ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-36306/2019

г. Москва                                                                                            Дело № А40-216789/18

«29» августа 2019 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «27» августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «29» августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.Я. Гончарова, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТИКЛЕС»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 2019 года,

принятое судьей М.С. Новиковым (шифр судьи 126-1587) по делу № А40-216789/18

по иску ООО «ТИКЛЕС»

к КП города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов»

третьи лица: ООО «Антекстрой», Департамент финансов г. Москвы 

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 18.07.2018

от ответчика: ФИО3 – дов. от 05.08.2019

от третьих лиц: неявка, извещены                  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТИКЛЕС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику Казенному предприятию города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» о взыскании задолженности в размере 18 381 952,28 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 949 314,53 руб. (с учетом принятого уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 30.04.2019г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью «ТИКЛЕС» из федерального бюджета часть суммы государственной пошлины в размере 443 руб., перечисленной платежным поручением №462 от 03.09.2018 года.

ООО «ТИКЛЕС», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы по договору оплачены ответчиком не в полном объеме, у ответчика имеется обязательство по выплате гарантийной суммы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда истец заявил ходатайство об отказе от иска в части взыскания с ответчика задолженности в размере 1 773 041 руб. 95 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 91 566 руб. 70 коп.

В остальной части доводы жалобы поддержал.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ответчика возражал против ходатайства истца о частичном отказе от иска.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ установлено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца о частичном отказе от иска и прекращения производства по делу в данной части.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 10.01.2007 между ГУП города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» (ГУП УРиРУО) и ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление» (Исполнитель, деятельность прекращена путем реорганизации в форме преобразования, правопреемник – ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» (Должник) заключен Государственный контракт № 05/07 на выполнение функций Генерального подрядчика на строительство жилого дома по адресу: 

<

...> Красносельский переулок, владение 3, строение 1 (Зарегистрирован в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы 14.02.2007г., далее – Контракт). 

ГУП УРиРУО реорганизовано в Казенное предприятие города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов». 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2011г. по делу № А40-108901/10-95-503 «Б» ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» признано несостоятельным (банкротом), введено конкурсное производство, конкурсным управляющим назначен ФИО4

На основании ст. 382 ГК РФ и в соответствии с Договором уступки права (требования) № 21-лот/2 от 30.04.2013г., Должник передал права требования по Государственному контракту № 05/07 от 10.01.2007г. к ГУП УРиРУО, а ООО «ТИКЛЕС» приняло права в следующем объеме: 

1) Право требования суммы задолженности за выполненные работы в размере 19 191 000,28 руб.; 

2) Права требования уплаты договорных неустоек, процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещения убытков. 

В соответствии с платежным поручением № 45 от 30.05.2013 уступленное право требования оплачено в полном объеме. 

Письмом от 26.11.2013 ответчик был уведомлен о состоявшейся уступке прав. 

В соответствии со ст. 386 ГК РФ (в ред. от 02.11.2013, действовавшей на момент получения ответчиком уведомления) должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. 

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что стоимость выполненных и принятых ответчиком работ составляет 332 178 206 руб., в соответствии с КС-2 от 22.10.2008г. выполнены и приняты дополнительные работы по объекту на сумму 23 812 860 руб., а также в соответствии с КС-2 от 02.09.2009г. проведена эксплуатация и обслуживание ПЭС на сумму 11 647 979,49 руб. 

Таким образом, стоимость выполненных работ по объекту составила 367 639 045,63 руб.

В соответствии с п. 10.7 Государственного Контракта предусмотрено, что в целях обеспечения обязательств по настоящему Контракту Подрядчик обязуется оформить и предоставить Государственному Заказчику: 

- в течение 10 рабочих дней со дня регистрации настоящего Контракта в Реестре государственных и инвестиционных контрактов – банковскую гарантию или договор страхования на срок строительства Объекта (до выдачи префектом Центрального административного округа правового акта о вводе объекта в эксплуатацию) + 1 месяц. Сумма обеспечения определяется от цены государственного Контракта с учетом её возможного изменения в ходе строительства и должна составлять не менее 0,5 % для типовых серий и 3% для жилых домов по индивидуальным проектам; 

- в течение 20 рабочих дней со дня выпуска префектом Центрального административного округа правового акта о вводе объекта в эксплуатацию 0 банковскую гарантию или договор страхования в пользу эксплуатирующей организации на период общего срока гарантийной эксплуатации объекта + 1 месяц. Сумма гарантии определяется от цены Контракта, определенной с учетом ее возможного изменения в процессе строительства, но не менее 0,5 % для типовых серий и 3 % для жилых домов по индивидуальным проектам. 

