ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-33431/2024

г. Москва

23 октября 2024 года

Дело №А40-24804/21

Резолютивная часть определения объявлена 14 октября 2024 года 

Определение изготовлено в полном объеме 23 октября 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной, 

судей Д.Г. Вигдорчика, Е.Ю. Башлаковой-Николаевой, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Волковым, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФИО1 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО1 по делу №А40-24804/21 о несостоятельности (банкротстве) ООО «М-Эксперт»,

при участии в судебном заседании:

от ФИО1: ФИО2 по дов. от 21.02.2024

ФИО3 – лично, паспорт

иные лица не явились, извещены, 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2022 г. ООО «М-Эксперт» признано несостоятельным (банкротом). В отношении ООО «М-Эксперт» открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден ФИО4, член САУ «Авангард». Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2022 конкурсным управляющим ООО «М-Эксперт» утвержден арбитражный управляющий ФИО3, член Ассоциации МСО ПАУ. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 года привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО1, ФИО8 Юрьевич, ФИО9, ФИО10. Приостановлено производство по заявлению в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами. 

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО10, ФИО9, ФИО5 обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобам, просили отменить обжалуемое определение в части их привлечения к субсидиарной ответственности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2024 определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 по делу №А40-24804/21 в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО10 и ФИО9 отменено. В указанной части в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано. В остальной части судебный акт оставлен без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2024 определение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2024 оставлены без изменения

В последующем 13.05.2024 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба ФИО1 на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

В соответствии с частью 3 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции на дату вынесения обжалуемого судебного акта), пунктом 35.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №35 от 22.06.2012 «О некоторых вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» определения, обжалование которых предусмотрено АПК РФ и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства) отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия. 

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) - 14.12.2023 г. 06:08:59 МСК. 

Следовательно, срок на подачу апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 истек 26.12.2023. 

При рассмотрении вопроса о принятии апелляционной жалобы ФИО1 к производству, суд апелляционной инстанции установил, что апелляционная жалоба поступила в Арбитражный суд г. Москвы 13.05.2024 по почте согласно штампу канцелярии суда, а была направлена – 26.12.2023. Апелляционная жалоба направлена нерегистрируемым почтовым отправлением, идентификатор почтового отправления, почтовая квитанция не приложена. 

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2024 апелляционная жалоба была оставлена без движения на срок до 26.06.2024 с учетом положений пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» с учетом наличия у апелляционной инстанции обоснованных сомнений относительно даты подачи апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции предложил ФИО1 в качестве устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения следует представить доказательства (квитанции об оплате, чеки), свидетельствующие о принятии органом почтовой связи корреспонденции к отправке 26.12.2023, сведения об обращении в органы почтовой связи с заявлением о розыске почтовой корреспонденции, не доставленной в установленные сроки адресату; либо представить пояснения, объясняющие столь долгий и нетипичный срок пересылки апелляционной жалобы в пределах из города Воронеж в город Москву, пояснив при этом, почему почтовое отправление было направлено из города Воронеж с указанием адреса отправителя в городе Москва.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2024 на основании ходатайства ФИО1 продлен срок оставления апелляционной жалобы без движения до 29.07.2024. 

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2024 на основании ходатайства ФИО1 вновь был продлен срок оставления апелляционной жалобы без движения до 30.08.2024.

Апелляционный суд установил, что на направленный судом в адрес в адрес Почтового отделения №394009 г. Воронеж в материалы дела поступил ответ, согласно которому, поскольку письмо от ФИО1 является почтовым отправлением категории простое письмо, провести документальную проверку и проследить этапы обработки на пути следования простых почтовых отправлений в адрес заявителя не представляется возможным. 

Кроме того, почтовая организация сообщила, что КШ (календарный штемпель) «3И» действительный и находится в работе в ОПС Москва 115225, а КШ «М» действительный и находится в работе в ОПС Воронеж 394009. 

Также от ФИО1 27.08.2024 поступили ходатайство об устранении обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения. 

Заявитель апелляционной жалобы пояснил, что также во исполнение указаний Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2024г. обратился 06.06.2024г. с запросом в адрес Почтового отделения №394009 (394009, г. Воронеж, пр-кт. Революции, д. 25) с целью выяснения вопросов относительно движения почтового отправления с апелляционной жалобой, которая в настоящий момент находится в Девятом арбитражном апелляционном суде. 

