ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-1594/2020

город Воронеж

10 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 2 марта 2021 года. 

В полном объеме постановление изготовлено 10 марта 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Малиной Е.В.,

судей                                                                                       Протасова А.И., 

      ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Бета-М»: представитель не явился, извещён надлежащим образом;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области: представитель не явился, извещён надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бета-М» на решение Арбитражного суда Орловской области от 10.12.2020 по делу № А48-1594/2020 по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бета-М» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (далее - Управление, заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" (далее - Общество, ООО «Бета-М», ответчик) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. с конфискацией продукции, указанной в протоколе ареста товаров, вещей от 25.12.2019 N 1181:

- никотиновые порции "LYFT" айс кул слим стронг LYFT STRENGNH, SLIM FORMAT КБ COOL NON -TOBACCO NICOTINE POVCHES BORNIN SWEDEN, крепость 10 мг., производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 03.10.2019 г. - в количестве 1 шт., по цене 300 рулей за штуку,

- никотиновые порции "LYFT" фриз слим икс стронг, крепость 12 мг., производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 25.10.2019 г. - в количестве 1 шт., цена 300 рулей за штуку,

- никотиновые порции "LYFT" полар минт, производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 16.07.2019 г. - в количестве 1 шт., по цене 300 рулей за штуку,

Решением Арбитражного суда Орловской области от 10.12.2020 по делу № А48-1594/2020 заявленные требования удовлетворены, ООО «Бета-М» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. с конфискацией продукции, указанной в протоколе ареста товаров, вещей от 25.12.2019 N 1181:

- никотиновые порции "LYFT" айс кул слим стронг LYFT STRENGNH, SLIM FORMAT КБ COOL NON -TOBACCO NICOTINE POVCHES BORNIN SWEDEN, крепость 10 мг., производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 03.10.2019 г. - в количестве 1 шт., по цене 300 рулей за штуку,

- никотиновые порции "LYFT" фриз слим икс стронг, крепость 12 мг., производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 25.10.2019 г. - в количестве 1 шт., цена 300 рулей за штуку,

- никотиновые порции "LYFT" полар минт, производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 16.07.2019 г. - в количестве 1 шт., по цене 300 рулей за штуку, с изъятием и передачей для уничтожения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО «Бета-М» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя требования апелляционной жалобы, ООО «Бета-М» ссылается на отсутствие в его действиях  состава и события административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ. Общество не являлось производителем товара, исходя из представленной технической документации не могло сделать вывод о ее несоответствии ТР. Продавец товара  не отвечает за действия производителя или импортера, которые на стадии таможенного декларирования при вводе продукции в обращение должны были получить декларацию соответствия. В оспариваемом судебном акта суд сослался на  письмо Роспотребнадзора от 20.12.2019 №02/17909-2019-27 и разъяснения Евразийской Экономической Комиссии от 20.12.2019 №НВ-3122/1, которые носят  рекомендательных характер. Обязательные требования в отношении никотиносодержащей продукции установлены законодателем только  с 01.04.2020, что  также подтверждает довод общества о неприменении требований Технического регламента  ТС  к никотиносодержащей продукции. Кроме того, у продавца отсутствовали основания полагать, что «LYFT» является пищевой продукцией и может не соответствовать установленным требованиям.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной службы в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области обосновывает законность принятого судом решения и указывает на наличие в действиях общества состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ. 

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 184, 266 АПК РФ в их отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, главным специалистом - экспертом отдела защиты прав потребителей Управления ФИО4 проведено административное расследование в отношении ООО "Бета-М", зарегистрированного по адресу: г. Москва, площадь Преображенская, д. 8 этаж 20-пом LXIX каб. 43, осуществляющего деятельность в магазине "Красное и Белое" по адресу: 

<

...>.