Согласно п. 10.8 Государственного Контракта в случае не выполнения Подрядчиком п. 10.7 (второй дефис) Заказчик вправе произвести оплату выполненных Подрядчиком работ в размере 95% от предъявленных объемов работ. После предоставления соответствующей банковской гарантии или иного обеспечения исполнения обязательств, удержанная сумма подлежит перечислению Подрядчику. 

Таким образом, на основании вышеизложенного истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции указывал, что у ответчика возникла задолженность перед истцом на сумму 18 381 952,28 руб.

Между тем, суд первой инстанции посчитал заявленные требования необоснованными и документально не подтвержденными, на основании следующего. 

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии со статьями 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке. 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ). 

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

Порядок сдачи выполненных работ регламентирован положениями ст. 753 ГК РФ, в соответствии с которой заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений. 

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

Как указал суд в решении, из буквального толкования п. 10.7 Государственного Контракта следует, что устанавливается обязанность Подрядчика по предоставлению банковской гарантии и не подтверждает каким либо образом задолженность ответчика перед истцом. 

Суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не представлено и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о задолженности ответчика перед истцом, а также отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ответчик произвел пяти процентное удержание от стоимости выполненных и принятых работ. 

Кроме того, материалы дела содержат доказательства, опровергающие доводы истца о проведенном ответчиком пяти процентном удержании. 

Так из уточненных исковых требований истца следует, что ответчиком произведено 5 (пяти) процентное удержание стоимости выполненных и принятых дополнительных работ, что подтверждается КС-2 от 22.10.2008г. на сумму 23 812 860 руб., однако, как указал суд в решении, данный довод истца опровергается доказательствами по делу, согласно платежного поручения № 3650 от 02.09.2008г. указанные выше выполненные и принятые дополнительные работы оплачены в полном объеме. 

Суд первой инстанции посчитал, что указанные истцом другие работы, принятые ответчиком, также оплачены в полном объеме, какого либо 5% удержания по Государственному Контракту не производилось, обратного истцом не доказано. 

Кроме того, как указано в решении, допрошенные по настоящему делу в качестве свидетелей ФИО5 и ФИО6 также показали, что гарантийное удержание по Государственному Контракту не производилось, что подтверждается оформленными Актами выполненных и принятых работ. 

Так из показаний вышеуказанных лиц следует, что в случае проведения гарантийного удержания по Государственному Контракту такое удержание отражается в Актах выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3. 

Как указал суд в решении, согласно имеющихся в материалах дела Актах выполненных работ КС-2 и Справках стоимости выполненных работ КС-3 какое-либо удержание в указанных документах не отражено. 

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как указано выше, 10.01.2007 между ГУП города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» (далее - ГУП УРиРУО) и ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление» (далее - Исполнитель, деятельность прекращена путем реорганизации в форме преобразования, правопреемник - ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» (далее - Должник) заключен Государственный контракт № 05/07 на выполнение функций Генерального подрядчика на строительство жилого дома по адресу: 

<

...> Красносельский переулок, владение 3, строение 1 (Зарегистрирован в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы 14.02.2007 года, далее - Контракт).

Согласно п. 2.1 Контракта определена цена в размере 342 862 340 (триста сорок два миллиона восемьсот шестьдесят две тысячи триста сорок) руб.

18 июля 2008 года между Департаментом жилищной политики и жилищного фонда города Москвы, ГУП «УРиРУО» и ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление МО РФ» заключено Дополнительное соглашение № 1 к Государственному контракту, предметом которого являлось выполнение дополнительных работ по строительству жилого дома по адресу: 4-й Красносельский пер., вл.3, стр.1, стоимость поручаемых выполнению ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление МО РФ» работ является твердой договорной ценой и составляет 23 812 860 рублей.

