24/2022-19685(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3641/2022

26 августа 2022 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2022 года. Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2022 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., судей Дроздовой В.Г., Серги Д.Г. при участии: 

от истца: представителя Дю У.В. по доверенности от 14.12.2021 № 29/81,  от ответчика: представителя ФИО1 по доверенности от 22.08.2022  

 № 291, 

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Федерального  казенного учреждения «Объединенное стратегическое командование  Восточного военного округа», Федерального государственного унитарного  предприятия «Главное военно-строительное управление по специальным  объектам»  

на решение от 31.03.2022, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 20.06.2022  

по делу № А73-16254/2021 Арбитражного суда Хабаровского края 

по иску Федерального казенного учреждения «Объединенное стратегическое  командование Восточного военного округа» (ОГРН 

<

***>,  

ИНН 

<

***>, адрес: 680038, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Серышева, д. 15) 

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное  военно-строительное управление по специальным объектам»  

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 676470, Амурская область,  г. Циолковский, тер. Военный городок № 10)  

о взыскании 11 469 623 руб. 21 коп.  

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Объединенное стратегическое  командование Восточного военного округа» (ФКУ «ОСК ВВО») обратилось  в Арбитражный суд Хабаровского края с иском с учетом принятых судом  изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Федеральному государственному  унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление  

по специальным объектам» (ФГУП «ГВСУ по спецобъектам») о взыскании  11 469 623,21 руб., из них:  

- 6 475 594,60 руб. неустойки за просрочку выполнения работ  по контракту за период с 16.10.2020 по 16.03.2022,  

- 4 994 028,61 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом  за период с 24.10.2020 по 16.03.2022.  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.03.2022,  оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного  апелляционного суда от 20.06.2022, иск удовлетворен частично,  

с ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» взыскана неустойка за период с 01.05.2021  по 16.03.2022 в сумме 1 431 947,71 руб., проценты за пользование  коммерческим кредитом за период с 24.10.2020 по 16.03.2022 в сумме  

3 315 123,21 руб., всего - 4 747 070,92 руб. В удовлетворении иска в  остальной части отказано.  

ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» и ФКУ «ОСК ВВО» обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами. 

ФКУ «ОСК ВВО» в жалобе просит отменить судебные акты в части  отказа в удовлетворении иска и принять в этой части новый судебный акт.  Приводит доводы о неверном расчете пени судами исходя из стоимости  работ по актам формы КС-2 за период с 01.05.2021 по день сдачи-приемки  работ с применением ключевой ставки Банка России на день сдачи-приемки.  Ссылается на пункт 38 Обзора судебной практики применения  законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  

и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ  28.06.2017 (далее – Обзор) и полагает применимой ставку 20 % на день  вынесения решения. При рассмотрении вопроса о снижении неустойки на  основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  

(далее – ГК РФ) суды не учли недобросовестность ответчика и отсутствие  надлежащих доказательств несоразмерности неустойки.  

ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» в своей жалобе просит отменить  судебные акты и отказать в удовлетворении иска. Считает необоснованным  вывод судов об обязанности ответчика уведомить истца о приостановке  работ, поскольку статья 716 ГК РФ не предусматривает извещение при  

ненадлежащем исполнении заказчиком обязанностей по договору.  Строительная площадка считается переданной с момента подписания  сторонами акта передачи строительной площадки, в настоящем деле  передана 02.11.2020 спустя 37 дней с даты заключения контракта. В этой  связи по устному распоряжению заказчика перенесены работы по ремонту  кровли. Кроме того, генподрядчик неоднократно уведомлял заказчика о том,  что выполнению работ препятствует проложенный действующий кабель  электросетей. В нарушение условий договора заказчик длительное время  согласовывал документацию, в частности задание на проектирование  передано 25.03.2021. Вина кредитора исключает вину должника в нарушении  срока и начисление пени за просрочку.  

Взыскание процентов за пользование коммерческим кредитом также  полагает необоснованным, так как истец не уполномочен передавать  бюджетные денежные средства в кредит, проценты фактически являются  мерой ответственности, ответчик лишен возможности извлекать прибыль из  авансирования. По смыслу статьи 823 ГК РФ коммерческим кредитом  признается именно отсрочка оплаты товара, то есть срок, который указан  сторонами договора в качестве отсрочки. Начисление процентов на аванс по  договору не соответствует смыслу статьи 823 ГК РФ. Представление  денежных средств под проценты отвечает признакам банковской  деятельности, но истец соответствующей лицензией не обладает. Ссылается  на дело № А40-111709/19-158-885.  

ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» в отзыве просило отказать в удовлетворении жалобы ФКУ «ОСК ВВО». 

В судебном заседании суда округа представители сторон поддержали  свои доводы и возражения.  

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов  поданных жалоб, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает  оснований для их отмены.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 26.09.2020  между ФКУ «ОСК ВВО» (государственный заказчик) и ФГУП «ГВСУ  

по спецобъектам» (генподрядчик) на основании распоряжения Правительства  Российской Федерации от 05.09.2011 № 1529-р заключен государственный  контракт № В-Д-12/20-12-2020-11 на выполнение работ по капитальному  ремонту объекта: «Замена кровли здания терапевтического корпуса  

инв. № 117 военного городка № 1», расположенного по адресу: 

<

...>, ФГКУ «301 ВКГ» МО РФ (контракт),  

по условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы в  соответствии с условиями контракта на свой риск собственными и (или)  привлеченными силами и средствами, государственный заказчик обязался  принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, соответствующие  требованиям, установленным контрактом.  

Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение  выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик выполняет  обмерные работы и обследования для подготовки технической документации  (проектной документации), разработку технической документации  (проектной документации), работы по капитальному ремонту объекта, и все  иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной  готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями контракта, в том  числе раздела 23 контракта (выполнение работ по капитальному ремонту  объекта «под ключ»).  

Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ,  осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и  принятия от его имени решении во взаимоотношениях с генподрядчиком,  передал исполнение части своих функции, определенных в разделе 7  контракта, Федеральному казенному предприятию «Управление заказчика  капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации»  (ФКП «Управление заказчика капстроительства Минобороны России»,  заказчик). При осуществлении прав и обязанностей по контракту, за  исключением обязанности по финансированию и оплате работ, заказчик  действует от имени государственного заказчика. Ответственность за  действия и (или) бездействие заказчика при осуществлении им функций  государственного заказчика несет государственный заказчик (пункт 2.5  контракта).  

Цена контракта определена в пункте 3.1 в размере 20 071 108 руб.,  

в том числе НДС в соответствии с пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса  Российской Федерации.  

Сроки выполнения работ определены в разделе 5 контракта: начало  работ – дата вступления контракта в силу; окончание работ:  

- обследование и обмерные работы – 15.10.2020; - разработка проектной (технической) документации – 01.11.2020; 

- разработка сметной документации, государственная экспертиза  о проверке достоверности сметной стоимости – 01.12.2020;  

 - работы по капитальному ремонту – 30.04.2021; - подписание итогового акта выполненных работ – 07.06.2021. Порядок расчетов установлен в разделе 4 контракта. 

Пунктами 4.12, 4.13 контракта предусмотрено, что государственный  заказчик вправе производить авансирование по контракту в течение 20 дней  со дня представления генподрядчиком соответствующего счета в размере,  

не превышающем 80 % от цены, установленной в пункте 3.1 контракта,  и не превышающем сумму лимитов бюджетных обязательств, выделенных  

на текущий финансовый год, при наличии у генподрядчика лицевого счета,  открытого в территориальном органе Федерального казначейства; порядок  

и условия погашения аванса могут изменяться путем оформления  дополнительного соглашения к контракту.  

В случае неисполнения генподрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом в срок, установленный пунктом 5.2 контракта,  и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от  исполнения контракта (пункт 20.1.3 контракта), генподрядчик лишается  права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом),  и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823  ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим  кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются,  начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его  соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств.  Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере  одной трехсотой ключевой ставки Центрального Банка Российской  Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного  аванса (или сто соответствующей части) за каждый день пользования  авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом  (пункт 4.16 контракта).  

В случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств,  предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать  уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день  просрочки генподрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после  дня истечения установленного срока исполнении обязательства, в размере  одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой  ставки Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта,  уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств,  предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком  (пункт 18.3 контракта).  

В случае нарушения сроков выполнения этапов работ,  предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать  уплату неустойки (штрафов, пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый  день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства, начиная  со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнении  обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты  неустойки (пени) ключевой ставки Центрального Банка Российской  Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически  исполненных генподрядчиком (пункт 18.4 контракта).  