В ходе административного расследования установлено, что 25.12.2019 года в 13 часов 30 минут ООО "Бета-М" в помещении магазина "Красное и Белое", расположенного по адресу: 

<

...> допустило нарушение ст. 4, ч. 3 ст. 5, ч. 1 ст. 7, п. 12 ч. 3 ст. 10, ст. 23, ст. 39 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 N 880, ст. 4 технического регламента Таможенного союза ТР/ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 N 881, ст. 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", а именно: осуществлялась продажа следующей некурительной никотиносодержащей продукции, выставленной в прикассовой зоне с надлежаще оформленными ценниками, без документов, подтверждающих качество и безопасность товара, и с отсутствием на маркировке единого знака обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза:

- никотиновые порции "LYFT" айс кул слим стронг LYFT STRENGNH, SLIM FORMAT КЕ COOL NON -TOBACCO NICOTINE POVCHES BORNIN SWEDEN, крепость 10 мг., производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 03.10.2019 г. - в количестве 1 шт., по цене 300 рулей за штуку,

- никотиновые порции "LYFT" фриз слим икс стронг, крепость 12 мг., производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 25.10.2019 г. - в количестве 1 шт., цена 300 рулей за штуку,

- никотиновые порции "LYFT" полар минт, производитель: Фидлер и ФИО3 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17 корп. 2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 16.07.2019 г. - в количестве 1 шт., по цене 300 рулей за штуку.

Всего в магазине "Красное и Белое" ООО "Бета-М" по адресу: 

<

...> в продаже находились 3 единицы товара на общую сумму 900 рублей.

На реализуемую продукцию не были представлены документы, подтверждающие качество и безопасность товара а также в представленной товарно-сопроводительной документации (товарно-транспортными накладными NF9RW344192 от 27.11.2019, N F9RW366930 от 17.12.2019) по каждому наименованию товара отсутствовали сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший), заверенная подписью и печатью поставщика или продавца (при наличии печати) с указанием его места нахождения (адреса) и телефона.

Вышеуказанные нарушения отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей от 25.12.2019 N 1180. В ходе осмотра проводилась фото и видео съемка, что отражено в протоколе. Копия протокола вручена представителю Общества.

В этот же день - 25.12.2019 в соответствии ст. ст. 27.1, 27.14 КоАП РФ был наложен арест на перечисленный выше товар (протокол ареста товаров, вещей от 25.12.2019 N 1181).

Также были изъяты ценники на товар (протокол изъятия вещей, документов от 25.12.2019 N 1182).

06.02.2020 должностным лицом Управления главным специалистом- экспертом ФИО4 в отношении ООО "Бета-М" был составлен протокол об административном правонарушении N 143 по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Протокол составлен в присутствии директора Общества ФИО5, которому разъяснены его права и обязанности. Копия протокола вручена представителю общества.

Поскольку в соответствии с абз. 4 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, административный орган обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении ООО "Бета-М" к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях ООО "Бета-М" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, назначив обществу наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. с конфискацией продукции, указанной в протоколе ареста товаров, вещей от 25.12.2019 N 1181.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводом суда области, исходит из следующего. 

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 Кодекса.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за те же действия, что предусмотрены частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями для целей применения настоящей статьи понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании».

Объективная сторона указанного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции, либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Возможность привлечения лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

При этом, по смыслу указанной нормы, субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности. 

Ввиду чего при рассмотрении настоящего спора на административный орган возлагается обязанность доказать, что нарушением требований технического регламента явилось следствием деяний самого общества, как продавца продукции (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.11.2017 № 308-АД17-8224 по делу № А53-22089/2016, от 07.09.2017 № 304-АД17-7163 по делу № А70-11801/2016).

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как установлено административным органом, ООО "Бета-М" в магазине "Красное Белое", расположенном по адресу: 

<

...>, допустило продажу некурительной никотиносодержащей продукции, которую Управление идентифицировало как пищевую по способу употребления, в отсутствие надлежащих документов, предусмотренных Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011).