Работы, подлежащие выполнению в рамках Дополнительного соглашения № 1 к Контракту, были выполнены и приняты Ответчиком на общую сумму 23 812 860 рублей, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): № 1 от 21.07.2008 года на сумму 10 186 306, 63 рублей и № 2 от 22.10.2008 года на сумму 13 626 553, 37 рублей.

Также из материалов дела следует, что ответчиком были приняты затраты подрядчика на превышение стоимости электроэнергии от ПЭС при строительстве жилого дома по 4-му Красносельскому пер. д. 3 общей стоимостью 11 057 990, 49 рублей, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) №№ 1 от 05.11.2008 на сумму 2 161 403,64 рублей; № 1 от 21.04.2009 года на сумму 3 602 339, 40 рублей; № 3 от 02.09.2009 года на сумму 2 161 403, 64 рублей; № 1 от 22.02.2008 года на сумму 1 691 908, 05 рублей.

Из изложенного следует, что подрядчиком были выполнены работы и понесены затраты, а Ответчиком были приняты работы и понесенные подрядчиком затраты общей стоимостью 367 049 057,12 рублей.

Ответчиком в материалы дела представлены доказательства, что в рамках исполнения обязательств по Контракту № 05/07 от 10.01.2007 КП «УРиРУО» в качестве оплаты за выполненные и принятые работы перечислило ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление» денежные средства в размере: 387 181 534,11 рублей, что подтверждается платежными поручениями: п/п № 869 от 05.04.2007 г. на сумму 90 000 000 (Девяносто миллионов) рублей; п/п № 2429 от 11.07.2007 года на сумму 600 000 (Шестьсот тысяч) рублей; п/п № 3633 от 01.10.2007 года на сумму 35 000 000 (Тридцать пять миллионов) рублей; п/п № 3695 от 05.10.2007 года на сумму 40 000 000 (Сорок миллионов) рублей; п/п № 3719 от 08.10.2007 года на сумму 20 000 000 (Двадцать миллионов) рублей; п/п № 4295 от 15.11.2007 года на сумму 20 000 000(Двадцать миллионов) рублей; п/п № 4353 от 22.11.2007 года на сумму 30 000 000 (Тридцать миллионов) рублей; п/п № 4703 от 21.12.2007 года на сумму 107 262 340 (Сто семь миллионов двести шестьдесят две тысячи триста сорок) рублей; п/п № 3650 от 02.09.2008 года на сумму 23 812 860 (Двадцать три миллиона восемьсот двенадцать тысяч восемьсот шестьдесят) рублей; п/п № 5445 от 10.12.2008 года на сумму 3 000 000 (Три миллиона) рублей; п/п № 6092 от 30.12.2008 года на сумму 10 000 000 (Десять миллионов) рублей; п/п № 1725 от 20.05.2009 года на сумму 1 000 000 (Один миллион) рублей; п/п № 885 от 02.03.2009 года на сумму 729 048, 69 (Семьсот двадцать девять тысяч сорок восемь) рублей 69 копеек, п/п № 886 от 02.03.2009 года на сумму 483 086, 49 (Четыреста восемьдесят три тысячи восемьдесят шесть) рублей 49 копеек; п/п № 887 от 02.03.2009 года на сумму 630 000 (Шестьсот тридцать тысяч) рублей; п/п № 904 от 03.03.2009 года на сумму 3 504 479, 42 (Три миллиона пятьсот четыре тысячи четыреста семьдесят девять) рублей 42 копейки; п/п № 1133 от 27.03.2009 года на сумму 504 219, 51 (Пятьсот четыре тысячи двести девятнадцать) рублей 51 копейка; п/п № 1132 от 27.03.2009 года на сумму 655 500 (Шестьсот пятьдесят пять тысяч пятьсот) рублей.