Так, ФИО1 просил сообщить: подлежало ли учету отправление от его имени от 26.12.2023г. в журнале регистрации отправлений и/или иных сервисах хранения сведений об отправке Почты России - если имеется запись об учете его письма в содержании указанных документов - просил предоставить выкопировку из такого документа; с чем связан столь долгий и нетипичный срок пересылки его отправления из г. Воронеж в г. Москву. Указанный запрос принят к исполнению 06.06.2024г. в указанном Почтовом отделении. 

Согласно полученному ответу АО «Почта России» № Ф82-04/503602 от 31.07.2024г., ответы на поставленные вопросы отсутствуют, содержатся лишь унифицированные положения о том, каким образом оказываются услуги со стороны АО «Почта России». 

Таким образом, АО «Почта России» не указало, с чем связан столь долгий и нетипичный срок пересылки отправления ФИО1, а также не сообщило о наличии журнала корреспонденции. 

Как установлено судом апелляционной инстанции, приложенный к апелляционной жалобе конверт содержит оттиск с датой 26.12.2023, с указанием почтового отделения в г. Воронеж 394009, при этом, адрес отправителя указан в г. Москва. 

ФИО1 пояснил, что у него не сохранился чек почтового отправления, при этом отправление было направлено «простым письмом», не содержащим номера РПО (Регистрируемое почтовое отправление). 

Отправка из Воронежа была произведена в экстренном порядке, ввиду фактического нахождения в указанном городе представителя, оказывающего юридические услуги, а также проезда ФИО1 указанного города на пути к месту военной службы. ФИО1 указал, что ввиду нахождения на военной службе не мог отслеживать получение судебной корреспонденции; а о вынесении обжалуемого судебного акта ему стало известно только ввиду сообщения от одного из привлеченных к ответственности лиц. Будучи проездом в г. Воронеж ФИО1 удалось договориться с юристом о подготовке и направлении апелляционной жалобы не позднее 26.12.2023г. 

Далее заявитель апелляционной жалобы указал, что впоследствии только 27.07.2024г. он, смог осуществить выдачу доверенности в г. Брянске на ФИО11 в целях процессуального участия в настоящем деле и получения ответа на запрос, адресованный АО «Почта России». 

Однако исходя из ответа, полученного от АО «Почта России», за исключением описка штампа на конверте, поступившего в Арбитражный суд г. Москвы, у ФИО1 не имеется иных доказательств, подтверждающих направление конверта 26.12.2023г. 

Апелляционный суд, учитывая изложенные выше обстоятельства, полагая, что со стороны ФИО1 были предприняты все возможные меры для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения, пришел к выводу, что срок на апелляционное обжалование ФИО1 не был пропущен, т.к. заявитель жалобы устранил сомнения относительно даты (23.12.2023) подачи апелляционной жалобы.

От конкурсного управляющего должника и ООО «М-Эксперт» поступили заявления о пропуске ответчиком срока подачи апелляционной жалобы, со ссылкой на то, что в судебном заседании апелляционного суда от 26.02.2024 уже принимал участие представитель ФИО1 – ФИО2 по доверенности от 21.02.2024, т.е. о вынесенном судебном акте ему было известно в указанный период; при этом, как полагают заявители, вопреки пояснениям ответчика, он смог выдать доверенность в феврале 2024 года, что не объясняет подачу им апелляционной жалобы в декабре 2023 года.

Указанные доводы отклоняются апелляционным судом, поскольку заявителями не опровергнуты приведенные ответчиком пояснения относительно подачи апелляционной жалобы в декабре 2023, и не опровергнуто документально, что почтовая корреспонденция, на которой стоит календарный штемпель с датой ее приема в почтовое отделение 26.12.2023, не была фактически отправлена в указанную дату с учетом ответа почтовой организации.

При этом, как было указано ранее, почтовая организация сообщила, что календарный штемпель «3И», имеющийся на почтовом конверте, действительный и находится в работе в ОПС Москва 115225, а календарный штемпель «М» также действительный и находится в работе в ОПС Воронеж 394009. 

В абзаце пятом пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 12) разъяснено, что в случае когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, участвующего в деле и подавшего жалобу в срок, установленный процессуальным законодательством, такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. 

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить обжалуемый судебный акт в части привлечения его к субсидиарной ответственности.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, судебное заседание проводится в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Учитывая, что доводы апелляционной жалобы заключаются только в отношении привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1, жалоба рассматривается в пределах заявленных в ней доводов, законность и обоснованность судебного акта проверяется только в обжалуемой части на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ранее определение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023г. проверялось апелляционным судом только в обжалуемой части по доводам апелляционных жалоб ФИО10, ФИО9, ФИО5. 