Согласно ст. 1 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов» от 02.01.2000 № 29-ФЗ (далее - Закон № 29-ФЗ) под безопасностью пищевых продуктов понимается состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

В силу указанной статьи к пищевыми продуктам (пищевой продукции, продовольственным товарам, продуктам питания) относятся продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона № 29-ФЗ пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов, не могут находиться в обороте.

Согласно п. 1 ст. 20 Закона № 29-ФЗ при реализации пищевых продуктов, материалов и изделий граждане (в том числе индивидуальные предприниматели) и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов.

Статьей 11 Федерального закона «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30.03.1999 № 52-ФЗ (далее - Закон № 52-ФЗ) предусмотрено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства и обеспечивать безопасность для здоровья пищевых продуктов при производстве, транспортировке, хранении, реализации населению.

Согласно ст. 15 Закона № 52-ФЗ пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие (п.1); пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям (п.2).

В силу п. 1 ст. 36 Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 № 184-ФЗ (далее – Закон № 184-ФЗ) за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 4 Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» ТР ТС 021/2011 под пищевой продукцией понимаются продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 предусмотрено, что пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии названному техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется. Пищевая продукция, соответствующая требованиям названного технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Пунктом 4.1 Технического регламента Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» ТР ТС 022/2011 установлено, что маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать в том числе единый знак обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза.

В силу ст. 2 ТР ТС 022/2011 под маркировкой пищевой продукции понимается информация о пищевой продукции, нанесенная в виде надписей, рисунков, знаков, символов, иных обозначений и (или) их комбинаций на потребительскую упаковку, транспортную упаковку или на иной вид носителя информации, прикрепленного к потребительской упаковке и (или) к транспортной упаковке, или помещенного в них либо прилагаемого к ним.

В п. 5 ст. 4 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 № 2300-1 указано, что если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

В соответствии со ст. 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. 

По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать: наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение; срок службы или срок годности товаров (работ), установленный в соответствии с настоящим Законом, а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению; информацию об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг), указанных в пункте 4 статьи 7 настоящего Закона.

Доводы Общества в апелляционной жалобе о том, что указанная продукция не является пищевой, отклоняются как ошибочные на основании следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Бета-М" предлагалась к продаже никотиносодержащая продукция «LYFT».

Данная продукция используется путем рассасывания с поступлением в организм, в том числе через слизистую полость рта и органы пищеварения, что по соответствующим признакам (оральное потребление, форма выпуска в виде, в частности, леденцов, жвачек, конфет и пр.) позволяет идентифицировать данную продукцию в качестве пищевой.

В письме Роспотребнадзора от 20.12.2019 № 02/17909-2019-27 «Об усилении контроля (надзора) за никотиносодержащей продукцией» также отмечено, что никотиносодержащая продукция - аналог запрещенного в Российской Федерации снюса, где табак заменен на никотин, не является объектом регулирования ТР ТС 035/2014. Вместе с тем по идентификационным признакам, способу применения (жевание, рассасывание), форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) указанная продукция, безусловно, относится к пищевой продукции.

В соответствии с письмом Евразийской экономической комиссии № НВ-3122/1 «О никотиносодержащей продукции» любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции. 

Помимо этого, Верховный суд РФ в Решении от 05.06.2020 по делу №АКПИ20-217 отнес спорную продукцию к пищевой, указав следующее.

 На территории Российской Федерации с 1 января 2018 г. вступил в силу Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС, Кодекс).

В соответствии с п. 1 ст. 104 ТК ЕАЭС товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру.

Таможенное декларирование осуществляется декларантом либо таможенным представителем, если иное не установлено ТК ЕАЭС. Таможенное декларирование осуществляется в электронной форме (пп. 2, 3 ст. 104 ТК ЕАЭС).

Из п. 1 ст. 20 Кодекса следует, что декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД) при таможенном декларировании. Проверка правильности классификации товаров осуществляется таможенными органами.

