АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2165/2021

08 июня 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г., 

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю., 

при участии:

от ООО «Дальремстрой»: ФИО1 – генеральный директор,        ФИО2 – представитель по доверенности от 24.12.2018 № 7; 

от МУП города Хабаровска «Водоканал»: ФИО3 – представитель по доверенности от 16.03.2021 № 64; 

от третьего лица: ФИО4 (лично); 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальремстрой»

на решение от 07.12.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2021

по делу №  А73-3380/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальремстрой»                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680033, 

<

...>)

к муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска «Водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

о взыскании 1 831 276 руб. 88 коп.

по встречному иску муниципального унитарного предприятия города Хабаровска «Водоканал» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальремстрой» 

о взыскании 1 375 093, 44 руб. 

третье лицо: ФИО4    

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальремстрой» (далее – ООО «Дальремстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска «Водоканал» (далее – МУП города Хабаровска «Водоканал», предприятие) о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту № 1531/10-ФКС от 11.12.2018 в размере    1 831 276, 88 руб. 

Определением суда от 13.07.2020 принято встречное исковое заявление МУП города Хабаровска «Водоканал» о взыскании с ООО «Дальремстрой» убытков по контракту в размере 1 375 093, 44 руб. 

Определением суда от 28.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО4 (далее – ФИО4).

До рассмотрения спора по существу ООО «Дальремстрой» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования, просило взыскать с                 МУП города Хабаровска «Водоканал» задолженность 665 943, 44 руб., в том числе 192 750 руб. - стоимость дополнительных работ по доставке труб по контракту, не предусмотренных сметой, 191 983, 37 руб. – убытки по контракту; 281 210, 07 руб. - долг за выполненные работ в результате неправомерного удержания МУП города Хабаровска «Водоканал» неустойки за нарушение срока работ по контракту в размере 15 210, 07 руб. и административных штрафов за нарушение Правил благоустройства в размере 256 000 руб.

Решением суда от 07.12.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2021, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

ООО «Дальремстрой», не согласившись с вышеуказанными решением и апелляционным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель, со ссылкой на положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), разъяснения, изложенные в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, приводит доводы о том, что у общества возникли дополнительные работы по доставке труб на сумму 192 750 руб. и работы связанные с устранением последствий пожара на сумму 191 983, 37 руб., которые были направлены на достижения результата работ по контракту, по6тому они подлежат оплате. Считает, что отсутствие дополнительных соглашений не освобождает заказчика от их оплаты, если работы были приняты либо представляют потребительскую ценность для заказчика и он ими воспользовался. Полагает, необоснованным удержание штрафов за нарушение «Правил благоустройства», поскольку уведомления о их вынесении не содержат подробной информации. Отмечает, что вина в нарушении срока окончания работ отсутствует, поскольку возникла вследствие непреодолимой силы, выполнением дополнительных работ и их согласованием. Указывает, что просрочка в предоставлении проекта производства работ произошла по вине заказчика. Вина общества в повреждении имущества отсутствует, поскольку произошла не в результате ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком. Ссылается на то, что органами МВД возбуждено уголовное дело по факту повреждения имущества, в связи с этим ответственность по возмещению ущерба лежит  с на лицах, совершивших поджог.

МУП города Хабаровска «Водоканал» в отзыве на кассационную жалобу возражало относительно приведенных в ней доводов, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО «Дальремстрой» на удовлетворении кассационной жалобы настаивали по основаниям, изложенным в жалобе.  

В судебном заседании представители МУП города Хабаровска «Водоканал» относительно удовлетворения  кассационной жалобы возражали по снованиям, изложенным в отзыве на жалобу.  

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам проведения предприятием электронного аукциона по извещению                            № 0522600001918000511 в Единой информационной системы в сфере закупок на выполнение работ по капитальному ремонту канализационного коллектора по ул. Армавирской, между МУП города Хабаровска «Водоканал» (заказчик) и ООО «Дальремстрой» (подрядчик) заключен контракт № 1531/10-ФКС от 11.12.2018.

Предметом контракта являлся капитальный ремонт канализационного коллектора по ул. Армавирской в г. Хабаровске в соответствии с технической частью и объеме по приложению № 1.

Перечень и объем выполняемых работ, порядок и условия выполнения работ указаны в технической части, ведомости объемов работ, локальном сметном расчете.

Цена контракта установлена в размере 3 294 114, 84 руб. (пункт 2.1. контракта).

Дополнительным соглашением № 1 от 22.07.2019 цена контракта увеличена на стоимость дополнительных работ в размере 230 985, 39 руб. в соответствии с локальным расчетом № 2, т.е. до общей суммы                                     3 525 100, 23 руб.

На основании пункта 2.4 контракта его цена включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов оборудования, их доставку и погрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с подрядчика в связи с выполнением контракта.

В пункте 5.1 контракта установлен срок выполнения (завершения) работ - от даты заключения контракта до 31.05.2019.

Согласно пункту 4.4.6 контракта подрядчик обязан производить работы в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, требованиями технических регламентов, стандартов, санитарных норм и правил и иными требованиями действующего законодательства в области строительства.

В соответствии с технической частью по приложению № 1 в разделе «Функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупок» работы должны быть выполнены в соответствии с настоящей Технической частью, требованиями государственных стандартов, действующих строительных норм и правил, ПУЭ, НПБ, технических регламентов, санитарных норм и правил, в том числе, решения Хабаровской городской думы от 17.10.2017 № 677 «Об утверждении Правил благоустройства городского округа «Город Хабаровск».

Согласно разделу «Порядок и условия выполнения работ» по приложению № 1 к контракту подрядчик обязан обеспечить установку ограждения места производства работ с предупреждающими знаками и надписями. Сбор и вывоз мусора осуществлять ежедневно. Подрядчик обязан предусмотреть мероприятия, исключающие загрязнение прилегающей: территории строительными отходами, предусмотреть меры по предотвращению пылеобразования. Складирование мусора на прилегающей к месту производства работ территории не допускается.

В соответствии с пунктами 4.4.20, 4.4.21 контракта подрядчик обязан обеспечить сохранность объекта на весь период работ, обеспечить охрану материалов, оборудования до завершения работ и приемки заказчиком выполненных работ.

Согласно пункту 6.2 контракта приемка выполненных работ по объекту производится заказчиком ежемесячно на основе предоставленного подрядчиком акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных работ, документов, подтверждающих объем и состав работ, выполненных в счет непредвиденных работ и затрат. Промежуточная приемка выполненных работ не снимает с подрядчика ответственность за сохранность данных работ до момента подписания сторонами акта приемки работ объекта. Подрядчик должен за свой счет обеспечивать поддержание выполненных работ в том же состоянии, что и на момент промежуточной приемки.

На основании пункта 6.14 контракта, риски случайной гибели или случайного повреждения объекта/результата выполненных работ переходят от подрядчика к заказчику с момента подписания акта приемки законченных работ по объекту.

Условиями контракта (раздел 9) предусмотрена ответственность сторон, в том числе, подрядчика:

- в пункте 9.3.1 в виде пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных исполнителем;

- в пункте 9.3.5 в виде штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 1 000 руб. если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; б) 5 000 руб. если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Пунктом 9.6 контракта предусмотрено право заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства (в том числе просрочки) произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штраф, пени) или удержать сумму неустойки (штраф, пени) из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчик понес убытки вследствие ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по контракту, исполнитель обязан возместить такие убытки заказчику независимо от уплаты неустойки (пункт 9.7 контракта).

Во исполнение условий контракта подрядчик письмами № 2 от 24.01.2019, № 6 от 25.01.2019 предоставил заказчику документацию, необходимую для открытия ордера на производство земляных работ: план производства работ, схему организации дорожного движения, график производства № 1 и № 2, пояснительную записку, график работы по                      ул. Армавирской, схему движения транспорта и ограждения по                               ул. Армависркой, № 1 и № 2.

Для выполнения ООО «Дальремстрой» земляных работ заявителю                 МУП города Хабаровска «Водоканал» выдан ордер на производство земляных работ № 2-6 от 01.02.2019 сроком действия по 31.05.2019.

По результатам произведенного МУП города Хабаровска «Водоканал» осмотра места производства работ (12.02.2019, 18.02.2019) установлено несоблюдение подрядчиком технологии производства работ, нарушение Правил благоустройства территории городского округа «Город Хабаровск».

О нарушениях МУП города Хабаровска «Водоканал» сообщило подрядчику письмами от 12.02.2019 № 1604/34 и от 19.02.2019 № 1846/34.

Письмом от 05.06.2019 № 4896/34 МУП города Хабаровска «Водоканал» предупредило подрядчика об истечении срока действия разрешения на производство земляных работ, в связи с чем, просило своевременно завершить выполнение работы по благоустройству.

В ходе производства ООО «Дальремстрой» земляных работ в связи с допущенными нарушениями Правил благоустройства городского округа «Город Хабаровск» административной комиссией городского округа «Город Хабаровск» заказчик - МУП города Хабаровска «Водоканал» привлекался к административной ответственности в виде штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 37.1. части 2 Кодекса Хабаровского края об административных нарушениях:

- постановлением № 07/265/2019 от 17.06.2019 наложен штраф                        62 000 руб. (за отсутствие информационного щита с указанием объекта; отсутствие ограждения строительной площадки);

- постановлением № 07/266/2019 от 17.06.2019 наложен штраф                          62 000 руб. (за нарушенное благоустройство по акту, в сроки, указанные в ордере на производство земляных работ);

- постановлением № 07/289/2019 от 08.07.2019 наложен штраф                       71 000 руб. (за отсутствие информационного щита с указанием объекта; отсутствие ограждения по месту производства земляных работ);

- постановлением № 07/294/2019 от 08.07.2019 наложен штраф                 61 000 руб. (за нарушенное благоустройство по акту, в сроки, указанные в ордере на производство земляных работ).

В связи с наложением штрафа и просрочкой выполнения работ                 МУП города Хабаровска «Водоканал» уведомило ООО «Дальремстрой» о последующей оплате работ в соответствии с пунктами 8.9 и 9.6. контракта за минусом оплаченного штрафа и неустойки.

Претензией от 04.07.2019 № 5768/36 заказчик сообщил об уменьшении оплаты на сумму штрафа за не предоставление документов 10 000 руб., пени за просрочку выполнения работ на сумму 15 210, 07 руб. и административного штрафа в размере 124 000 руб.

Также письмом от 05.07.2019 № 5688/31 заказчик уведомил подрядчика о проведении зачета на суммы.

Претензией от 09.07.2019 заказчик сообщил об уменьшении оплаты на сумму административного штрафа 132 000 руб., а также письмом от 10.07.2019 № 5982/31 уведомил о проведении зачета.

В ходе исполнения обязательств по контракту, ООО «Дальремстрой» выполнило работы, которые приняты заказчиком по актам формы КС-2: № 1 от 22.04.2019 на сумму 1 121 247, 89 руб., № 1 от 28.06.2019 на сумму                         2 172 866, 95 руб., № 3 от 25.07.2019 на сумму 230 985, 39 руб. (дополнительные работы согласно локальной смете № 2 по приложению к дополнительному соглашению от 22.07.2019), всего на общую сумму  3 525 109, 23 руб.

Кроме того, ООО «Дальремстрой» выполнило дополнительные работы по актам формы КС-2: № 1 от 09.08.2019 на сумму 915 795 руб. и № 2 от 09.08.2019 на сумму 237 171 руб., на общую сумму 1 152 936 руб.

Оплата указанных дополнительных работ осуществлена в рамках мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.01.2020 по делу № А73-20951/2019.

Всего МУП города Хабаровска «Водоканал» оплатило                                ООО «Дальремстрой» за работы 4 396 826, 16 руб. платежными поручениями № 4429 от 30.04.2019 на сумму 243 500 руб., № 5135 от 21.05.2019 на сумму 877 747, 89 руб., № 6978 от 11.07.2019 на сумму 726 323, 44 руб., № 8086 от 02.08.2019 на сумму 230 985, 39 руб., № 1436 от 07.02.2020 на сумму                         1 089 936 руб., № 1849 от 17.02.2020 на сумму 63 000 руб., № 7069 от 22.06.2019 на сумму 1 165 333, 44 руб.

Кроме того, во исполнение контракта и его технической части в целях выполнения работ заказчик предоставил подрядчику полиэтиленовые трубы со структурированной стенкой 214 п.м. по актам № 1 от 14.03.2019, № 2 от 29.04.2019, № 3 от 30.04.2019, № 4 от 17.05.2019, № 5 от 21.05.2019, в том числе по акту № 1 от 14.03.2019 передал трубу в монтаж 48 п.м.

После выполнения работ по укладке указанной трубы, 28.03.2019 на объекте строительства в канализационном коллекторе произошел пожар, в результате которого труба обгорела и пришла в негодность, о чем подрядчик сообщил заказчику письмом от 29.03.2019 и обратился отдел полиции № 6 УМВД России по г. Хабаровску.

Согласно техническому заключению федерального государственного бюджетного учреждения «Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория» по Хабаровскому краю (ФГБУ СЭУ ФПС ИПЛ по Хабаровскому краю)                      № 95/2019 от 16.05.2019 причиной пожара явилось загорание горючих материалов (пластиковой канализационной трубы) от источника открытого огня вследствие искусственного инициирования горения (поджег).

29.03.2019 подрядчик обратился заказчику с просьбой выдать бесплатно новою трубу и обязался установить ее. Заказчик передал подрядчику новую трубу.

После этого, подрядчик выполнил следующие работы: очищение канализационной сети, демонтаж трубопроводов, погрузочные работы, демонтаж каркасов арматурных, монтаж труб спиролайн, оформил акт формы КС-2 и справку формы КС-3 № 1 от 30.04.2019 на общую сумму                191 983 руб. 37 коп.

Так же подрядчиком понесены затраты в сумме 192 750 руб. на доставку со склада заказчика и разгрузку труб спиролайн на объект, что подтверждается актами выполненных работ и кассовыми ордерами на их оплату. Для оплаты затрат подрядчик 18.10.2019 направил заказчику акт формы КС-2 и справку формы КС-3 № 1 от 30.04.2019.

МУП города Хабаровска «Водоканал» акты на возмещение расходов не подписал, в удовлетворении претензии об их оплате отказал.

Ссылаясь на отказ оплаты дополнительных работ, а также незаконное удержание денежных средств 281 210, 07 руб. из стоимости подлежащих оплате работ, ООО «Дальремстрой» обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, МУП города Хабаровска «Водоканал» ссылаясь на причиненные убытки повреждением 48 п. м трубы спиролайн из расчета стоимости 1 п. м в размере 28 647, 78 руб. установленного по спецификации (приложение № 1) к контракту № 1061/10-ФСК от 18.09.2018, заключенного с ООО «Полипластик Сибирь» и товарным накладным № 3798 от 25.09.2018 и № 3799 от 25.09.2018 направило подрядчику претензию об оплате                          1 375 093, 44 руб.

ООО «Дальремстрой», по результатам рассмотрения претензии, отказало в ее удовлетворении, поскольку повреждение имущества произошло в результате непреодолимой силы.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с встречными исковыми требованиями.

Судами верно квалифицированы правоотношения сторон как регулируемые положениями главы 37 ГК РФ, общими положениями об обязательствах, а также положениями Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 данного Кодекса (пункт 2).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, обратившееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков на основании статьи 393 ГК РФ, обязано доказать наличие в совокупности факта нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

Пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 7) предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

В пункте 5 постановления Пленума ВС РФ № 7 также разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Исходя из возникшего спора по исполнению договора подряда, при решении вопроса о возмещении убытков, следует учитывать специальные нормы о наличии оснований для взыскания убытков с подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 705 ГК РФ если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда: риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

На основании статьи 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик (пункт 1 статьи 741 ГК РФ).

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе контракт № 1531/10-ФКС от 11.12.2018 и приложения к нему, акты приемки-передачи оборудования в монтаж, техническое заключение ФГБУ СЭУ ФПС ИПЛ по Хабаровскому краю № 95/2019 от 16.05.2019, согласно которому причиной пожара явилось загорание пластиковой канализационной трубы от источника открытого огня вследствие искусственного инициирования горения (поджег), принимая во внимание условия пунктов 4.4.20, 4.4.21 контракта, согласно которым подрядчик обязан обеспечить сохранность объекта на весь период работ, обеспечить охрану материалов, оборудования до завершения работ и приемки заказчиком выполненных работ, пункты 6.14, 9,7 контракта, в соответствии с которым на подрядчике находятся риски случайной гибели или случайного повреждения до момента подписания акта приемки законченных работ по объекту и обязанность возместить убытки заказчику, в случае ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком, размер причинённых убытков, установленный из расчета стоимости за 1 п.м в размере 28 647, 78 руб., суды пришли к обоснованности требований предприятия о взыскании убытков.

Учитывая наличие юридического состава для взыскания убытков, суды правомерно удовлетворили требования предприятия в размере                        1 375 093, 44 руб. 

Оценивая возражения подрядчика о том, что вызванный поджогом ущерб возник в силу чрезвычайных и неотвратимых обстоятельств, не принимаются судом округа, поскольку исходя из совокупности условий пунктов 4.4.20, 4.4.21, 6.14  контракта, подрядчик обязался обеспечить сохранность объекта на весь период работ, обеспечить охрану материалов, оборудования до завершения работ и приемки заказчиком выполненных работ, а также обязался нести риски случайной гибели или случайного повреждения до момента подписания акта приемки законченных работ.

Кроме того, на основании пункта 9.7 контракта подрядчик принял обязательство возместить убытки заказчику, которые тот понес вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, независимо от уплаты неустойки.

Доводы кассатора о том, что предприятие может предъявить требование к лицу, совершившему данное деяние, правомерно отклонены судами, поскольку до момента вступления в законную силу приговора суда по уголовному делу или иных постановлений суда по этому делу арбитражный суд не может сделать вывод по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (часть 4 статьи 69 АПК РФ).

На момент спора лицо,  осуществившее поджог,  в рамках уголовного дела не установлено, что не оспаривается. Действия третьих лиц (поджог) не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, то есть к объективным, чрезвычайным и непреодолимым, освобождающим в силу статей 401 ГК РФ, а представляет из себя событие, относящееся к обычным рискам предпринимательской деятельности.

В отношении требований по первоначальному иску о взыскании долга    281 210, 07 руб. установлено, что при исполнении контракта МУП города Хабаровска «Водоканал» воспользовалось предоставленным контрактом правом, оплатив стоимость работ за вычетом штраф и пени, а также путем зачета в соответствии со статье 410 ГК РФ в счет оплат работ (письмо от 05.07.2019 № 5688/31 в отношении штрафа 10 000 руб. за не предоставление документов, пени 15 210, 07 руб. за просрочку выполнения работ, административного штрафа 124 000 руб.; письмо от 10.07.2019 № 5982/31 в отношении административного штрафа 132 000 руб.).