Пунктом 10.8 контракта № 05/07 от 10.01.2007 предусмотрено, что в целях обеспечения обязательств по настоящему Контракту Подрядчик обязуется оформить и представить Государственному Заказчику в течение 20 рабочих дней со дня выпуска префектом Центрального административного округа правового акта о вводе объекта в эксплуатацию - банковскую гарантию или договор страхования в пользу эксплуатирующей организации на период общего срока гарантийной эксплуатации объекта + 1 месяц. Сумма гарантии определяется от цены Контракта, определенной с учётом её возможного изменения в процессе строительства, но не менее 0,5% для типовых серий и 3% для жилых домов по индивидуальным проектам.

Пунктом 10.8 контракта № 05/07 от 10.01.2007 предусмотрено, что в случае не выполнения ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» п. 10.7 Контракта Заказчик вправе произвести оплату выполненных ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» работ в размере 95 % от предъявленных объемов работ. После предоставления соответствующей банковской гарантии или иного обеспечения исполнения обязательств, удержанная сумма подлежит перечислению ОАО «1481 ремонтно-строительное управление».

ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление» банковская гарантия или договор страхования не предоставлялись.

В ходе рассмотрения дела истец указывал на то, что представленные ответчиком платежные поручения № 3633 от 01.10.2007 года на сумму 35 000 000 (Тридцать пять миллионов) рублей (получатель ЗАО «ТРЕСТ № 26», ИНН 

<

***>) и № 3695 от 05.10.2007 года на сумму 40 000 000 (сорок миллионов) рублей (получатель ЗАО «Антекстрой», ИНН 

<

***>) не являются допустимыми и относимыми доказательствами оплаты задолженности.

Так, в назначении платежа платежного поручения № 3633 от 01.10.2007 указано: «за вып.раб.по письму ФГУП «РСУ МО РФ», дог. 05/07 от 10.01.07, б/о 28116».

В назначении платежа платежного поручения 3695 от 05.10.2007 указано: «за вып.раб.по письму ФГУП «РСУ МО РФ», дог. 05/07 от 10.01.07, б/о 28116».

Таким образом, КП «УРиРУО» по контракту № 05/07 от 10.01.2007 было перечислено в пользу ЗАО «Антекстрой» и ЗАО «ТРЕСТ № 26» 75 000 000 руб.

В обосновании указанного платежа на сумму 75 000 000 (семьдесят пять миллионов) руб. представлено письмо ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г.

В судебном заседании представитель ответчика оригиналы писем ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г. не представил и, пояснил при этом, что оригиналы указанных писем у ответчика отсутствуют.

Истец пояснял, что указанное письмо ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г. не может являться основанием для оплаты 75 000 000 руб. в пользу ЗАО «Антекстрой» и ЗАО «ТРЕСТ № 26» по следующим основаниям.

В соответствии с ч.ч. 1, 8, 9 ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

В соответствии с правовой позицией, высказанной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 22.02.2011 № 14501/10, от 19.07.2011 № 1930/11, от 28.07.2011 № 1719/11, от 06.03.2012 № 14548/11, определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.04.2017 № 304- ЭС17-2692 при оспаривании лицом, участвующим в деле, подлинности определенного документа, надлежащим доказательством, подтверждающим соответствие сведений, содержащихся в таком документе, действительности, в соответствии со ст. 75 АПК РФ может являться только его оригинал.

Более того, ООО «ТИКЛЕС» в материалы дела представлено заключение эксперта ФИО7 № 059/19 от 31 января 2019 г., из которого следует, что подписи, выполненные от имени Могущего В.В., расположенные в двух письмах ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 1.10.2007г., выполнены не Могущим В.В., чьи образцы подписи представлены на экспертизу, а иным лицом. Подписи, выполненные от имени ФИО8, расположенные в двух письмах ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 1.10.2007г., выполнены не ФИО8, чьи образцы подписи и почерка представлены на экспертизу, а иным лицом.

Кроме того, эксперт ФИО7 при изучении подлежащих исследованию спорных подписей, выполненных от имени ФИО8 и расположенных в двух письмах ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 1.10.2007г., представленных на экспертизу и предварительном сравнении методом сопоставления между собой установил, что данные подписи выполнены одним лицом, кроме того размерные характеристики, расположение элементов, взаиморасположение относительно реквизитов документа абсолютно идентичные.

Иными словами, копия письма ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 1.10.2007г., содержащая подписи ФИО8 и Могущего В.В., являются копией этого же письма.

В связи с изложенным, истец указывал, что письмо ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г., адресованное начальнику ГУП «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» об оплате работ на сумму 35 000 000 руб. ЗАО «ТРЕСТ № 26» и письмо ФГУП «РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г., адресованное начальнику ГУП «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» об оплате работ на сумму 40 000 000 руб. ЗАО «Антекстрой» являются сфальсифицированными.

Кроме того, в нотариальном порядке опрошен начальник 201 УНР - филиала ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление» - ФИО5 и бывший главный бухгалтер ФГУП «1481 ремонтно-строительное управление» - ФИО8, которые пояснили следующее.

Так, ФИО5 указал, что документацию, связанную с исполнением указанного государственного контракта № 05/07 от 10.01.2007 и переписку между ФГУП «1481 РСУ» и ГУП города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» вел филиал 201 УНР за его подписью. ФГУП «1481 РСУ» переписку с ФГУП «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» не вело, так как приказом ответственным за объект был назначен руководитель филиала 201 УНР. Какие-либо взаимоотношения между ФГУП «1481 РСУ МО РФ» и ЗАО «ТРЕСТ № 26», а также ЗАО «Антекстрой» - отсутствовали. ЗАО «ТРЕСТ № 26» и ЗАО «Антекстрой» ФИО5 не известны, о их существовании до настоящего момента он не знал. О существовании ЗАО «ТРЕСТ № 26» и ЗАО «Антекстрой» он узнал при ознакомлении документов, представленных по делу № А40-216789/2018-126-1587, в частности, из п/п № 3633 от 01.10.2007 года на сумму 35 000 000 (Тридцать пять миллионов) рублей (получатель ЗАО «ТРЕСТ № 26», ИНН 

<

***>); п/п № 3695 от 05.10.2007 года на сумму 40 000 000 (Сорок миллионов) рублей (получатель ЗАО «Антекстрой», ИНН 

<

***>). ФИО5 ознакомился с письмом ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г., адресованное начальнику ГУП «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» об оплате работ на сумму 35 000 000 руб. ЗАО «ТРЕСТ № 26» и письмом ФГУП «РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г., адресованное начальнику ГУП «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» об оплате работ на сумму 40 000 000 руб. ЗАО «Антекстрой». В указанных письмах за начальника ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г. Могущего В.В. стоит подпись с подражанием подписи ФИО5 ФИО5 пояснил, что, что указанные письма ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г. за Могущего В.В. не подписывал.

ФИО8, являвшийся в указанный период главным бухгалтером ФГУП «1481 РСУ МО РФ», также в нотариальном порядке пояснил, что в указанных письмах ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г. стоит не его подпись. Указанные письма ФГУП «1481 РСУ МО РФ» от 01 октября 2007 г. ФИО8 не подписывал. ЗАО «Антекстрой» и ЗАО «ТРЕСТ № 26» ему неизвестны, о их существовании до настоящего момента он не знал. Также ФИО8 пояснил, что что договор № 22-09/Ан/2007 от 03.09.2007 г. между ФГУП «1481 РСУ МО РФ» и ЗАО «Антекстрой» не заключался. ФИО9, которая указана как руководитель ЗАО «Антекстрой», он не знает.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.1998 № 15-П констатировано, что совершение нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (статья 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате») гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов.

В арбитражном процессе аффидевит обладает признаками письменного доказательства (ст. 75 АПК РФ), при оценке которого необходимо учитывать положения ч. 5 ст. 69 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении (постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2018 № Ф05-11061/2016 по делу № А40-18195/2016, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2018 № 09АП-6314/2018-ГК по делу № А40-233710/16-150-2108).

На основании изложенного, а также с учетом пояснений ФИО5, ФИО8, апелляционный суд считает, что оснований для платежей в пользу ЗАО «ТРЕСТ № 26» на сумму 35 000 000 руб. и в пользу ЗАО «Антекстрой» на сумму 40 000 000 руб. не имелось, а, следовательно, кредиторская задолженность по Контракту № 05/07 от 10.01.2007 на сумму 75 000 000 руб. не погашена.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в материалах дела имеется копия приговора Преображенского районного суда г. Москвы от 04 июля 2013 г., в соответствии с которым бывший руководитель КП УРиРУО ФИО10 был осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ за вывод денежных средств КП УРиРУО подконтрольным ему юридическим лицам.

В данном случае, как полагает истец, платежи в пользу ЗАО «ТРЕСТ № 26» на сумму 35 000 000 руб. и в пользу ЗАО «Антекстрой» на сумму 40 000 000 руб. также могут быть элементами преступной деятельности ФИО10 или иных лиц КП УРиРУО.

Учитывая в совокупности изложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу, что оплата в полном объеме за выполненные работы заказчиком не произведена. 

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, стоимость выполненных и принятых ответчиком работ составляет 332 178 206,63 руб., что подтверждается, в частности, актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от № 13 от 13.08.2010г. Кроме того, 22.10.2008г. выполнены и приняты дополнительные работы по объекту на сумму 23 812 860 руб., а также в соответствии с КС-2 от 02.09.2009г. проведена эксплуатация и обслуживание ПЭС на сумму 11 647 979,49 руб. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Из изложенного следует, что подрядчиком были выполнены работы и понесены затраты, а ответчиком были приняты работы и понесенные подрядчиком затраты общей стоимостью 367 639 046,12 рублей.

Как указано выше, ответчик указывал на то, что им оплачены работы на сумму 387 181 534,11 руб.

Между тем, с учетом вышеизложенного, а именно, что апелляционный суд пришел к выводу, что оснований считать совершенными платежи по спорному договору на общую сумму 75 000 000 руб. оснований не имеется, оплата произведена ответчиком в размере 312 181 534,11 руб.

Как указано выше, пунктом 10.8 контракта № 05/07 от 10.01.2007 предусмотрено, что в случае не выполнения ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» п. 10.7 Контракта Заказчик вправе произвести оплату выполненных ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» работ в размере 95 % от предъявленных объемов работ. После предоставления соответствующей банковской гарантии или иного обеспечения исполнения обязательств, удержанная сумма подлежит перечислению ОАО «1481 ремонтно-строительное управление».

Таким образом, гарантийное удержание составляет 5 % от предъявленных объемов работ.

Формулировка контракта «вправе произвести» означает, что заказчиком по контракту для реализации права на уплате стоимости выполненных работ в размере 95% не требуется совершение им каких-либо активных действий для реализации указанного права.

О том, что между сторонами контракта имелись гарантийные обязательства, свидетельствуют документы, представленные ответчиком: письмо от 23.11.2011, претензия департамента строительства от 30.01.2012 г., письмо ООО «Управляющая компания Красное село».

При этом, свидетели ФИО5 и ФИО6 не утверждали, что гарантийное удержание по Государственному Контракту не производилось. В частности, ФИО5 пояснил, что удержание может быть отражено в Актах выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме КК-3.

При этом, условиями заключенного контракта не предусматривался особый порядок оформления гарантийного удержания, а предусматривалось лишь право заказчика на гарантийное удержание путем оплаты стоимости работ в размере 95 %, которым заказчик и воспользовался. Для реализации указанного права на гарантийное удержание не требовалось какое-либо документальное оформление.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ответчик произвел пяти процентное удержание от стоимости выполненных и принятых работ, не основан на материалах дела и положениях гражданского законодательства.

Отсутствие в каком-либо документе, в частности, в актах КС-2, справках КС-3, указания на гарантийное удержание, при отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств оплаты работ в полном объеме, не свидетельствует об отсутствии оснований для взыскания спорной суммы задолженности в качестве гарантийной суммы. 

Как следует из материалов дела, дополнительные работы по контракту стоимостью 23 812 860 руб. оплачены ответчиком по платежному поручению № 3650 от 02.09.2008 г.