Таможенный орган осуществляет классификацию товаров, в том числе в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров. Форма решения о классификации товаров, порядок и сроки его принятия устанавливаются в соответствии с законодательством государств - членов ЕАЭС о таможенном регулировании (подпункт 1 пункта 2 статьи 20 ТК ЕАЭС).

В товарную позицию 2403 ТН ВЭД ЕАЭС включаются прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака, табак "гомогенизированный" или "восстановленный" и табачные экстракты и эссенции.

Из содержания пояснений к вышеуказанной товарной позиции усматривается, что в нее включаются: (1) курительный табак, содержащий или не содержащий заменителей табака в любой пропорции, например промышленный трубочный табак или табак для производства сигарет; (2) жевательный табак, обычно сильно ферментированный и увлажненный; (3) нюхательный табак, более или менее ароматизированный; (4) табак спрессованный или увлажненный для изготовления нюхательного табака; (5) промышленные заменители табака, например курительные смеси, не содержащие табак. Однако сюда не входят такие продукты, как конопля (товарная позиция 1211); (6) "гомогенизированный" или "восстановленный" табак, изготовленный путем агломерирования тонкого резаного табака из табачных листьев, табачных отходов или табачной пыли, в том числе на лотке-подносе (например, лист целлюлозы из средней жилки табачного листа), обычно изготовленный в виде прямоугольных листов или лент. Он может использоваться в виде листа (в качестве покровного листа, то есть рубашки) или в измельченном рубленом виде (в качестве начинки); (7) табачные экстракты и эссенции. Это жидкости, извлекаемые из влажных листьев путем прессования или приготовляемые путем кипячения в воде отходов переработки табака. Эти продукты используются главным образом для производства инсектицидов и противопаразитарных средств.

Товарная позиция 2403 ТН ВЭД ЕАЭС входит в группу 24 ТН ВЭД ЕАЭС "Табак и промышленные заменители табака", которая, в свою очередь, включена в раздел IV ТН ВЭД ЕАЭС "Готовые пищевые продукты; алкогольные и безалкогольные напитки и уксус; табак и его заменители"…

Во исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2020 г. ТГ-П12-10825 о предоставлении согласованных предложений по вопросу исполнения законодательства в сфере оборота никотинсодержащей продукции на территории Российской Федерации и поручения Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2019 г. N ДМ-П12-10690р Роспотребнадзором в адрес ЕАК направлен запрос, на который ЕАК дала разъяснения о том, что никотинсодержащая продукция по способу применения (жевание, рассасывание и т.д.) и форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка) относится к пищевой продукции и, соответственно, является объектом технического регулирования ТР ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения Технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Таким образом, любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом регулирования ТР ТС 021/2011.

Следовательно, пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии указанному техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, выпуск в обращение пищевой продукции без процедуры оценки (подтверждения) соответствия не допускается. В связи с чем, оборот некурительной никотиносодержащей продукции без документов, подтверждающих ее безопасность, не допускается. 

Таким образом, продукция «LYFT», содержащая в своем составе никотин, является пищевой продукцией, в связи с чем, на нее распространяется действие требований TP ТС 021/2011.

Ссылки Общества на отсутствие у него возможности идентифицировать спорную продукцию в качестве пищевой отклоняются судом, поскольку маркировка данной продукции, содержащая состав и способ употребления, позволяет идентифицировать данную продукцию как пищевую. Идентификация таможенным органом находящегося под таможенным контролем товара не исключает идентификацию товара при его реализации конечным потребителям.

Согласно ч. 2 ст. 6 ТР ТС идентификация пищевой продукции проводится по ее наименованию и (или) ее признакам, изложенным в определении такой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, и (или) визуальным, и (или) органолептическим, и (или) аналитическими методами.

В свою очередь, по наименованию означает путем сравнения наименования и назначения пищевой продукции, указанных в маркировке на потребительской упаковке и (или) в товаросопроводительной документации, с наименованием, указанным в определении вида пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции (п. 1 ч. 3 ст. 6 ТР ТС).

