АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3719/2023

15 ноября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Меркуловой Н.В., Никитиной Т.Н.

при участии:

от АО «Дальневосточная распределительная сетевая компания»: представитель не явился;

от АО «РусГидро Снабжение»: Ребус Л.В., представитель по доверенности от 01.06.2023 № 33;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: ФИО1, по доверенности от 20.12.2022 № 31;

от ООО «УНР-524 ПОЛИМЕРТЕПЛО»: представитель не явился; 

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания», акционерного общества «РусГидро Снабжение»

на решение от 07.04.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 

по делу № А04-785/2023 Арбитражного суда Амурской области

по заявлению акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 675004, 

<

...>), акционерного общества «РусГидро Снабжение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 117393, 

<

...>, эт. 1, пом. 1,                   ком. 30)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 675000, 

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «УНР-524 ПОЛИМЕРТЕПЛО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 198103, 

<

...>)

о признании недействительными решения и предписания 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «РусГидро Снабжение» (далее – АО РГС»), Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее – АО «ДРСК») обратились в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – Амурское УФАС России) от 09.12.2022 по делу № 028/10/18.1-715/2022 и предписания от 09.12.2022 по делу № 028/10/18.1-162/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «УНР-524 Полимертепло» (далее – ООО «УНР-524 Полимертепло»). 

Решением суда от 07.04.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, АО «ДРСК» и АО «РГС» обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой на предмет их отмены и удовлетворения заявленных требований.

В представленном отзыве Амурское УФАС России просило в удовлетворении жалобы отказать.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции с использованием системы веб-конференции в соответствии со статьей 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в котором представитель АО «РГС» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Амурского УФАС России просил в удовлетворении жалобы отказать, оставить судебные акты без изменения.

АО «ДРСК», будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя не обеспечило.

24.08.2023 в судебном заседании по рассмотрению кассационной жалобы объявлялся перерыв до 31.08.2023, затем судебное разбирательство откладывалось до 21.09.2023, до 05.10.2023, до 26.10.2023 и до 09.11.2023.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела 07.09.2022 на официальном сайте в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru заказчиком – АО «РГС» размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по строительству одноцепной ЛЭП 110 кВ Томмот – Хвойный от ПС 220 кВ Томмот до границ земельного участка заявителя (в том числе ПИР) для нужд АО «ДРСК», Лот № 1 (ГКПЗ № 200901-КС ПИР СМР-2022-ДРСК). 

Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) – 240 192 199 руб. 

Закупка осуществлена в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и Положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утвержденным протоколом Совета директоров от 04.12.2019 № 300. 

Дата начала срока подачи заявок 28.07.2022, дата и время окончания подачи заявок – 16.09.2022, дата подведения итогов – 31.10.2022. 

Согласно структуре НМЦК Приложения № 7 к аукционной документации в общую сумму работ 240 192 199 руб. включаются: 

- изыскательские работы по мероприятию «Строительство одноцепной ЛЭП 110 кВ Томмот - Хвойный от ПС 220 кВ Томмот до границ земельного участка заявителя (в том числе ПИР)» на сумму 5 880 318,67 руб.; 

- проектные работы по мероприятию «Строительство одноцепной ЛЭП 110 кВ Томмот - Хвойный от ПС 220 кВ Томмот до границ земельного участка заявителя (в том числе ПИР)» на сумму 3 920 212,45 руб.; 

- строительно-монтажные работы по мероприятию «Строительство одноцепной ЛЭП 110 кВ Томмот - Хвойный от ПС 220 кВ Томмот до границ земельного участка заявителя (в том числе ПИР)» на сумму 230 391 667,84 руб.

Протоколом от 02.11.2022 № 3/Р заявка ООО «УНР-524 Полимертепло» отклонена от дальнейшего рассмотрения на основании пункта 4.9.6, (а) Документации о закупке, по основаниям несоответствия уровня ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, указанному в выписках из реестра членов СРО по изысканиям и проектированию (25 000 000 руб.), стоимости заявки (288 230 638,80 руб. с учетом НДС).