ФКУ «ОСК ВВО» перечислило генподрядчику аванс в размере 16 056 886 руб. 

Генподрядчик работы в установленные в контракте сроки не выполнил,  согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам  

о стоимости выполненных и затрат формы КС-3 от 08.09.2021 на сумму  1 407 755,10 руб., от 29.10.2021 на сумму 2 169 830,38 руб., от 06.12.2021  на сумму 1 653 100,58 руб., от 26.01.2022 на сумму 400 757,40 руб.,  

от 07.02.2022 на сумму 1 300 996,01 руб., от 15.02.2022 на сумму  589 845,28 руб. выполнены и сданы государственному заказчику работы  

общей стоимостью 7 522 284,75 руб. 

Поскольку ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» нарушило сроки  выполнения работ, ФКУ «ОСК ВВО» на основании пункта 18.3 контракта  начислило неустойку за период просрочки с 16.10.2020 по 10.06.2021  

(238 дней) в размере 875 769,35 руб. и на основании пункта 4.16 контракта  начислило проценты за пользование коммерческим кредитом на сумму  выплаченного аванса за период с 24.10.2020 по 01.07.2021 (251 день)  

в размере 738 884,37 руб. 

Претензиями исх. № 722/599 от 25.06.2021 и исх. № 722/861  

от 02.07.2021, направленными в адрес генподрядчика 28.06.2021 и 05.07.2021  соответственно, ФКУ «ОСК ВВО» потребовало уплатить неустойку  

и проценты в течение 10 календарных дней с момента получения претензий. 

Претензии оставлены ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» без  удовлетворения, что послужило основанием для обращения  

ФКУ «ОСК ВВО» с иском в арбитражный суд. 

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые  нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд»  

(далее – Федеральный закон № 44-ФЗ). 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик  обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные  

со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик  обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их  оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).  

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки  выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут  быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы  (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными  правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  

ответственность за нарушение как начального и конечного, так  

и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ). 

Исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе,  неустойкой, которой признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности  

в случае просрочки исполнения (статьи 329, 330 ГК РФ).  

В силу пункта 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт  включается обязательное условие об ответственности заказчика  

и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.  

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ  

в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных  контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику,  исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом,  начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом  срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере  одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки  Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного  этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим  отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если  законодательством Российской Федерации установлен иной порядок  начисления пени (часть 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).  

Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее  обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме  случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания  ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим  обязательство.  

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается  просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие  просрочки кредитора.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять  предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил  

действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или  договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа  обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего  обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).  

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если  докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства,  предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы  или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Федерального закона  

 № 44-ФЗ). 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам  статьи 71 АПК РФ, суды установили факт выполнения работ с нарушением  определенного в контракте срока (работы выполнены и сданы на общую  сумму 7 522 284,75 руб., на сумму 12 548 823,25 руб. работы не выполнены),  что является основанием для начисления пени.  

Возражения ответчика о просрочке кредитора как обстоятельстве,  исключающем начисление пени, рассмотрены судами и признаны  необоснованными в отсутствие материалах дела доказательств  необеспечения государственным заказчиком доступа на объект выполнения  работ, доказательств уведомления генподрядчиком о данном обстоятельстве  государственного заказчика в соответствии со статьей 716 ГК РФ,  доказательств того, что неблагоприятные погодные условия носили  чрезвычайный характер, существенно отклонялись от средних  статистических значений в месте выполнения работ.  

Апелляционный суд, установив, что акт приема-передачи строительной  площадки направлен генподрядчику на подписание 30.10.2020 и возвращен  заказчику с подписью генподрядчика 28.01.2021, но до его подписания  генподрядчик направил на рассмотрение и согласование отчет  

по результатам обследования технического состояния кровли, программу  обследования, проект задания на проектирование, комплект документации,  то есть приступил к выполнению работ, пришел к выводу  

о необоснованности возражений по несвоевременному представлению  строительной площадки.  

Отклоняя возражения о возгорании 31.07.2021 на объекте  строительных материалов, повлекшем причинение ущерба зданию, суды  руководствовались статьями 704, 705, 714 ГК РФ и исходили из того,  

что в период выполнения работ именно генподрядчик обязан обеспечить  сохранность строительных материалов и объекта, на котором выполнялись  работы, обеспечить соблюдение требований пожарной безопасности.  

Оснований для освобождения ФГУП «ГВСУ по специальным  объектам» от ответственности за просрочку исполнения обязательства  судами не установлено.  

При проверке представленного истцом расчета пени судами  установлено, что ФКУ «ОСК ВВО» произвело начисление пени с 16.10.2020 -  со дня, следующего за днем окончания работ по первому этапу. В расчете  

не учтено выполнение работ, неверно применена ключевая ставка Банка  России 20 %, установленная с 28.02.2022.  

В этой связи расчет истцом пени признан ошибочным. Принимая  

во внимание правовые позиции в пункте 38 Обзора и в определениях  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации от 04.12.2018 № 302-ЭС18-10991, от 18.09.2019  

 № 308-ЭС19-8291, суд самостоятельно произвел расчет.  

По расчету суда размер пени по выполненным с просрочкой и  принятым по актам формы КС-2 работам составил 419 048,52 руб. исходя из  начала периода для ее начисления с 01.05.2021 со следующего дня после  истечения срока окончания работ по капитальному ремонту согласно пункту  5.2 контракта, ключевой ставки Банка России на день сдачи-приемки работ  по актам формы КС-2, стоимости работ по каждому акту формы КС-2.  

В части невыполненных работ на сумму 12 548 823,25 руб. (цена контракта,  уменьшенная на сумму выполненных генподрядчиком и сданных  

в установленном порядке работ) расчет пени произведен за период 

с 01.05.2021 по 16.03.2022 с применением ключевой ставки Банка России  20 % на день вынесения резолютивной части решения, размер пени составил  

2 677 082,29 руб. Всего суд признал обоснованными взыскание пени в  размере 3 096 130,81 руб. (419 048,52 руб. + 2 677 082,29 руб.).  

Рассмотрев заявление ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, суды,  руководствуясь разъяснениями в пунктах 71, 73, 74, 77 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7  

«О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее - постановление Пленума № 7), принимая во внимание правовую  позицию в определениях Конституционного Суда Российской Федерации  

от 14.03.2001 № 80-О, от 21.12.2000 № 63-О и в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011  

 № 11680/10, исходя из обстоятельств настоящего дела, а также значительное  увеличение в ходе судебного разбирательства ключевой ставки с 9,5 % до  

20 %, пришли к выводу о явной несоразмерности пени последствиям  нарушения обязательства, снизили ее размер до 1 431 947,71 руб.  

Удовлетворяя требование о взыскании процентов за пользование  коммерческим кредитом, суды исходили из следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение  которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм  или других вещей, определяемых родовыми признаками, может  предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса,  

предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или  услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.  

В пункте 12 постановления Пленумов Верховного Суда Российской  Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими  денежными средствами» (далее - постановление Пленумов № 13/14)  разъяснено, что проценты, взимаемые за пользование коммерческим  кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются  платой за пользование денежными средствами.  

Истолковав условия контракта, суды установили, что по смыслу пункта  4.6 контракта начисление процентов за пользование авансом поставлено под  условие ненадлежащего исполнения обязательства генподрядчиком, то есть  стороны согласовали применение положений о коммерческом кредите  

к полученному генподрядчиком авансу; пункт 4.16 контракта,  предусматривающий начисление процентов за пользование коммерческим  кредитом, находится в разделе, определяющем порядок расчетов, а не в  разделе «Ответственность сторон». По своей правовой природе проценты по  коммерческому кредиту в отличие от неустойки не являются мерой  ответственности, поэтому могут взыскиваться вместе с неустойкой,  следовательно, требование о взыскании процентов является платой  

за пользование авансом как коммерческим кредитом, а требование о  взыскании неустойки - вид ответственности за несвоевременное исполнение  обязательств по контракту.  

Принимая во внимание установленные обстоятельства перечисления  аванса и ненадлежащего исполнения генподрядчиком принятых на себя  обязательств в части срока, поскольку прекращение действия бесплатного  (льготного) периода пользования авансом обусловлено исключительно  действиями (бездействием) самого генподрядчика, суды признали  правомерным взыскание процентов за пользование коммерческим кредитом.  