Визуальным методом - путем сравнения внешнего вида пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции (п. 2 ч. 3 ст.6 ТР ТС). 

Ответчиком содержимое упаковок не оспаривалось.

Следовательно, административный орган, руководствуясь нормативно установленным понятием «пищевая продукция», а также учитывая разъяснения указанного понятия, которые даны компетентными органами с учетом признаков и способа употребления спорной продукции, обоснованно исходил их того, что на спорную продукцию распространяются положения законодательства о техническом регулировании в области безопасности и маркировки пищевой продукции.

При этом ООО "Бета-М", выступающий продавцом этой продукции, осуществляющий продажу пищевой продукции конечным потребителям, является одним из субъектов выпуска в обращение на рынке пищевой продукции и обязан соблюдать требования ТР ТС 021/2011, в том числе требования о реализации пищевой продукции, соответствующей требованиям названного технического регламента.

Ссылки в апелляционной жалобе на то, что письмо Роспотребнадзора от 20.12.2019 №02/17909-2019-27 и разъяснения Евразийской Экономической Комиссии от 20.12.2019 №НВ-3122/1 носят рекомендательных характер, а также на отсутствие спорной продукции в Едином перечне продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 № 982, учитывая вышеназванные обстоятельства, не свидетельствуют о том, что на указанную продукцию не распространяются требования ТР ТС 021/2011.

Факт выявленных нарушений требований технических регламентов, свидетельствующих о наличии события вменяемого административного правонарушения, подтвержден материалами дела, в том числе, протоколом осмотра от 25.12.2019 N 1180; протоколом ареста товаров, вещей от 25.12.2019 N 1181; протоколом изъятия вещей, документов от 25.12.2019 N 1182 и ценниками; протоколом об административном правонарушении от 06.02.2020 N 140; товарными накладными (л.д. 16,17).

Поскольку судебной коллегией  установлено, что ООО "Бета-М" осуществлялась реализация никотиносодержащей продукции, не прошедшей оценку (подтверждение) соответствия и не маркированной единым знаком обращения продукции, суд соглашается  с выводами суда первой инстанции  о наличии в действиях ООО "Бета-М" состава инкриминируемого правонарушения.

Учитывая, что ООО "Бета-М" реализовывало продукцию при отсутствии документов, подтверждающих ее качество и безопасность, допущенное нарушение создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, что свидетельствует о невозможности его квалификации по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что ООО "Бета-М" предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем вина ООО «Альфа Рязань» в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в деянии ООО "Бета-М" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Правовых оснований для замены штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется, поскольку допущенное нарушение влечет серьезную угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения основания для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в материалы дела не представлено. Доказательств карательности испрашиваемого заявителем штрафа в деле не имеется. Обществом не доказано, что оплата штрафа в требуемом размере приведет к тяжелым финансовым последствиям. Доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, в материалы дела не представлено.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что штраф в размер 300 000 руб. с учетом характера вменяемого административного правонарушения, степени его общественной опасности отвечает принципам соразмерности, индивидуализации и справедливости, соответствует тяжести и обстоятельствам совершенного ответчиком деяния.

Часть 1 статьи 3.2 КоАП РФ к числу видов административного наказания относит, в том числе конфискацию орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Согласно ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения применяется в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

В силу п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

На основании изложенного, арбитражный суд обоснованно привлек  ООО "Бета-М" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. с конфискацией продукции, указанной в протоколе ареста товаров, вещей от 25.12.2019 № 1181.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции не свидетельствует о наличии оснований для отмены принятого по делу решения. Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения не имеется.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в полном соответствии с заявленными требованиями.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 10.12.2020 по делу № А48-1594/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бета-М» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                              Е.В. Малина

Судьи                                                                                       А.И. Протасов

       А.А. Пороник