РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-84118/23-130-638

г. Москва

20 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Экселенц" (420000, 

<

...> помещ. 1003, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.03.2017, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 03 апреля 2023 г. №077/07/00-3991/2023,

третьи лица - Публичное акционерное общество "Фортум" (123112, 

<

...>, эт 15 пом 20, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.07.2005, ИНН: 

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью "Аурат-ВВ" (150030, Ярославская область, Ярославль город, Московский проспект, дом 93, офис 3.13, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.03.2009, ИНН: 

<

***>)

при участии представителей: 

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 26.12.2022 г.

от 1 третьего лица: ФИО3 по дов. от 26.05.2023 г.

от 2 третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экселенц" (далее —   заявитель)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  о признании незаконным решения от 03 апреля 2023 г. №077/07/00-3991/2023.

Заявитель и 2 третье лицо в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

1 третье лицо озвучило позицию по спору.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «Экселенц» на действия ПАО «Фортум» (далее — Заказчик, третье лицо) при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку полиоксихлорида алюминия 18 (ПОХА 18) для нужд ЧТЭЦ-1 ПАО «Фортум» в 2023г. (рамочный) (реестровый № 32312133627, далее — Закупка).

Рассмотрев доводы заявителя и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган принял решение признать жалобу не обоснованной в части оспаривания отклонения заявки, а в части оспаривания положений документации -оставить без рассмотрения.

Не согласившись с выводами Управления, Заявитель обратился в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения административного органа.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что мотивы, изложенные в оспариваемом решении, являются несостоятельными, основанными на ошибочной оценке материалов дела и нарушении норм материального права.

Оценка доказательств показала следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Так Заявитель полагает, что Заказчик незаконно отклонил заявку общества.

Данный довод отклоняется судом в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Как следует из оспариваемого материалов дела, что 01.11.2022 Заказчик на сайте электронной торговой площадки АО «ЭТС» (www.fabrikant.ru), а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), разместил информацию о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку полиоксихлорида алюминия 18 (ПОХА 18) для нужд ЧТЭЦ-1 ПАО «Фортум» в 2023 (рамочный) (реестровый № 32312133627).

Согласно Протоколу по подведению итогов от 22.03.2023 № 32312133627-02 заявка Заявителя отклонена на основании: «пункта 12 отборочного критерия «Соответствие заявки предмету договора и требованиям Задания на закупку (количество, объем, технические характеристики и пр.)», установленного Приложением № 1А Закупочной документации, а именно: предлагаемый к поставке ООО «Экселени» эквивалент не соответствует требованиям Задания на закупку.»

Так, в соответствии с пунктом 1.2.1 Закупочной документации описание предмета маркетинговых исследований (лота), требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы (услуги), а также требования в соответствии в разделом 8 Документации к описанию Участником товара, работы, услуги, которые являются предметом маркетинговых исследований, его количественных и качественных характеристик, требования к описанию Участником выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом маркетинговых исследований, их количественных и качественных характеристик указаны в разделе 8 Документации (Техническое задание).

Частью   3   Закупочной   документации   установлено,   что   состав   и содержание Заявки указаны в п. З.1.1.. Заявка должна содержать всю информацию и документы, подлежащие включению в Заявку согласно требованиям Документации.

Так, в соответствии с пунктом 3.2 Закупочной документации заявка должна состоять из следующих блоков:

«Общие документы»,

«Техническая часть»,

«Юридические документы»,

«Коммерческая часть».

Пунктом 3.2.3 Закупочной документации представлена форма технического предложения (Приложение №2), а также инструкция по ее заполнению.

В соответствии с формой Технического предложения допускается предложение аналога с техническими характеристиками, соответствующими или превосходящими технические характеристики Продукции, указанные в Приложении № 1 (Задание на закупку) к Техническому заданию. В случае предложения аналога для оценки соответствия по техническим характеристикам Участник должен в составе своей заявки указать полные технические данные предлагаемой к поставке Продукции, приложить техническую документацию.

Приложением № 1 к Техническому заданию (Задание на закупку) установлены Технические характеристики эквивалента:

Массовая доля оксида алюминия (А1203),%: 17,0 ± 0,5

Массовая доля хлора(С1),%: 21,0 ± 2,0

Плотность (при 20°С), г/смЗ: 1,36 ± 0,02

рН: 1,0 ± 0,5

Массовая доля железа (Fe),%, не более: 0,01

Массовая доля нерастворимого в воде остатка,%, не более: 0,1.