Как указано выше, стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 332 178 206,63 руб. Таким образом, сумма гарантийного удержания составляет 16 608 910 руб. 33 коп. (332 178 206,63 руб. х 5 %). Данная сумма, учитывая вышеизложенное, не превышает неоплаченную ответчиком стоимость выполненных истцом работ по спорному договору.

С учетом частичного отказа от иска, истец просил взыскать задолженность в указанной сумме.

Ответчик заявлял о пропуске истцом срока исковой давности.

Однако апелляционный суд считает, что в данном случае срок исковой давности истцом не пропущен, в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии с п. 5 ст. 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Общий гарантийный срок установлен п. 10.3 контракта и составляет 96 месяцев с даты выпуска правового акта о вводе объекта в эксплуатацию (общий гарантийный срок), а по мягким кровлями и стыкам наружных стен – предельный срок 10 лет согласно распоряжению от 19.05.2003г. № 320-РЗМ (для типовых жилых домов), с даты выпуска префектурой Центрального административного округа правового акта о вводе Объекта в эксплуатацию.

В соответствии с разрешением от 03 июля 2008 г. № КШ7141000-001042 разрешен ввод в эксплуатацию построенного жилого дома № 5 по адресу: Москва, 4-й Красносельский переулок (строительный адрес: Москва, 4-й Красносельский переулок, вл. 3 стр. 1 - п. 1.1. Контракта).

Сумма гарантии определяется от цены Контракта, с учетом ее возможного изменения, но не менее 0,5% для типовых серий и 3% для жилых домов по индивидуальным проектам.

Пунктом 10.8. предусмотрено, что в случае не выполнения ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» п. 10.7 Контракта Заказчик вправе произвести оплату выполненных ОАО «1481 ремонтно-строительное управление» работ в размере 95 % от предъявленных объемов работ. После предоставления соответствующей банковской гарантии или иного обеспечения исполнения обязательств, удержанная сумма подлежит перечислению ОАО «1481 ремонтно-строительное управление».

На настоящий момент гарантийные сроки, предусмотренные п. 10.3 Контракта, стекли, а, следовательно, с 04 июля 2018 г. основания для удержания заказчиком гарантийной суммы отсутствуют.

Согласно ч. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенное, оснований для вывода о пропуске истцом срока исковой давности не имеется.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со т. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В адрес ответчика (фактический адрес местонахождения) 20.07.2018 г. направлялась претензия исх. № 44 от 19.07.2018 г., которая ответчиком в досудебном порядке не удовлетворена. Претензия истца получена ответчиком 26.07.2018 г., что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 10701423045896.

Поскольку доказательств оплаты работ в полном объеме ответчиком не представлено, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании задолженности в размере 16 608 910 руб. 33 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.07.2018г. по 11.03.2019г. в размере, с учетом частичного отказа от иска, в размере 857 747 руб. 83 коп.  

Согласно ч. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов апелляционным судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела, условиями договора и положениям закона.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется, доказательств явной несоразмерности процентов последствиям нарушения обязательства не представлено.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению в размере 857 747 руб. 83 коп.

Согласно ч. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Учитывая изложенное, также подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму задолженности по ключевой ставке ЦБ РФ за период с 12.03.2019г. по дату фактического погашения задолженности,

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 49, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 2019 года по делу № А40-216789/18 отменить.

Принять отказ ООО «ТИКЛЕС» от иска в части взыскания с КП города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» задолженности в размере 1 773 041 руб. 95 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 91 566 руб. 70 коп.

Производство по делу в данной части прекратить.

Возвратить ООО «ТИКЛЕС» из федерального бюджета госпошлину по иску в размере 9 766 руб.

Взыскать с Казенного предприятия города Москвы «Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТИКЛЕС» задолженность в размере 16 608 910 руб. 33 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 857 747 руб. 83 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на указанную сумму задолженности по ключевой ставке ЦБ РФ за период с 12.03.2019г. по дату фактического погашения задолженности, а также расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 110 333 руб., расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.      

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:           В.И. Тетюк

Судьи:           В.Я. Гончаров

           О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.