Обязанность возместить убытки заказчику, в связи с нарушением подрядчиком при осуществлении работ требований закона или иных правовых актов, что повлекло за собой привлечение заказчика к административной или иной ответственности, следует из условий контракта, а также общих положений гражданского законодательства и практики его применения.

Обязанность ООО «Дальремстрой» обеспечить организацию и выполнение работ в соответствии требованиями государственных стандартов, действующих строительных норм и правил, ПУЭ, НПБ, технических регламентов, санитарных норм и правил, решения Хабаровской городской думы от 17.10.2017 № 677 «Об утверждении Правил благоустройства городского округа «Город Хабаровск», обеспечивать установку ограждения места производства работ с предупреждающими знаками и надписями, сбор и вывоз мусора, предусмотреть мероприятия, исключающие загрязнение прилегающей: территории строительными отходами, предусмотреть меры по предотвращению пылеобразования, запрета складирование мусора на прилегающей к месту производства работ территории установлена контрактом.

Согласно пункту 4.4.16 контракта, подрядчик обязан устранять замечания заказчика, надзорных органов, выявленные в процессе производства работ т приемке.

Между тем, ООО «Дальремстрой» при производстве земляных работ допустило нарушения Правил благоустройства городского округа «Город Хабаровск», в связи с чем, заказчик - МУП города Хабаровска «Водоканал» привлекался к административной ответственности в виде штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 37.1. части 2 Кодекса Хабаровского края об административных нарушениях:

- постановлением № 07/265/2019 от 17.06.2019 наложен штраф               62 000 руб. (за отсутствие информационного щита с указанием объекта; отсутствие ограждения строительной площадки);

- постановлением № 07/266/2019 от 17.06.2019 наложен штраф                        62 000 руб. (за нарушенное благоустройство по акту, в сроки, указанные в ордере на производство земляных работ);

- постановлением № 07/289/2019 от 08.07.2019 наложен штраф                        71 000 руб. (за отсутствие информационного щита с указанием объекта; отсутствие ограждения по месту производства земляных работ);

- постановлением № 07/294/2019 от 08.07.2019 наложен штраф                 61 000 руб. (за нарушенное благоустройство по акту, в сроки, указанные в ордере на производство земляных работ).

Доводы ООО «Дальремстрой» об отсутствии доказательств своей вины, не уведомления подрядчика о проведении административным органом осмотров и составления протоколов, пассивной позиции заказчика, который не возражал и не оспаривал привлечение к административной ответственности являются не обоснованными.

Из дела следует, что заказчик извещал подрядчика о том, что специалистами административно-технической комиссией выявлены нарушения Правил благоустройства и необходимости обеспечить явку подрядчика (уведомления от 12.02.2019 № 1604/34, от 28.02.2019 № 2176/34, от 04.03.2019 № 2273/34, от 04.04.2019 № 3264/34, от 05.06.2019 № 4896/34, от 26.06.2019 № 5517/34). Также заказчик уведомлял подрядчика, что в случае привлечения предприятия к административной ответственности за нарушение Правил благоустройства, предприятие на основании пункта 9.7 контракта потребует возмещение убытков.

Акты осмотра о выявленных нарушениях составлены работниками специалистов муниципального контроля в сфере благоустройства административно-технического контроля администрации г. Хабаровска с участием понятых и проведением фотофиксации.

Согласно ордера на производство земляных работ, работы проводились именно ООО «Дальремстрой», МУП города Хабаровска «Водоканал» работы не проводил. Соответственно, подрядчик был обязан соблюдать Правила благоустройства.

В постановлениях о привлечении к административной ответственности отражены нарушения, которые связаны с проводимыми подрядчиком работами, за соблюдение обязательных требований к их проведению ответственность несет подрядчик.

В данном случае, подрядчик не опроверг доводы заказчика относительно причинной связи между своим поведением и убытками заказчика, не представил доказательства отсутствия своей вины.

Несогласие подрядчика с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судом.

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям контракта.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

По условиям контракта работы подлежали выполнению в срок до 31.05.2019, однако, как установлено, выполнены не были.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Условие о привлечении подрядчика к ответственности в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотрено в части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункте 9.3.1 контракта в виде неустойки в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных исполнителем;

Из представленных актов следует, что предусмотренные работы по локальному сметному расчету частично выполнены и сданы подрядчиком 22.04.2019 на сумму 1 121 247, 89 руб. по акту формы КС-2 № 1 от 22.04.2019.

Далее работы выполнены на сумму 2 172 866, 95 руб. и сданы по акту формы КС-2 № 1 от 28.06.2019, т.е. с просрочкой 28 дней с 01.06.2019 по 28.06.2019. соответственно сумма пени по условиям контракта составила                15 210, 07 руб.

Доводы жалобы о необходимости выполнения дополнительных работ на сумму 1 152 966 руб., смета на выполнение которых утверждена заказчиком только 08.07.2019 в связи с чем, заказчик должен был продлить срок производства работ и не начислять неустойку, проверены судами и отклонены по следующим основаниям.

В данном случае, неустойка начислялась с учетом работ, выполнение которых не связано с дополнительными работами, их стоимость не включалась в расчет неустойки. Кроме того, объект ремонта являлся линейным объектом, ремонт которого осуществлялся поэтапно, дополнительное соглашение № 1 к контракту на выполнение работ подписано 22.07.2019 и предусматривало земляные, благоустроительные и монтаж 4 п. м трубопровода на последнем участке перед входом в канализационную камеру.

Необходимость дополнительных работ на общую сумму 1 152 936 руб. принятую по актам формы КС-2: № 1 от 09.08.2019 и № 2 от 09.08.2019 по восстановлению благоустройства возникла в результате его нарушения при производстве работ. Данные работы выполнены за рамками цены и срока выполнения работ по контракту, оплата стоимости этих работ осуществлена в рамках мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.01.2020 по делу № А73-20951/2019.

Таким образом, заказчик правомерно на основании условий контракта уменьшил оплату стоимости работ на сумму пени и заявил письменный зачет.

За нарушение подрядчиком обязательства в соответствии с технической частью, пунктами 4.4.3, 4.4.5 контракта в части предоставления заказчику в течение трех дней с момента заключения контракта документацию, необходимую для открытия ордера на производство земляных работ, предоставления в течение десяти дней документов подтверждающих наличие квалифицированного персонала, наличия на балансе оборудования, необходимого для выполнения работ, наличия транспортных средств и техники МУП города Хабаровска «Водоканал» на основании пункта 9.3.5 контракта начислило штраф из расчета 5 000 руб. за каждое нарушение, всего 10 000 руб.

Как установлено, после заключения контракта от 11.12.2018, в связи с тем, что подрядчик не приступил к работам, не направил документы, не удовлетворил претензии заказчика от 26.12.2018 № 9640834, от 28.12.2018 № 9806/34, письмо от 18.01.2019 № 563/34 МУП города Хабаровска «Водоканал» направило уведомление-претензию от 24.01.2019 № 600/36 о праве отказаться от контракта на основании пункта 4.4.5 контракта при не предоставления документов.

После предупреждения об отказе от контракта, ООО «Дальремстрой» письмами № 2 от 24.01.2019, № 6 от 25.01.2019 предоставил заказчику документацию, необходимую для открытия ордера на производство земляных работ, а также письмом № 7 от 28.01.2019 гарантировало выполнение работ в срок, установленный в контракте.

Таким образом, заказчик правомерно на основании условий контракта уменьшил оплату стоимости работ на сумму штрафа и заявил письменный зачет.

На основании этого, суд не усматривает оснований для отмены решения в части отказа во взыскании стоимости работ уменьшенной на сумму штрафных санкций и убытков.

В рамках спора ООО «Дальремстрой» просило взыскать стоимость дополнительных работ в размере 192 750 руб. за доставку труб спиролайн от заказчика к месту производства работ, а также в размере 191 983, 37 руб. за очищение канализационной сети, демонтаж трубопроводов, погрузочные работы, демонтаж каркасов арматурных, монтаж труб спиролайн.

