АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

23 ноября 2023 года

Дело №

А26-4388/2023

  Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе                     председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б., 

 при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по                 Республике Карелия ФИО1 (доверенность от 30.12.2022), 

 рассмотрев 20.11.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 07.06.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда  от 16.08.2023 по делу                                      № А26-4388/2023, 

                                                       у с т а н о в и л :

 Бюджетное учреждение Республики Карелия «Дирекция по строительству объектов социальной, транспортной и инженерной инфраструктуры Республики Карелия», адрес: 185030, 

<

...>,                           ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Учреждение), обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия, адрес: 185028, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>                     (далее – Управление, УФАС), о признании недействительными  решения от 26.04.2023                   по делу № 010/06/106-298/2023 и предписания от 21.04.2023 № 010/06/106-298/2023. 

  Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2,                              ОГРНИП 318470400054723, ИНН 

<

***> (далее – Предприниматель).

  Решением суда первой инстанции от 07.06.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.08.2023, заявленные требования удовлетворены.

  В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять по делу новый судебный акт – об отказе в заявленных требованиях, ссылаясь на абзац третий подпункта «б» пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2571), в котором установлено, что если приложением в графе «Дополнительные требования к участника закупки» предусмотрено несколько видов опыта выполнения работ, то соответствующим требованиям о наличии опыта выполнения работ является участник, обладающий хотя бы одним из таких видов опыта. Предпринимателем  представлены документы, подтверждающие опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), который ответствует пункту 2 позиции 12 Приложения к Постановлению № 2571. 

 В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

 Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

 Учреждение в отзыве просит оставить кассационную жалобу без            удовлетворения. 

 Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

 Как следует из материалов дела и установлено судами, 13.03.2023 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» Учреждением (ранее - казенное учреждение Республики Карелия «Управление капитального строительства Республики Карелия») (заказчик)               размещено извещение № 0306200006423000029 о закупке                                                        № 232100104131510010100100300014311244 на проведение электронного аукциона               на выполнение работ по сносу объекта капитального строительства «11-квартирный жилой дом по ул. Лесная в г. Суоярви Суоярвского муниципального района Республики Карелия».

 Закупка проводилась на основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о                   контрактной системе). Начальная (максимальная) цена контракта составила                                     5 664 080 руб.

 Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.04.2023 заявка Предпринимателя отклонена, как                                            не соответствующая требованиям извещения о закупке.

 В УФАС поступила жалоба Предпринимателя (от 18.04.2023 вх. № 2404/23) на неправомерные действия заказчика, выразившиеся, по его мнению, в необоснованном отклонении заявки. На момент рассмотрения жалобы государственный контракт                     не заключен. 

 Рассмотрев жалобу Предпринимателя, Управление вынесло решение                           от 26.04.2023 по делу № 010/06/106-298/2023, которым жалоба признана обоснованной (пункт 1); в действиях комиссии заказчика установлены нарушения пункта 3 части 12 статьи 48, подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе (пункты 2 и 3); заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание (пункт 4); материалы рассмотрения жалобы решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 5).

 В соответствии с выданным предписанием от 21.04.2023 № 010/06/106-298/2023 комиссии заказчика предписано в 3-дневный срок со дня получения настоящего предписания отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.04.2023 № ИЭА2; повторно рассмотреть заявки участников с учетом решения УФАС № 010/06/106-298/2023; о выполнении                предписания сообщить до 03.05.2023, представив документы, подтверждающие его исполнение.

 Не согласившись с решением и предписанием Управления, Учреждение обратилось в арбитражный суд.

 Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспоренных решения и предписания, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

 Суд апелляционной инстанции согласился с позицией суда первой инстанции.   

 Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

 Согласно подпункту «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе               не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по                     основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

  В силу пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе несоответствие участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона,              влечет отклонение заявки.

 В соответствии с частью 3 статьи 31 Закона № 44-ФЗ перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, устанавливается Правительством Российской Федерации.

 В целях реализации указанных требований Закона № 44-ФЗ Правительством Российской Федерации принято Постановление № 2571, в котором в том числе установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг предъявляются дополнительные требования согласно приложению. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается информацией и документами, предусмотренными приложением к настоящему Постановлению.

 Приложением к Постановление № 2571 в табличной форме установлены Дополнительные требования к участникам закупки. К позиции 12 «Работы по сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта)» в графе «Дополнительные требования к участникам закупки» предусмотрено наличие                            у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

         1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта);

         2) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта);

         3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).

 При этом в соответствии с абзацем третьим подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, если приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки» предусмотрено несколько видов опыта выполнения работ, то соответствующим требованию о наличии опыта выполнения работ является участник закупки, обладающий хотя бы одним из таких видов опыта.

 Согласно абзацу шестому подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571 для целей настоящего постановления договором, предусмотренным, в частности, пунктом 1  позиции 12 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии                     с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

 Согласно Постановлению № 2571 дополнительные требования устанавливаются к участниками закупки в отношении работ по сносу объектов капитального строительства в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд превышает 5 млн. руб. (подпункт «а» пункта 3 Постановления). При этом цена выполненных работ по такому договору должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Наличие опыта участника закупки по сносу объекта капитального строительства должно подтверждаться исполненным договором и актом выполненных работ, подтверждающим цену выполненных работ.

 УФАС пришло к выводу о том, что в случае осуществления закупок, позиции по которым не указаны в абзаце шестом подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта                          у участника закупки является любой исполненный участником закупки договор, в том числе, но не только заключенный в соответствии с Законом о контрактной системе или в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

  Как установлено судами и следует из представленных доказательств, заявка Предпринимателя (идентификационный номер заявки 9) отклонена ввиду отсутствия документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным Постановлением № 2571 к опыту. При этом в качестве правового обоснования Учреждение сослалось на пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе и указало, что в целях установления наличия у Предпринимателя опыта оценивался договор на выполнение работ от 15.11.2021 № ДП/12.

  Суды двух инстанций указали, что в соответствии с абзацем шестым               подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571 для целей настоящего Постановления опытом исполнения договора, предусмотренного, в том числе пунктом 1 позиции 12 Приложения к Постановлению № 2571 (опыт выполнения работ по сносу объекта капитального строительства) в графе «Дополнительные требования к участникам закупки»,  считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии                       с Законом № 223-ФЗ.

  При этом, как следует из материалов дела, по результатам проведенного муниципальным унитарным предприятием «Дирекция единого заказчика» г. Реутов Московской области аукциона в электронной форме (извещение о проведении аукциона от 29.09.2021 № 32110684686), победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью «Р-Сетевая Компания», а Предприниматель выступал в качестве субподрядчика на основании отдельно заключенного договора подряда. Следовательно, по мнению заказчика и судов, представленный Предпринимателем договор на выполнение работ от 15.11.2021 № ДП/12 не мог служить подтверждением соответствия участника закупки требованиям, установленным Постановлением № 2571 к опыту выполнения работ.

 Между тем согласно статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик в праве привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

 Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок                              не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика. Ключевым фактом является исполнение соответствующих видов работ в необходимом объеме (стоимости). Опыт по выполнению работ в качестве генерального подрядчика                           не является обязательным условием для участия в настоящей закупке, не может служить основанием для отклонения заявки участника.

 Суд первой инстанции согласился с УФАС о возможности подтверждения соответствующего опыта договором субподряда.     

 Однако суды двух инстанций не учли, что в абзаце третьем подпункта «б»               пункта З Постановления № 2571 установлено, что если приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки» предусмотрено несколько видов опыта выполнения работ, то соответствующим требованию о наличии опыта выполнения работ является участник закупки, обладающий хотя бы одним из таких видов опыта. 

  Другими словами, применительно к настоящей ситуации - обладающий не только опытом по сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта)  (пункт 1 позиции 12 Приложения к Постановлению № 2571).

  Предпринимателем в качестве подтверждения опыта по позиции 12 Приложения к Постановлению № 2571 представлены документы, предусмотренные пунктом 2                позиции 12 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», а именно: опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта). 

 Замечаний по достаточности информации и документов, подтверждающих согласно графе 4 Приложения к Постановлению № 2571 опыт исполнения работ, Учреждение не привело и судами не установлено (к договору от 15.11.2021 № ДП/12 стоимостью работ 10 090 697 руб. 60 коп. представлены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 17.12.2021 № 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 17.12.2021 № 1, выдача разрешения на ввод спорного объекта в эксплуатацию не предусмотрена, о чем представлена соответствующая справка).   

  В случае осуществления закупок, позиции по которым не указаны в абзаце шестом подпункта «б» пункта З Постановления № 2571 (в нем к позиции 12 указан только пункт 1, а пункты 2 и 3 не указаны), подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является любой исполненный участником закупки договор, в том числе, но не только заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 44-ФЗ или в соответствии с Законом                          № 223-ФЗ.

 УФАС также дополнительно ссылалось на наличие в электронной системе иных исполненных Предпринимателем договоров, отвечающих рассматриваемым  требованиям, данные Реестра контрактов Единой информационной системы в сфере закупок https://zakupki.gov.m/epz/contract/search/results.html являются общедоступными и используются государственными заказчиками в том числе для проверки опыта участников закупки. На момент проведения рассматриваемого аукциона (13.03.2023) Реестр контрактов содержал сведения об исполненных Предпринимателем государственных контрактах, в том числе по сносу объектов недвижимости, работы по которым были выполнены в качестве подрядчика.

  Таким образом, решение и предписание Управления приняты при наличии достаточных правовых и фактических основаниях, являются законными (часть 3                статьи 201 АПК РФ). При таких обстоятельствах дела у судов двух инстанций отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований. 

  Нарушение или неправильное применение норм материального права означает, что судебные инстанции в ходе предшествующего разбирательства дела сделали неправильный вывод о правоотношениях сторон, дали неправильную юридическую квалификацию спорных отношений и обстоятельств дела, неправильно определили закон, подлежащий применению, или неправильно его истолковали.

  По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. Поскольку при рассмотрении дела судами были установлены все обстоятельства по делу, но имеет место неправильное применение норм права применительно к обстоятельствам настоящего дела, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ находит возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отменить вынесенные по нему решение и постановление и принять новый судебный акт – об отказе в заявленных требованиях.

  Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа   

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 07.06.2023 и                   постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда  от 16.08.2023 по              делу № А26-4388/2023 отменить.

  В удовлетворении заявленных требований бюджетного учреждения Республики Карелия «Дирекция по строительству объектов социальной, транспортной и инженерной инфраструктуры Республики Карелия»  отказать.

Председательствующий                                                                                  В.М. Толкунов

Судьи                                                                                                                О.А. Алешкевич

                                                                                                                   Л.Б. Мунтян