Из материалов дела следует, что Заявитель в своем техническом предложении, представленном в составе заявки предполагает к поставке аналогичную продукцию: Гидроскохлорид алюминия марки ГОХА-18 в соответствии с ТУ20.13.62-001- 95958059- 2016 со следующими техническими показателями

Массовая доля оксида алюминия (А1203),%: 17,1

Массовая доля хлора(С1),%: 22.1

Плотность (при 20°С), г/смЗ: 1.373

рН: 1.1

Массовая доля железа (Fe),%,: 0,01 6. Массовая доля нерастворимогов воде остатка,%,: 0.1

Заявитель так же в составе заявки приложил следующую техническую документацию на предлагаемый к поставке товар:

Протокол испытаний;

Экспертное заключение о соответствии Единым санитарно — эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к продукции (товарам), подлежащей санитарно — эпидемиологическому надзору (контролю);  

Паспорт безопасности химической продукции;

Технические условия ТУ20.13.62-001- 95958059-2016.

 Суд отмечает, что согласно пункту 1.4 технических условий ТУ20.13.62-001-95958059-2016 установлено, что по физико-химическим показателям Коагулянт MetaPAC® должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице 1.

Согласно таблице 1 для марки MetaPAC® производитель установил следующие требования и нормы к физико-химическим показателям:

Массовая доля оксида алюминия (А1203)

17,0 ±0,7

Массовая доля хлора(С1),%

21,0 ±2,5

Плотность (при 20°С), г/смЗ

1,35 ±0,03

рН

1,0 ±0,6

Таким образом, гарантированный производителем диапазон характеристик для Коагулянта MetaPAC® ТУ20.13.62-001-95958059-2016 по показателям «Массовая доля оксида алюминия (А1203),%», «Массовая доля хлора(С1),%», « Плотность (при 20°С), г/смЗ», «рН» не соответствует разрешенному диапазону характеристик, уставленному Приложением № 1 к Техническому заданию (Задание на закупку).

В связи с чем, предлагаемая Заявителем аналогичная продукция не соответствует требованиям Закупочной документации.

Суд отмечает, что Заявитель не является производителем предлагаемого к поставке коагулянта, в связи с чем не может гарантировать поставку товара с любым значением, входящим в данный диапазон,   который   будет   соответствовать   требованиям   Закупочной документации.

В связи с изложенным антимонопольный орган пришел к правомрному выводу, что фактически заявка Заявителя не соответствует требованиям Закупочной документации, а равно у Заказчика имелись правовые основания для отклонения заявки Заявителя.

Довод   заявления относительно соответствия предложенной Заявителем в рамках Закупки продукции требованиям ГОСТ не является корректным и подлежит отклонению, поскольку в настоящем случае в соответствии с материалами оспариваемого дела указанная продукция не соответствовала требованиям закупочной документации.

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Таким образом, как указано ранее, заявка, представленная Заявителем на участие Закупке, в полной мере не отвечала установленным требованиям Заказчика, а равно у Заказчика имелись основания в силу требований Извещения для отклонения Заявителя от участия в Закупке.

Допуск заявки такого участника как Заявитель при наличии еще одной заявки, оформленной в соответствии с требованиями закупочной документации, являлось бы предоставлением преимущества такому лицу перед другим участником Закупки, что недопустимо в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, оценивая доводы жалобы о том, что в техническом задании установлены требования к товару со ссылкой на утративший силу ГОСТ, антимонопольный орган отмечает следующее.

По правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

Оспариваемые Заявителем положения документации и порядок размещения информации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок, а именно не позднее 13:00 06.03.2023.

В противном случае реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями закупочной документации.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, «действия в обход закона» с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения конкурсной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после непризнания его победителем этой закупки.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган отмечает, что оспаривание положений документации и порядок размещения информации, которые, по мнению Заявителя, противоречат действующему законодательству Российской Федерации, подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок на участие в Закупке.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления,  иными  органами,  должностными  лицами  оспариваемых  актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Экселенц" (420000, 

<

...> помещ. 1003, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.03.2017, ИНН: 

<

***>) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме)  в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина