ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15803/2017

Дело № А40-188142/13

г. Москва

30 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО СК «СеверДорСтрой» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017 по делу № А40-188142/13 по иску ООО Строительная компания «СеверДорСтрой» (ОГРН1088905001712) к ООО «Транснефтьстрой» (ОГРН 

<

***>) о взыскании 255 467 584 руб. 51 коп., в том числе: 248 476 5811 руб. 85 коп. - долга, 6 991 002 руб. 66 коп. - пени, 

и встречный иск ООО «Транснефтьстрой» к ООО Строительная компания «СеверДорСтрой» о взыскании 21 230 087 руб. 54 коп. - неустойки,

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ОАО «Транснефть-Сибирь»,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.05.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.03.2017г.,

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 09.12.2016г.,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строительная компания СеверДорСтрой» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требование к ООО «Транснефтьстрой» о взыскании 150 344 143,32 руб. задолженности, 98 132 458,53 руб. задолженности за дополнительны работы, 6 991 002,66 руб. пени, 1 106 000,65 руб. расходы на проведение экспертизы, 500 000 руб. расходы на оплату услуг представителя, 200 000 руб. расходы по оплате госпошлины.

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

В процессе рассмотрения настоящего дела ООО «Транснефтьстрой» предъявило встречное исковое заявление о взыскании 21 230 087,54 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано в полном объеме, встречное исовое заявление удовлетворено частично, суд взыскал с ООО Строительная компания «СеверДорСтрой» в пользу ООО «Транснефтьстрой» 14 346 006,20 руб., расходы по уплате почерковедческой экспертизы в размере 240 000 руб.,  расходы по оплате государственной пошлины в размере 87 266,95 руб.

ООО «Строительная компания СеверДорСтрой», не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017 отсутствуют, исходя из следующего.

Как следует из искового заявления, между истцом и ответчиком был заключен Контракт субподряда № 1-1181-12 от 28.06.2012 на выполнение работ по технической и биологической рекультивации по объекту «Трубопроводная система НПС «Пур-пе» - ЛПДС «Самотлор» 2 этап строительства. Линейная часть трубопроводов. Участок км. 0 - км. 250», общим объемом 259.6422 га. 

Сумма Контракта составила 212 300 875,42 руб. 

Согласно Приложению № 3 к Контракту (График выполнения работ) работы по технической и биологической рекультивации должны быть начаты 28.06.2012 и полностью завершены и сданы не позднее 30.09.2012.

Согласно Контракту (Приложениям № 2 и 3) и проектным решениям по техническому этапу рекультивации виды работ по технической рекультивации включали в себя: очистка территории, вывоз строительного и бытового мусора; планировка всей площади земель с нарушенным почвенно-растительным покровом; приготовление торфяно-песчаной смеси в объеме 700мЗ/га и 300мЗ/га песка; доставка торфяно-песчаной смеси на расстояние до 10 км; планировка торфяно-песчаной смеси по рекультивируемому участку слоем 10 см.

 Проектными решениями по биологическому этапу рекультивации предусматривалось выполнение следующих видов работ (стр. 6. Проект производства работ «Трубопроводная система НПС «Пур-Пе» - ЛДПС «Самотлор». Участок строительства км 0 - км 250,0 (на рекультивацию земель при строительстве магистрального нефтепровода). Пояснительная записка»): внесение извести; внесение минеральных удобрений; боронование; посев семян многолетних трав (механизированным способом); прикатывание почвы после посева трав.

Объем работ площадью 138 га частично выполненных работ (без биологической рекультивации) был предъявлен заказчику по актам КС-2 № 25 и 26 от 25.07.2012 за июль 2012, общая сумма предъявленных работ составила 119 541 667,97 руб. После проведения комиссионного обследования фактически выполненных объемов работ по рекультивации было установлено, что фактически выполнено работ на 88,9622 га. Акты КС-2 №№25 и 26 от 25.07.2012 были откорректированы с учетом частичного выполнения работ на 89 га, сумма к оплате составила 77 336 529,23 руб.

12.02.2013 ответчику от истца поступило письмо № 07 от 11.02.2013 с приложением Акта о приемке выполненных работ № 1 от 25.02.2013 за период с 26.01.2013 по 25.02.2013 на оставшийся объем по технической рекультивации 170.3642 га и биологической рекультивации 259,6422 га на общую сумму 143 460 061.98 руб., а также теми же датами и за тот же период КС-3, КС-6а, счет-фактуры № 9 от 25.02.2013 и комплекта исполнительной документации.

Поскольку акты подписаны не были, работы не оплачены, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении первоначального искового заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Совокупность прав и обязанностей, предусмотренных контрактом, позволяют квалифицировать возникшие между сторонами правоотношения в качестве подрядных, регулируемых параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 4.4. контракта оплата выполненных согласно Графику выполнения работ и принятых подрядчиком работ осуществляется подрядчиком в течение 35 (Тридцати пяти) банковских дней, следующих за датой получения представителем подрядчика оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон: Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счет-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены Организацией по Строительному контролю: Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3). 

Согласно п. 17.1 контракта субподрядчик обязан вести и предоставлять подрядчику, не позднее 23 (Двадцать третьего) числа каждого месяца, учетную документацию которая включает в себя: Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а (один экземпляр); Акт приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанный Организацией по Строительному контролю (три экземпляра).

Согласно п. 21.1 контракта сдача-приемка выполненных работ за отчетный период, осуществляется по «Журналу учета выполненных работ» (форма КС-6а), Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3 Госкомстата РФ). Журнал учета выполненных работ, Акт о приемке выполненных работ за отчетный период подписанный Представителем Организации по Строительному контролю, в том числе в электронном виде формата Microsoft Excel (версия не выше 2003 года), Справку о стоимости выполненных работах и затратах Субподрядчик предоставляет Подрядчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 23 (Двадцать третьего) числа текущего месяца. 

Пунктом 7.22 контракта установлено, что субподрядчик обязан предъявлять организации по Строительному контролю законченные технологические операции предшествующего технологического этапа и получать разрешение на выполнение технологических операций последующего технологического этапа.

В том же пункте 7.22 контракта предусмотрено, что субподрядчику категорически запрещается выполнение технологических операций последующего технологического этапа без соответствующего разрешения, выданного Организацией по Строительному контролю. 

Вместе с тем обязанности, установленные перечисленными пунктами договора, истцом надлежащим образом не выполнены, спорные акты по форме КС-2, журналы учета выполненных работ по форме КС-6а не имеют подписи ни ответчика, ни организации по строительному контролю. Кроме того, не имеется также доказательств извещения организации по строительному контролю о выполнении технологической операции и необходимости ее освидетельствования с приложением данных документов.

Более того, согласно п.7.12 контракта субподрядчик в период выполнения Работ в соответствии с требованиями действующих нормативных актов Российской Федерации ведет Исполнительную документацию. Комплект Исполнительной документации на предъявляемые к приемке Работы ежемесячно предъявляются Подрядчику одновременно с Актами о приемке выполненных работ. 

Согласно п. 7.21 контракта субподрядчик обеспечивает в соответствии с действующими нормативными документами Ростехнадзора, своевременное ведение и хранение Исполнительно-технической документации по Объекту на месте производства работ, а также предоставляет Заказчику, Подрядчику, Организациям, осуществляющим Авторский и Строительный контроль, для контроля всю текущую Исполнительную документацию. 

Согласно п. 7.28 контракта исполнительная документация в количестве 2 (Двух) экземпляров, один оригинал и одна копия, передается с реестрами в срок не позднее, чем за 10 (Десять) календарных дней до начала работы Рабочей Комиссии на проверку в Организацию по Строительному контролю.

Согласно п. 18.1 контракта скрытые Работы подлежат приемке Подрядчиком перед производством последующих работ. Субподрядчик письменно, не позднее, чем за 48 (Сорок восемь) часа до начала приемки уведомляет Подрядчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию. 

Согласно п. 1.46 контракта скрытые работы - выполненные работы, скрываемые последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих строительных работ и монтажа конструкций.

Как установлено судом первой инстанции, истцом не представлено в материалы дела надлежаще оформленных актов освидетельствования скрытых работ. В то же время, представленные истцом акты освидетельствования скрытых работ, с учетом проведенной по делу почерковедческой экспертизы, признаны судом первой инстанции недопустимым доказательством. В материалах дела также отсутствуют доказательства уведомления подрядчика о необходимости приемки выполненных работ, подлежащих закрытию с оформлением акта освидетельствования скрытых работ.

Исследовав условия контракта в части обязанностей истца предшествующих сдаче работ, а также условия приемки и оплаты работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что невыполнение истцом условий контракта свидетельствует о фактическом невыполнении спорного объема работ, предъявленного к приемке, в связи с чем суд апелляционной инстанции признает отказ ответчика в подписании актов КС-2 мотивированным.

Принимая во внимание отсутствие доказательств выполнения спорных работ в установленном контрактом порядке, суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ в указываемом им объеме, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на акты госкомиссии от 02 и 10 октября 2012 года, согласно которым заказчиком (третье лицо) спорные земельные участки были возвращены из аренды, как на документы, подтверждающие факт выполнения истцом работ, а также являющимися основанием для оплаты.

Вместе с тем данные акты не могут быть признаны в качестве доказательства выполнения работ по контракту в полном объеме, поскольку контракт был заключен истцом с ответчиком, а не с третьим лицом (АО «Транснефть-Сибирь»), в силу чего действия третьего лица не могут говорить о надлежащем исполнении со стороны истца своих обязательств. Из условий контракта не усматривается, что акты госкомиссии, на которые ссылается истец, являются основанием для принятия и оплаты работ.

Кроме того, при исследовании указанных актов госкомиссии установлено, что общая площадь земельных участков, имеющих следы проводимых на них восстановительных работ по технической рекультивации в виде работ по планировке торфяно-песчаной смеси и очистки территории и вывозу строительного и бытового мусора, составляет 138 га. Таким образом, работы в объеме, установленном контрактом, истцом выполнены не были, результат выполнения работ по контракту не достигнут.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца по встречному иску о взыскании 150 344 143,32 руб. долга.

Истцом также заявлено требование о взыскании 98 132 438,53 руб. стоимости дополнительных работ. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 3.5 контракта на основании стоимости работ, определенных пунктами 3.4.5, 3.4.6, 3.4.7, 23.2 контракта, на дополнительные и исключаемые работы составляется и оформляется новый протокол договорной цены и дополнительное соглашение к контракту.

В соответствии с п. 3.6 субподрядчик, своевременно не предупредивший подрядчика о превышении Твердой договорной цены, обязан выполнить контракт, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в контракте.

В силу п. 3.10 контракта в случае превышения фактических затрат субподрядчика над Твердой договорной ценой, субподрядчик погашает разницу за счет собственных средств, если это не оформлено дополнительным соглашением.

Истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ материалы дела не содержат. 

Поскольку выполненные истцом дополнительные работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительным соглашением в соответствии с условиями контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности в размере 98 132 438,53 руб.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции были правомерно отклонены первоначальные исковые требования.

Встречный иск заявлен о взыскании 21 230 087,54 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в конракт соглашение о неустойке.

Согласно п. 27.1.4 контракта, в случае задержки субподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с Графиком выполнения работ и/или в случае несвоевременного освобождения Строительной площадки от собственной строительной техники и расходных материалов, неиспользованных Материалов и Оборудования поставки Субподрядчика, Субподрядчик обязан уплатить Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от договорной цены за каждый день просрочки.

Согласно Приложению №3 к Контракту (График выполнения работ) работы по технической и биологической рекультивации должны быть начаты 28.06.2012, срок окончания: не позднее 30.09.2012.

Поскольку ответчиком по встречному иску нарушены условия контракта, работы в установленные сроки не завершены, истец по встречному иску начислил неустойку в размере 21 230 087,54 руб. за период с 01.10.2012 по 07.10.2014 с учетом ее 10% ограничения.

Суд первой инстанции, проверяя расчет неустойки, указал, что начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований по встречному иску в части взыскания 14 346 006,20 руб. 

Поскольку решение суда первой инстанции в части отказа по взыскании неустойки по встречному иску сторонами не обжалуется, суд апелляционной инстанции считает правомерным взыскание неустойки в размере 14 346 006,20 руб.

При таких обстоятельствах приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017 по делу № А40-188142/13  оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  И.А. Титова 

 В.Я. Гончаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.