На выполненные дополнительные работы подрядчиком оформлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3: № 1 от 30.04.2019 на сумму                   192 750 руб. и № 1 от 30.04.2019 на сумму 191 983, 37 руб., соответственно.

МУП города Хабаровска «Водоканал» обоснованно отказало в приемке и оплате работ по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно вышеприведенным условиям контракта его цена является твердой и включает в себя стоимость не только выполнения работ, но и всех иных затрат и издержек, в том числе затрат на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов оборудования, их доставку и погрузку.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Таким образом, названным Законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта по предложению заказчика путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% от цены контракта.

Предусмотренные Законом № 44-ФЗ ограничения для изменения цены контракта установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного Кодекса).

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В рассматриваемом случае, как следует из письменных объяснений сторон и представленных в материалы дела доказательств, канализационные трубы, используемые при выполнении работ, хранились на складе заказчика и выдавались в производство работ подрядчику по актам приема-передачи оборудования № 1 от 14.03.2019, № 2 от 29.04.2019, № 3 от 30.04.2019, № 4 от 17.05.2019, № 5 от 21.05.2019.

После установки трубы списаны на стоимость объекта по актам переработки материалов заказчика от 30.06.2019, 25.07.2019.

Контрактом не предусматривалось доставка материала и оборудования до места производства работ заказчиком, в связи с чем, предоставив материалы для производства работ, заказчик выполнил свои обязательства и не обязан возмещать стоимость доставки. При этом, указанные расходы не могу быть взысканы в качестве стоимости дополнительных работ.

Иные затраты подрядчика на сумму 191 983, 37 руб. (очищение канализационной сети, демонтаж трубопроводов, погрузочные работы, демонтаж каркасов арматурных, монтаж труб спиролайн) связаны с необходимостью устранения последствий пожара который произошел 28.03.2019.

В силу пункта 1 статьи 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

В соответствии с пунктами 4.4.20, 4.4.21 контракта подрядчик обязан обеспечить сохранность объекта на весь период работ, обеспечить охрану материалов, оборудования до завершения работ и приемки заказчиком выполненных работ.

Так же в пункте 6.2 контракта, установлено, что на подрядчике лежит риск случайной гибели или случайного повреждения до момента подписания акта приемки законченных работ по объекту.

В рассматриваемом случае, подрядчик свои обязательства исполнял ненадлежащим образом, последствиями пожара являлось уничтожение уложенной полиэтиленовой трубы, в связи с чем, требовалась проведение работ по ее замене.

29.03.2019 подрядчик обратился заказчику с просьбой выдать бесплатно новою трубу и обязался установить ее. Заказчик передал подрядчику новую трубу, которая была установлена, соответственно работы по устранению последствий направлены на восстановление объекта и не являются дополнительными.

Принимая во внимание заключение контракта в порядке Закона № 44-ФЗ, запрещающим заказчику оплачивать работы в отсутствие дополнительных соглашений, недоказанность подрядчиком наличия обстоятельств с которыми закон связывает возможность взыскания стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в исковых требованиях.

Довод кассатора о том, что у общества возникли дополнительные расходы, связанные с доставкой труб, основаны на неверном понимании пункта 2.4 контракта, поэтому не принимаются судом округа.

Исходя из пункта 2.4 контракта цена контракта, поименованная в пункте 2.1, включает в себя стоимость используемых материалов и их доставку.

Кроме того, исходя из пункта 2.5 контракта, положений Закона о контрактной системе, цена контракта является твердой.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, в кассационной жалобе не приведено.

В целом доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с оценкой судов имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе выводов, что не может служить основанием для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не допускается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части                 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, решение и апелляционное постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.12.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2021 по делу № А73-3380/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

                                                                                               Н.Ю. Мельникова