод о нарушении сроков выполнения работ по погружению свай по вине истца, отобраны 18.11.2019, то есть после завершения ответчиком выполнения соответствующего вида работ.

Как следует из акта отбора проб грунта, представитель Заказчика в отборе проб участия не принимал. Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства извещения Заказчика о времени и месте отбора проб для обеспечения участия представителя Заказчика в отборе проб.

Кроме того, как следует из Приложения № 1 к акту об отборе проб место отбора проб находится за пределами территории, на которой выполнялись работы по погружению свай железобетонных забивных. Схема расположения буронабивных свай приведена на листе 4 раздела КЖ РД 18.02.10-П.30  и предусматривает бурение скважин на территории в границах строительных осей А, К, 1 и 9, в то время как пробы грунта отбирались на 2,339 м левее от строительной оси здания А. Таким образом, результат анализа пробы, отобранной по акту № 13 от 18.11.2019 не подтверждает факта залегания скального грунта на площадке выполнения работ по бурению скважин на глубине 0,37 м.

Довод о применении при выполнении работ по бурению скважин и разработке грунта гидромолота с 08.11.2019 является несостоятельным и опровергается доводами самого ответчика о том, что работы по бурению скважин были выполнены в период с 28.08.2019 по 27.09.2019. Несостоятельность довода Ответчика о применении гидромолота при выполнении работ по бурению скважин забивных также подтверждается содержанием акта по форме КС-2 № 1 от 30.09.2019, в соответствии с которым работы по погружению свай железобетонных забивных (пункт 1.40 Сметного расчета) были предъявлены ответчиком к приемке в полном объеме.

Относительно довода ответчика о приемке истцом работ по установке столбов ограждения без учета удорожания необходимо отметить следующее.

Работы по установке столбов ограждения включены в укрупненную расценку, предусмотренную п. 1.38 Сметного расчета (Приложение № 1 к договору), общий объем работ по данному виду работ составляет 436 кв.м. Работы, предусмотренные п. 1.38 Сметного расчета (Приложение № 1 к договору), в количестве 436 кв.м предъявлены ответчиком к приемке и приняты истцом по акту формы КС-2 № 1 от 30.09.2019. При предъявлении Ответчиком выполненных работ к приемке в акте КС-2 указана общая стоимость работ, предусмотренная Приложением № 1 к договору. Других доказательств, свидетельствующих о предъявлении к приемке данного вида работ по иной цене, ответчиком не представлено, в связи с чем у истца отсутствовали основания для приемки у ответчика работ в ином объеме или по иной цене, чем указанная самим ответчиком в соответствующем акте формы КС-2.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что ответчик не доказал наличие вины истца-Заказчика в нарушении срока окончания работ.

Оснований для освобождения ответчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств по договору по правилам статьи 401, пункта 3 статьи 405 ГК РФ судом не установлено.

Ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ ответчик не заявил, доказательств несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства и доказательств возможности получения истцом необоснованной выгоды в материалы дела не представил.

Исковое требование ООО «АГМК» о взыскании с ООО «Орион Восток неустойки в размере 21 752,23 руб. подлежит удовлетворению. 

Учитывая, что иск удовлетворен частично, судебные расходы истца в виде уплаченной государственной пошлины в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению пропорционально размеру удовлетворенных требований, что составляет 50 627 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Орион Восток» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат» неосновательное обогащение в размере 5 655 690 руб. 49 коп., неустойку в размере 21 752 руб. 23 коп. и судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 50 627 руб. 00 коп., всего 5 728 069 руб. 72 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                    Д.Л. Малашкин