Представленный истцом расчет процентов признан ошибочным,  сделанным без учета выполнения работ в январе и феврале 2022 года,  

с применением к сумме уже отработанного аванса ключевой ставки Банка  России 20 %. На день сдачи-приемки работ по соответствующему акту  формы КС-2 следовало применить ключевую ставку Банка России,  действовавшую, а в части неотработанного аванса на сумму  

8 534 601,25 руб. – применить ключевую ставку Банка России на день  вынесения решения.  

В этой связи судом самостоятельно произведен расчет процентов за  пользование коммерческим кредитом за период с 24.10.2020 по 16.03.2022,  размер которых составил 3 315 123,21 руб.  

Доводы кассационной жалобы ФКУ «ОСК ВВО» сводятся 

к повторению позиции, ранее поддерживаемой в суде апелляционной  инстанции, проверены кассационным судом, отклоняются как  

не свидетельствующие о наличии судебной ошибки при применении норм  материального и/или процессуального права.  

ФКУ «ОСК ВВО» полагает, что расчет неустойки необходимо  производить исходя из стоимости работ по актам формы КС-2 за период с  01.05.2021 по день сдачи-приемки работ с применением ключевой ставки  Банка России на день принятия решения, что мотивирует пунктом 38 Обзора.  

Согласно пункту 38 Обзора при расчете пени, подлежащей взысканию  в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по  государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34  Федерального закон № 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки  рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации,  действующей на момент вынесения судебного решения.  

Между тем, ФКУ «ОСК ВВО» не учитывает, что разъяснения в пункте  38 Обзора не затрагивают ситуацию, когда обязательство уже было  исполнено. Данная позиция поддержана в определении Судебной коллегии  по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.09.2019 № 308-ЭС19- 8291.  

В определения Судебной коллегии по экономическим спорам  Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 № 302-ЭС18-10991  приведена позиция, согласно которой в случае, если обязательство исполнено  

с просрочкой, определенность в отношениях сторон по вопросу о размере  неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной просрочкой  

по контракту, наступила в момент окончания исполнения таких обязательств,  при расчете неустойки следует руководствоваться ставкой, действовавшей на  день прекращения обязательства.  

Надлежащее исполнение прекращает обязательство (пункт 1 статьи 408  ГК РФ). В рассматриваемом случае неустойка начислена истцом за  нарушение срока выполнения работ, при этом в соответствии с пунктом 4  статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  Подписание акта является юридическим фактом, влекущем прекращение  обязательства по выполнению работ применительно к пункту 1 статьи  

408 ГК РФ. 

Судами установлено, что в определенный в контракте срок имело  место частичное выполнение работ, что подтверждается актами формы КС-2,  КС-3.  

Следовательно, суды первой и апелляционной инстанций верно  исходили из того, что подписание сторонами акта сдачи-приемки формы  

КС-2 подтверждает факт исполнения обязательства (полного или  частичного), в связи с чем при наличии такого акта произвели расчет  неустойки с применением ключевой ставки Банка России на день исполнения  обязательства (полного или частичного), а ключевую ставку Банка России  

на момент вынесения судебного решения применили при начислении пени на стоимость невыполненных работ. 

Вопреки позиции ФКУ «ОСК ВВО» выводы судов сделаны с  правильным применением норм материального права и не противоречат  правовой позиции в пункте 38 Обзора.  

Несогласие ФКУ «ОСК ВВО» со снижением размера неустойки  не свидетельствует о неправильном применении статьи 333 ГК РФ.  

Явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям  нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев  ее определения законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд  на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному  критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела. Определение  конкретного размера неустойки, соотнесение баланса между размером  неустойки и последствиями нарушения обязательства с учетом фактических  обстоятельств дела является прерогативой судов первой и апелляционной  инстанций, не входит в полномочия суда кассационной инстанции  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016  

 № 303-ЭС15-14198). 

Определение конкретного размера неустойки не является выводом  

о применении нормы права, суд кассационной инстанции не обладает  полномочиями на разрешение данного вопроса и рассмотрение  соответствующих доводов по существу.  

Рассмотрев доводы кассационной жалобы ФГУП «ГВСУ по  спецобъектам», суд округа пришел к следующему.  

Из положений статей 401, 405, 406 ГК РФ следует, что должник  

не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено  вследствие просрочки кредитора. Соответствующие обстоятельства подлежат  проверке судами.  

Приведенные ответчиком доводы о передаче строительной площадки  02.11.2020 спустя 37 дней с даты заключения контракта, с которым  генподрядчик связывает просрочку государственного заказчика как  кредитора, получило надлежащую оценку судов, оснований для несогласия  

с которой у кассационного суда не имеется. 

