АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

28 июня 2022 года

Дело №

А13-9433/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Алешкевича О.А., судей Аникиной Е.А., Толкунова В.М.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО1 (доверенность от 23.07.2021),

рассмотрев 28.06.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 08.11.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2022 по делу № А13-9433/2021,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Базис ЛТД» (160001, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (160000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – Управление) от 22.04.2021 № 1415 в части признания заявителя нарушившим Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), что выразилось в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок (с учетом уточнения заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное автономное учреждение «Учсервис» (160032, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – Учреждение).

Решением суда первой инстанции от 08.11.2021 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 22.03.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить. По мнению подателя жалобы, оспариваемое решение является правомерным, Обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель Управления поддержала доводы жалобы.

Жалоба рассмотрена в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Управление 01.09.2021 поступили обращения ФИО2, ФИО3,        ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 по поводу нарушения антимонопольного законодательства при осуществлении закупочной деятельности в части заключения договоров на проведение ремонтных работ образовательных учреждений города Вологды в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) с Обществом как с единственным поставщиком.

Управлением в ходе проверки обращений установлено, что протоколом Наблюдательного совета Учреждения от 07.02.2020 № 2 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг (далее – Положение о закупках), пунктами 10.1 и 10.2 которого предусмотрено, что Учреждение проводит закупку с применением способа неконкурентной закупки (закупки у единственного поставщика) только в случаях, предусмотренных пунктом 5.5 Положения о закупках, а также если в соответствии с требованиями Положения о закупках в отдельно взятом случае проведения закупки у единственного поставщика заказчик должен разработать и разместить в единой информационной системе извещение (далее – ЕИС) о закупке.

Согласно пункту 5.5 Положения о закупках закрытые закупки проводятся заказчиком только в случае, если предметом закупки являются товары, работы, услуги, сведения о которых составляют государственную тайну, или если предметом закупки являются товары, работы, услуги, сведения о которых не составляют государственную тайну, но в отношении которых принято решение Правительства Российской федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, а также в случае, если в отношении такой закупки координационным органом Правительства Российской Федерации принято решение в соответствии с пунктом 2 и 3 части 8 статьи 3.1 Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5.4 Положения о закупках закупки у единственного поставщика могут осуществляться путем направления предложения о заключении договора конкретному контрагенту, в том числе при закупке товаров (работ, услуг), необходимых для организации деятельности образовательных учреждений города Вологды, включая подрядные работы по ремонту объектов учреждений образования.

В рамках проведения мероприятия «Благоустройство зданий государственных и муниципальных общеобразовательных организаций в целях соблюдения требований к воздушно-тепловому режиму, водоснабжению и канализации» между Управлением образования администрации города Вологды и Учреждением заключены соглашения от 06.02.2020 № 205, от 20.03.2020 №292, от 27.05.2020 № 341 о предоставлении целевой субсидии.

По правилам закупки у единственного поставщика Учреждение заключило с Обществом договоры на проведение ремонта муниципального образовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 11» от 10.02.2020 № 234 на 3 997 454 руб. 67 коп., от 06.04.2020 № 359 на 4 342 293 руб. 08 коп., от 08.04.2020 № 329 на 23 066 011 руб. 22 коп., от 22.04.2020 № 357 на        1 652 925 руб. 67 коп., от 22.04.2020 № 356 на 4 860 495 руб. 80 коп., от 22.04.2020 № 373 на 5 786 910 руб. 20 коп., от 06.05.2020 № 420 на 337 319 руб. 46 коп., от 06.05.2020 № 421 на 4 520 044 руб. 56 коп.; на проведение ремонта муниципального детского образовательного учреждения Детский сад № 43 «Ручеек» от 27.03.2020 № 310/1 на 2 051 307 руб. 60 коп., от 03.04.2020 № 341 на 968 301 руб. 60 коп., от 03.04.2020 № 344 на 2 979 110 руб. 40 коп.; на проведение работ по ремонту муниципального образовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 28» от 06.05.2020 № 398 на    8 735 542 руб. 11 коп., от 19.03.2020 № 315 на 2 375 569 руб.

В качестве обоснования закупки у единственного поставщика в протоколах приведена ссылка на Положение о закупках без каких-либо указаний на пункт или раздел документа.

Решением Управления от 22.04.2021 № 1415 Учреждение и Общество признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, придя к выводу об их правомерности и обоснованности.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), статьями 11 и 11.1 Закона № 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона № 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 данного Закона.

В пункте 21 Постановления № 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 26 Постановления № 2 антимонопольным законодательством, по общему правилу, запрещаются ограничивающие конкуренцию «вертикальные» соглашения – соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар, целью и (или) результатом исполнения которых является ограничение конкуренции (пункт 19 статьи 4, части 2 и 4 статьи 11 Закона           № 135-ФЗ).

Исходя из пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ антимонопольный запрет «вертикальных» соглашений относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями. К соглашению, навязанному лицом, доминирующим на рынке, применяется статья 10 Закона № 135-ФЗ.

В иных случаях направление лицом указаний продавцам относительно их поведения в отношении потребителей, в том числе если такие указания были реализованы в связи с наличием гражданско-правового договора и в силу экономической зависимости продавцов от давшего указания лица, может быть рассмотрено в качестве недопустимой координации экономической деятельности (пункт 14 статьи 4, часть 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

Обратить внимание судов на то, что одновременная квалификация поведения хозяйствующих субъектов как ограничивающего конкуренцию соглашения и как координации экономической деятельности не допускается.

Согласно пункту 27 Постановления № 2 соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, «вертикальные» соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

Само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения – его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Как предусмотрено статьей 3.6 Закона № 223-ФЗ, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Положением о закупках в редакции, действовавшей в рассматриваемый период, предусмотрена возможность осуществления закупки товаров у единственного поставщика при организации деятельности в образовательном учреждении, включая подрядные работы по ремонту объектов учреждений образования.

Судами также установлено, что Учреждение в 2020 году заключало договоры по ремонту объектов учреждений образования с предприятиями и организациями, используя только способ закупки – заключение контракта с единственным поставщиком. В 2020 году Учреждением по указанной процедуре заключено 170 контрактов с 43 юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на ремонт 34 общеобразовательных школ и 31 детского сада на общую сумму 357 444 939 руб. 60 коп. При этом, как установлено судами, процент заключенных договоров, приходящихся на каждого из подрядчиков от общей суммы договоров (сумма средств по договорам) относительно Общества составил 7,06%.

Судами установлено, что в целях заключения договоров на проведение ремонтных работ Учреждение направляло запросы коммерческих предложений нескольким организациям, по результатам рассмотрения которых, Общество было определено как организация, предложившая наименьшую цену. При этом само Общество не имело сведений о ценах, предложенных другими организациями.

Суды двух инстанций также установили, что из 13 договоров, перечисленных в решении Управления, 7 договоров были расторгнуты по соглашению сторон; расторгнутые договоры не исполнялись, оплата по ним не производилась. Сведения о данных договорах не были проанализированы Управлением при принятии оспариваемого решения.

Исходя из того, что заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случаях, предусмотренных Положением о закупке, учитывая отсутствие у Общества оснований для проверки соответствия Положения о закупках Учреждения нормам действующего законодательства, а также отсутствие доказательств предоставления Обществу каких-либо преимуществ по указанному способу закупки, совершения им каких-либо действий, направленных на ограничение конкуренции, приняв во внимание правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, суды двух инстанций пришли к выводу о недоказанности Управлением нарушения Обществом требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, о несоответствии решения в оспариваемой части упомянутым нормам, а также о нарушении прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, суды пришли к выводу о том, что при вынесении оспариваемого решения Управление не провело анализ состояния конкуренции в полном объеме, ограничившись составлением краткого отчета.

Приняв во внимание требования пункта 1.3 и раздела Х Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, суды указали, что при рассмотрении дела в отношении Общества Управлению необходимо было провести полный анализ состояния конкуренции, состоящий из 10 этапов, чего сделано не было.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с указанными обстоятельствами суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования, с чем согласился и апелляционный суд.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам. Поскольку нормы материального и процессуального права применены судами правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 08.11.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2022 по делу № А13-9433/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области – без удовлетворения.

 

Председательствующий

О.А. Алешкевич

Судьи

Е.А. Аникина

 В.М. Толкунов