РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-36259/24-147-277

г. Москва

23 мая 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2024года

Полный текст решения изготовлен 23 мая 2024 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично 

При ведении протокола секретарем Багдасарян М.А.   

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГУП "МОСГОРТРАНС" (125195, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ЛЕВОБЕРЕЖНЫЙ, ЛЕНИНГРАДСКОЕ Ш., Д. 59, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2003, ИНН: 

<

***>)

к МОСКОВСКОМУ УФАС РОССИИ (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица – 1) ГКУ "ДТЗ" (129110, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.08.2003, ИНН: 

<

***>), 2) ИП ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРНИП: 11.03.2015), 3) ПАО  "МТС-БАНК" (115432, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.08.2002, ИНН: 

<

***>), 4) АО "ЕЭТП" (115114, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2009, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконными и отмене решения и предписания по делу № 077/10/104-16267/2023 от 24.11.2023 г.

при участии:

от заявителя  –  ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 15.01.2024 г.), ФИО3 (паспорт, диплом, по дов. от 26.12.2023 г.)

от ответчика –  ФИО4 (удостов., диплом, по дов. от 29.12.2023 г.)

от третьих лиц – 1) ФИО5 (паспорт, диплом, по дов. от 11.01.2024 г.),  2) неявка, изв. 3) неявка, изв. 4) неявка, изв.

УСТАНОВИЛ:

ГУП "МОСГОРТРАНС" (далее – заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания  от 24.11.23  по делу № 077/10/104-16267/2023.

Представители заявителя поддержали заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах.

Представитель третьего лица 1 поддержал позицию заявителя по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Третьи лица 2-4 в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Как следует из заявления, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Мосгортранс» (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ИП ФИО1 (далее – Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГУП «Мосгортранс» по результатам электронного аукциона на поставку аппаратов высокого давления (реестровый № 0373200082123000915) (далее — Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган не согласился с заказчиком, признавшим ИП ФИО1 уклонившимся от заключения контракта ввиду несоответствия предоставленного обеспечения исполнения контракта требованиям закупочной документации, антимонопольным органом принято решение об отказе во включении информации об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании незаконными решения в части п.3, а также предписания.

Как установлено судом, 10.11.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

15.11.2023 Победителем на электронной площадке размещен протокол разногласий.

17.11.2023 Заказчиком размещен в единой информационной системе доработанный проект контракта.

20.11.2023 Победителем был подписан и размещен на электронной площадке проект контракта, а также приложена независимая гарантия от 20.11.2023 № 651268-23-EGB, выданной ПАО «МТС-Банк».

21.11.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения контракта законодательству Российской Федерации.

Установлено, что Победителем в качестве обеспечения исполнения Контракта представлена независимая гарантия № 651268-23-EGB от 20.11.2023, выданной ПАО «МТС-Банк» (далее – независимая гарантия).

Ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать независимая гарантия.

В обоснование заявленной правовой позиции представитель Заказчика пояснил, что в соответствии с типовой формой независимой гарантии, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (вместе с «Дополнительными требованиями к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», «Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий», «Правилами формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий») (далее – Постановление №1005), должна в том числе содержать: номер телефона, адрес электронной почты бенефициара.

Вместе с тем в представленной Победителем в качестве обеспечения исполнения Контракта независимой гарантии в разделе «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты бенефициара» указан некорректный адрес электронной почты dogovor.okr.sdk@mosgortrans.ru., что не соответствует требованиям действующего законодательства.

Постановлением № 1005 утверждены: дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе (далее - Дополнительные требования); перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий; форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий; типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Типовая форма); типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

Установлено, что в составе Типовой формы содержится сноска №1, согласно которой некоторая информация, содержащаяся в Типовой форме независимой гарантии, указывается при наличии, так, например, БИК, ОКТМО.

При этом каких-либо исключений в отношении указания номера телефона и адреса электронной почты бенефициара не предусмотрено, в связи с чем указанная информация подлежит обязательному отражению в составе обеспечения.

Вместе с тем, в соответствии с типовой формой независимой гарантии, утвержденной Постановлением № 1005, гарантия должна в том числе содержать: номер телефона, адрес электронной почты бенефициара.

В составе спорной независимой гарантии в отношении Бенефициара не указан верный адрес электронной почты, что фактически противоречит положениям типовой формой независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения Контракта, поскольку не указан номер телефона и адрес электронной почты бенефициара.

Согласно п. 2.1 информационной карты аукциона в электронной форме адрес электронной почты заказчика (бенефициара): PuzyrevaYS1@transport.mos.ru.

Независимая гарантия выдана Заявителю 20.11.2023, следовательно на момент выдачи Независимой гарантии Заявителю Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения Контракта на участие в закупках, является обязательной.

Учитывая изложенное, независимая гарантия, выданная ПАО «МТС Банк», не соответствует типовой форме независимой гарантии, утвержденной Постановлением №1005.

Таким образом, вышеуказанные действия ПАО «МТС Банк» по выдаче спорной гарантии нарушают ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений».

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

ФАС России были направлены письма Президенту Ассоциации российских банков ФИО6, ФИО7 от 21.11.2022 № ПИ/105297/22, от 21.11.2022 № ПИ/105307/22 о том, что начиная с 1 октября 2022 года, банками при совершении действий по оформлению независимых гарантий в целях, предусмотренных Законом о контрактной системе, должны соблюдаться требования статьи 45 Закона о контрактной системе, постановления Правительства № 1005, в том числе в части оформления независимой гарантии в соответствии с утвержденной типовой формой.

Банк выдал независимую гарантию 20.11.2023, следовательно, такая гарантия должна была быть выдана в соответствии с типовой формой, утвержденной Правительством Российской Федерацией.

Банку следовало проверять соответствие Гарантии не только по ч. 2 ст. 45, но и по ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, требованиям Постановления № 1005, поскольку соблюдение требований закупочной документации также является обязательным как при подаче заявок на участие в закупочных процедурах, так и при предоставлении обеспечения исполнения государственных контрактов.

Банк является профессиональным участником рынка финансовых услуг и должен обеспечить соответствие выдаваемой гарантии требованиям как действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, так и условиям утвержденной заказчиком закупочной документации.

Соответственно, Банк должен руководствоваться не только заявкой участника закупки, но и положениями закупочной документации и требованиями законодательства о контрактной системе.

Каких-либо объективных причин, препятствующих Банку оформить независимую гарантию в соответствии с ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, Постановления № 1005 установлено не было. При том, что условия независимой гарантии заполняются именно Банком, а не Принципалом.

Исходя из положений ч. 1.2 ст. 45 Закона о контрактной системе не каждый банк уполномочен выдавать независимые гарантии в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов.

Так, в соответствии с п. 1-2 Постановления Правительства от 20.12.2021 № 2369, банк должен заключить соглашение с каждым из операторов электронных торговых площадок в соответствии с ч. 3 ст. 24.1, ч. 7 ст. 44 Закона о контрактной системе, соответствовать правилам, утвержденным постановлением Правительства от 24.12.2011 № 1121 «О порядке размещения средств федерального бюджета, средств единого казначейского счета, резерва средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и иных средств на банковских депозитах», а также иметь определенный уровень кредитного рейтинга.

Следовательно, после включения банка в реестр банков, удовлетворяющих требованиям Закона о контрактной системе, банк берет на себя обязательства соблюдать законодательство о контрактной системе в том числе в части содержания независимой гарантии.

Соответственно, в данном случае Банк должен минимизировать риски и проверять выдаваемую гарантию на предмет ее соответствия положениям законодательства о контрактной системе, поскольку именно на него возложено обязанность выдавать независимые гарантии, соответствующие требованиям законодательства о контрактной системе.

В случае, если банк выявит ошибочное указание участником закупки (победителем) тех или иных формулировок (относительно срока исполнения обязательств, и иных характеристик), банк обязан указать участнику закупки (победителю) на выявленное несоответствие.

В случае же если участник закупки (победитель) несмотря на указание банка настаивает на соответствии независимой гарантии положениям законодательства о контрактной системе, то это риск признания такой гарантии несоответствующей требованиям закупочной документации переходит участнику закупки (победителю), и, в свою очередь может свидетельствовать о недобросовестном поведении такого участника при отсутствии вины банка.

Банки, выдавая независимые гарантии, не просто оказывают коммерческие услуги на основании заявки участника закупки, а оказывают комплексные финансовые услуги, которые должны соответствовать требованиям законодательства о контрактной системе, иначе ценность таких услуг теряет свое значение.

Кредитная организация должна быть осведомлена о порядке рассмотрения и оценки заказчиками условий независимых гарантий, учитывать типичные основания для отказа в их принятии.

Вместе с тем, спорное условие независимой гарантии может быть установлено Банком из открытых источников, в частности, сведений о закупке, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС).

Соответственно, банки, руководствуясь типовой формой, утвержденной Постановлением № 1005, должны обеспечивать соблюдение обязательных требований в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В рассматриваемом случае независимая гарантия была выдана Банком Победителю 20.11.2023, на следующий день — 21.11.2023 Победитель был признан уклонившимся от заключения контракта в связи с недостатками независимой гарантии.

При таких обстоятельствах, в данном конкретном случае бремя несения ответственности за непредставление надлежащего обеспечения контракта не может лежать только на участнике закупки, поскольку Банк также является субъектом, обязанным соблюдать требования положений законодательства о контрактной системе.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, принявшего решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям Закона о контрактной системе. Вместе с тем, отсутствуют основания применения к Победителю меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков в связи со следующим.

На основании вышеизложенного суд пришел к выводу, что факт уклонения участника закупки от заключения контракта по результатам проведенного Аукциона не подтвержден, поскольку представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении победителя от заключения государственного контракта. 

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление. 

Признавая предпринимателя уклонившейся от заключения контракта, несомненно, должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт недобросовестного поведения. 

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе. 

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1). 

Вместе с тем, нарушение интересов Заказчика, а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует и Заказчиком не представлены допустимые тому доказательств. 

Целью предписания по делу № 077/10/104-16267/2023 является не только пресечение нарушения законодательства о контрактной системе, но и восстановление прав как Заказчика, так и Победителя.

В соответствии с п. 1 Предписания Заказчику необходимо отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта и повторно направить проект контракта ИП ФИО1

В рассматриваемом случае во исполнение требований Предписания Управления Контракт был заключен с ИП ФИО1, как с лицом, являющимся победителем Закупки.

Кроме того, согласно сведениям Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) Контракт, заключенный Заказчиком по результатам проведения спорной закупочной процедуры во исполнение оспариваемых ненормативных актов исполнен ИП ФИО1 надлежащим образом в полном объеме без применения штрафных санкций, что также свидетельствует о добросовестности предпримете.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания применения к Победителю меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое предписания вынесено на основе законного решения ответчика, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При таких обстоятельствах и принимая во внимание предмет и основание заявленных по настоящему делу требований, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в порядке ст. 198 АПК РФ.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся судом на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ГУП «МОСГОРТРАНС» к Московскому УФАС России  об оспаривании решения и предписания  от 24.11.23  по делу № 077/10/104-16267/2023 – оставить без удовлетворения. 

 Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

Судья:

Н.В. Дейна