Довод о том, генподрядчик не обязан уведомлять о приостановлении  работ в случае ненадлежащего исполнения государственным заказчиком  обязанностей по контракту, основан на неверном толковании норм  

материального права, в частности статей 1, 716, 719 ГК РФ. Кроме того,  пунктом 8.2.30.2 контракта предусмотрена обязанность генподрядчика  известить государственного заказчика в течение 3 рабочих дней и до  получения указаний приостановить работы при обнаружении не зависящих  от генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов  выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.  

Ссылки на неоднократное уведомление государственного заказчика 

о наличии препятствия к выполнению работ в виде проложенного  действующего кабеля и длительном согласовании проектной документации  электросетей отклоняются с учетом того, что срок выполнения работ –  30.04.2021 тогда как письма о наличии кабеля датированы 07.07.2021  

и 15.07.2021. Согласно письму от 17.12.2020 № 38/3596-ВВО помимо  инженерных изысканий с письмом от 11.12.2020 № 38/33497-ВВО  направлены проектная и сметная документация, срок разработки проектной  документации в пункте 5.2 контракта определен до 01.11.2020. Суд округа  также учитывает, что просрочка выполнения работ превышает период  просрочки кредитора по согласованию проектной документации по доводам  ФГУП «ГВСУ по спецобъектам», при этом размер пени снижен на основании  статьи 333 ГК РФ с 3 096 130,81 руб. до 1 431 947,71 руб. более чем в 2 раза.  

Доводы ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» в части взыскания процентов  за пользование коммерческим кредитом не свидетельствуют о неправильном  применении норм материального права.  

Из разъяснений в пункте 12 постановления Пленумов № 13/14 следует,  что проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате  

с момента, определенного законом или договором. 

В рассматриваемом деле такой момент определен в контракте, вопреки  ФГУП «ГВСУ по спецобъектам» в контракте установлено условие  

о предоставлении коммерческого кредита, а не ответственность, 

что установлено судами первой и апелляционной инстанций по результатам  толкования условий контракта.  

Тот факт, что начисление процентов поставлено в зависимость 

от просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, то есть прекращение  действия бесплатного (льготного) периода пользования авансом обусловлено  исключительно действиями (бездействием) генподрядчика, не может быть  истолкован в контексте применения дополнительной меры ответственности  по отношению к неустойке, не противоречит правовой природе  коммерческого кредита, на что ссылается в жалобе ФГУП «ГВСУ по  спецобъектам».  

Если договор содержит условие о выплате процентов 

по коммерческому кредиту в случае ненадлежащего исполнения  обязательства и за это же нарушение в нем предусмотрена неустойка, то  

проценты по коммерческому кредиту взыскиваются наряду с неустойкой.  Данная позиция поддержана в определении Верховного Суда Российской  Федерации от 19.12.2017 № 306-ЭС17-16139.  

Довод о лишении генподрядчика возможности использовать авансовые  денежные средства по своему усмотрению и наличии возможности их  израсходовать только для исполнения контракта, не исключает  предоставление аванса в качестве коммерческого кредита с начислением  процентов при наличии такого условия в контракте, не противоречит  принципу целевого использования бюджетных средств.  

Доводы о том, что представление денежных средств под проценты  отвечает признакам банковской деятельности, но истец соответствующей  лицензией не обладает, отклоняются как основанные на неверном  толковании нормы статьи 823 ГК РФ, по смыслу которой условие  

о предоставлении коммерческого кредита может быть предусмотрено  сторонами в любом договоре (контракте), исполнение которого связано  

с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других  вещей, определяемых родовыми признаками. При этом квалифицирующих  признаков банковской деятельности в данной норме не имеется.  

Ссылка на дело № А40-111709/19-158-885 выводы судов 

не опровергает, поскольку в каждом конкретном случае арбитражный суд  устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права  

к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.  

Доводов, способных повлиять на результат рассмотрения дела,  кассационные жалобы не содержат.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными  основаниями для отмены судебных актов, не установлено.  

С учетом изложенного решение и постановление подлежат оставлению  без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.03.2022, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 20.06.2022 по делу № А73-16254/2021 Арбитражного  суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  

Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова 

Судьи В.Г. Дроздова 

 Д.Г. Серга