Не согласившись с отклонением его заявки, ООО «УНР-524 Полимертепло» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика и организатора закупки.

Решением Амурского УФАС России от 09.12.2022 по делу                      № 028/10/18.1-715/2022 жалоба общества признана обоснованной. В действиях закупочной комиссии заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и подпункта «г» пункта 1.4.2.2 Положения о закупке. 

Предписанием от 09.12.2022 по делу № 028/10/18.1-162/2022 заказчику – АО «ДРСК», организатору торгов – АО «РусГидро Снабжение» указано в срок до 30.12.2022 отменить протокол заседания закупочной комиссии от 02.11.2022 № 3/Р, осуществить повторное рассмотрение заявок по аукциону с учетом принято комиссией Амурского УФАС России решения по делу, продолжить процедуру торгов в соответствии с требованиями законодательства.

Полагая, что решение и предписание, вынесенные антимонопольным органом, не соответствуют требованиям закона и нарушают их права и законные интересы, АО «ДГК» и АО «РГС» обратились в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций пришли к выводам о доказанности антимонопольным органом оснований для принятия оспоренных решений.

Между тем, суд округа не может согласиться с данными выводами судов в силу следующего.

В соответствии со статьей 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами. 

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с Законом о закупках и положением о закупке заказчика (часть 10 статьи 3.2 Закона).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Обжалование осуществляется, в том числе, в случаях предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Частью 13 указанной нормы предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

По правилам указанной статьи проверке подлежит соблюдение установленного законодательством и иными нормативно-правовыми актами процедуры организации и проведения торгов, иной закупки, процедуры заключения договоров по результатам торгов, закупок (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Как установлено судами, пунктом 4.9.2 Положения о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утвержденного протоколом Совета директоров от 04.12.2019 № 300, установлено, что в рамках рассмотрения заявок (отборочной стадии) осуществляется проверка каждой заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в разделе 12 (Приложение № 5 – отборочные критерии рассмотрения заявок). 

В приложении № 5 Документации определено, что в качестве отборочного критерия рассмотрения заявок установлено соответствие технических предложений Участника требованиям Заказчика, указанным в Технических требованиях. 

Подпунктом 3 пункта 6.1 части 6 Технических требований документации установлено, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц: 

- осуществляющих строительство, и зарегистрированной на территории субъекта Российской Федерации, в котором зарегистрирован участник (с учетом, исключений, предусмотренных законодательством); 

- выполняющих инженерные изыскания; 

- осуществляющих подготовку проектной документации, 

и иметь право выполнять работы в отношении объектов капитального строительства, кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии. 

В составе заявки участник должен представить копию действующей выписки из реестра членов СРО, выданную не ранее одного месяца до даты подачи заявки, по форме, установленной органом надзора за саморегулируемыми организациями, с указанием сведений об уровне ответственности участника: 

- по компенсационному фонду возмещения вреда; 

- по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. 

Оценка соответствия уровня ответственности участника по компенсационному фонду возмещения вреда будет осуществляться исходя из предложенной участником стоимости (включая налоги и сборы) каждого из указанных видов работ в отдельности, а по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств – исходя из предложенной участником цены заявки/оферты (включая налоги и сборы). 

Подпунктом «а» пункта 4.9.6 Документации установлено, что по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) Закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки на основании несоответствия заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов, а также внутренних противоречий между различными частями и/или документами заявки.

Для участия в закупке ООО «УНP-524 Полимертепло» в составе заявки представлены выписки из реестра членов СРО: 

- от 04.08.2022 № 1087 с первым уровнем ответственности члена саморегулируемой организации на выполнение инженерных изысканий, стоимость которых по одному договору подряда на выполнение инженерных изысканий не превышает 25 000 000 руб.

- от 04.08.2022 № 1511 с первым уровнем ответственности члена саморегулируемой организации на подготовку проектной документации, стоимость которой по одному договору подряда на подготовку проектной документации не превышает 25 000 000 руб. 

- от 04.08.2022 № 2621 с четвертым уровнем ответственности члена саморегулируемой организации, где стоимость работ по одному договору не превышает 10 000 000 000 руб. 

Указанные уровни ответственности определены для ООО «УНР-524 Полимертепло» как по компенсационному фонду возмещения вреда, так и по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Вместе с тем, пунктом 6.1 части 6 Технических требований предусмотрено, что оценка соответствия уровня ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств производится исходя из предложенной участником цены заявки/оферты (включая налоги и сборы), которая в данном случае составляет 288 230 638,8 руб. При этом, в представленных выписках СРО по изысканиям и проектированию компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств указан – 1 уровень (предельный размер  обязательство по договорам не превышает 25 000 000 руб.).

Таким образом, заявка ООО «УНР-524 Полимертепло» не соответствовала уровню ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, как это предусмотрено в подпункте 3 пункта 6.1 части 6 Технических требований.

Устанавливая указанные критерии оценки заявок, заказчик руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьей 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 данной статьи саморегулируемая организация в случаях, установленных настоящим Кодексом, в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случаях, предусмотренных частями 2 и 4 статьи 55.4 настоящего Кодекса. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных статьей 60.1 настоящего Кодекса.

Из содержания указанных норм следует, что создание компенсационных фондов возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств имеет разные цели и обеспечивает ответственность членов саморегулируемых организаций в разных объемах.

Так, статья 60 ГрК РФ предусматривает возможность возмещения вреда, причиненного личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве, сносе объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения.

Статья 60.1 ГрК РФ предусматривает возмещение ущерба, причиненного вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения членом саморегулируемой организации обязательств по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договору строительного подряда, договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором с использованием конкурентных способов заключения договора. 

При этом, в данных случаях саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов.

Таким образом, имея первый уровень ответственности на выполнение инженерных изысканий и на подготовку проектной документации, участник аукциона, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения первого этапа работ не сможет гарантировать обеспечение договорных обязательств, размер которых составляет 288 230 638,80 руб.

Указывая на неправомерное отклонение заявки ООО «УНР-524 Полимертепло», антимонопольный орган применил критерии оценки, предусмотренные для  компенсационного фонда возмещения вреда, при котором применяется структурированная цена контракта. 

Между тем, для оценки соответствия Участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств Документацией предусмотрены иные критерии, а именно по предельному размеру обязательств по договору.

В этой связи выводы Амурского УФАС России, поддержанные судами,  о необоснованном отклонении заявки ООО «УНР-524 Полимертепло» противоречат установленным обстоятельствам, а именно требованиям Документации о закупке.

При этом, ООО «УНР-524 Полимертепло» за разъяснениями Документации о закупки не обращалось, положения Документации в данной части не оспаривало.

Иных оснований для выводов о неправомерных действиях Заказчика в данной части в решении антимонопольного органа не содержится.

При таких обстоятельствах заявленные по настоящему делу требования являлись обоснованными, однако неправомерно были отклонены судами.

Поскольку выводы, сделанные судами в обжалуемых судебных актах, основаны на неверном применении норм материального права (часть 2 статьи 288 АПК РФ), тогда как имеющие значение для разрешения данного спора обстоятельства судом первой и апелляционной инстанций установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательствах, судебная коллегия суда округа полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ отменить решение Арбитражного суда Амурской области от  07.04.2023 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные по делу требования.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные заявителями при рассмотрении дела в арбитражных судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат взысканию с Амурского УФАС России в пользу АО «ДРСК» в сумме 3000 руб., в пользу АО «РГС» в сумме 3000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.04.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 по делу № А04-785/2023 Арбитражного суда Амурской области отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 09.12.2022 по делу             № 028/10/18.1-715/2022 и предписание от 09.12.2022 по делу № 028/10/18.1-162/2022. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций в пользу акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания» в сумме 3000 рублей, в пользу акционерного общества «РусГидро Снабжение» в сумме 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       А.И. Михайлова                       

Судьи                                                                                Н.В. Меркулова             

 

Т.Н. Никитина