Рассмотрев апелляционную жалобу применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

Согласно заявлению, конкурсный управляющий просил привлечь к субсидиарной ответственности по основаниям подпунктов 1, 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве и статьи 61.12 Закона о банкротстве за причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок, за неисполнение обязанности по передаче документов и материальных ценностей конкурсному управляющему и за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве, в том числе, ФИО1, который являлся участником общества с долей участия 6% в период 12.11.2020 по 2021 год.

Исследовав материалы дела, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия основной для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1 по основаниям подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве и статьи 61.12 Закона о банкротстве за причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок и за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в данной части.

Как следует из материалов дела и было указано ранее, ФИО1 вменяется ответственность за совершение (одобрение) убыточной сделки и за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Согласно материалам дела, доля участия ответчика в общества равнялась 6% в период 12.11.2020 по 2021 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Как указано в пункте 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

К контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением (пункт 6 статьи 61.10 закона о банкротстве).

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.

Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Таким образом, ответчик ФИО1 исходя из факта своего участия в обществе в размере менее 10%, являлся миноритарным участником, что менее установленной законом 50% доли участия, в связи с чем, он не мог давать обязательные для исполнения указания обществу, ввиду чего, доводы управляющего и АО «РЕДЕБТ» о том, что он участвовал в деятельности общества сами по себе не свидетельствуют о наличии с их стороны факта контроля должника.

Как разъяснено в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление N 53), по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного принял во внимание доводы конкурсного управляющего о том, что в период, когда ФИО1 был учредителем общества, должником были совершены следующие сделки, причинившие существенный вред имущественный правам кредиторов:

перечисление возврата по Договору займа № 01/20-3 от 10.08.2020 в общем размере 2 820 000 руб. (от 25.11.2020 и 02.12.2020) - сделка признана недействительной определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2023 по настоящему делу, судебный акт вступил в законную силу;

помощь учредителя ООО «РИКС» по Договору 001/08 от 18.06.2020 в сумме 7 770 000 руб. (18.06.2020 г.) - Сделка признана недействительной определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2022 г. по настоящему делу, судебный акт вступил в законную силу;

заключение с ООО «РИКС» договора займа от 10.06.2020 № 10/20 на сумму 600 000 руб. и двух договоров на оказание консультативных услуг от 16.10.2020 № 047/20/1 и от 01.10.2020 № 043/20 на общую сумму 7 000 000 руб. Требования ООО «РИКС» включены в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2022 по настоящему делу.

Однако, конкурсный управляющий не представил доказательств, которые были бы исследованы в ходе судебных заседаний, - протоколы проведения общих собраний участников ООО «М-Эксперт» об одобрении крупных сделок с участием Ответчика ФИО1, а также иные доказательства.

С учетом изложенного, из материалов дела не следует какие-либо обстоятельства наличия у ответчика ФИО1 фактической возможности оказывать влияние на общество.

Из материалов дела также не следует наличие у ответчика ФИО1 возможности фактически определять действия должника, равным образом, не представлены доказательства одобрения ФИО1 совершения должником сделок.

Кроме того, ранее судебными актами по настоящему делу установлено, что первичная дата объективного банкротства и дата объективного банкротства является начало отчетного 2018 года.

При этом, ФИО1. стал участником общества 12.11.2020г., т.е. уже после возникновения у общества признаков объективного банкротства.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 35 Закона об обществах с ограниченной ответственности (в редакции на дату спорных правоотношений) внеочередное общее собрание участников общества проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых иных случаях, если проведения такого общего собрания требуют интересы общества и его участников и созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Соответственно, в отсутствие у ФИО1 в указанный период корпоративных прав, он не имел возможности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, а после приобретения доли в уставном капитале общества ФИО1 не было доступно право созыва собрания участников общества, поскольку он обладал 6% от общего числа голосов, что составляло менее одной десятой от общего числа голосов участников общества (в соответствии с п.2 ст. 35 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Соответственно, ФИО1 не мог созвать собрание участников общества с постановкой вопроса об обращении руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Аналогичные выводы в отношении других ответчиков ФИО10 и ФИО9, учредителей должника с долей менее 10%, были подержаны в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2024 по настоящему делу.

Таким образом, из исследованных судом первой инстанции доказательств не следует факта наличия у ответчика ФИО1 статуса контролирующего должника лица, ввиду чего, в удовлетворении заявления в отношении него следует отказать.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Таким образом, определение суда подлежит отмене в указанной части с принятием нового судебного акта по существу в обжалуемой части об отказе удовлетворении заявленных требований к ФИО1

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 по делу №А40-24804/21 отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО1. В указанной части в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                          В.В. Лапшина

 

Судьи:                                                                                              Д.Г. Вигдорчик

 

ФИО12