АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-12159/2018

город Кемерово

27 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен 27 декабря 2018 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Беляевой Л.В.,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТС-СТРОЙ», город Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Диамант», город  Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 13596588 руб. 46 коп. за использованные в производстве материалы, 1312735 руб. 77 коп. расходов по устранению недостатков (с учетом уточнений от 04.12.2018)

при участии 

от сторон - не явились, 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТС-СТРОЙ», город Новосибирск  (далее ООО «СК «ТС-СТРОЙ», истец) обратилось в  Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Диамант», город  Новокузнецк (далее ООО «Диамант», ответчик) о взыскании 13596588 руб. 46 коп. за использованные в производстве материалы, 1312735 руб. 77 коп. расходов по устранению недостатков в гарантийный период по выполненным работам по договору субподряда от 15.08.2016 № 494/169 (с учетом уточнений в судебном заседании 05.12.2018). 

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось, судебное заседание назначено на 25.12.2018.  

От истца поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (ст.123 АПК РФ), явку полномочного представителя не обеспечил; иск не оспорил; отзыв на исковое заявление не представил. 

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие сторон. 

Рассмотрев представленные документы, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 15 августа 2016 года ООО СК «ТС-Строй» (генеральный подрядчик) и ООО «Диамант» (субподрядчик) заключили договор субподряда № 494/169 (т.1 л.д. 12-28), по условиям которого субподрядчик обязуется собственными силами выполнить работы – укладка перегородки из сибита и отделочные работы, а генеральный подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке, установленном договором (п.1.1).

Объект строительства – «Реконструкция здания расположенного по адресу: 

<

...> для размещения медицинского центра» (п.1.4.1).

Заказчик – лицо, приобретающее право собственности на объект строительства, - ООО «ГРАНД МЕДИКА» (п.1.4.2). 

Согласно пункту 1.2 договора работы выполняются в соответствии с заданием генерального подрядчика согласно утвержденной проектно-сметной документации. Объем и стоимость работ определяется на основании локального сметного расчета, утвержденного сторонами и являющегося неотъемлемой частью договора (приложение № 1). 

Сроки выполнения работ определены в разделе 2 договора: начало – не позднее 15.08.2016, окончание – не позднее 07.10.2016. 

Из материалов дела следует, что ООО «Диамант» приступило к выполнению работ, приказом от 29.08.2018 № 03 назначены должностные лица ООО «Диамант», ответственные за ведение работ на объекте (т.1 л.д. 30).

Как пояснил представитель истца, работы субподрядчиком выполнены, однако исполнительная документация, документы по форме КС-2, КС-3, счета-фактуры (п.6.1) ответчиком не предоставлялись; по указанному факту ООО «Диамант» направлялась претензия (исх. от 24.11.2017). 

С учетом того, что работы фактически выполнены, истец в ходе судебного разбирательства исключил из предмета иска требование о возврате авансовых платежей.    

В силу статьи 309 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского Кодекса Российской Федерации в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 7.3 договора предусмотрено, что субподрядчик устанавливает на выполненные им работы гарантийный срок: на выполнение внутренних отделочных работ – 3 года; на объект, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав объекта – 5 лет. 

Согласно пункту 7.5 договора если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине субподрядчика, то он обязан их устранить за свой счет и в установленные генеральным подрядчиком сроки. При этом гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения недостатков. В случае, если в течение гарантийного срока выявляются дефекты в выполненных работах, генеральный подрядчик письменно уведомляет о них субподрядчика, который обеспечивает направление своего представителя на объект для проведения технического осмотра в течение 24 часов с момента получения сообщения, в случае возникновения аварийной ситуации – в течение 3 часов. Если устранение требует переделки работ с заменой материалов, конструкций, инженерного оборудования, то стороны оформляют рекламационный акт, в соответствии с которым субподрядчик в установленный срок устраняет выявленные дефекты за свой счет. 

Письмом (исх. от 15.12.2017 № 398/17) ООО «Гранд Медика» уведомило ООО «ТС-Строй» о выявлении недостатков во время эксплуатации медицинского клинического центра «Гранд Медика» (т.2 л.д.121-122).  

Соответственно, ООО «СК «ТС-Строй» уведомило ООО «Диамант» о выявленных недостатках выполненных работ по укладке широкоформатного керамогранита ArchSkin Oxide Bianco (размер 3000х1000; 3000х330) на первом этаже, в процессе эксплуатации помещений на половом покрытии образовались трещины в осях 1-го этажа 13-16/Г-Д, 18-21/Г-Д, 22-24/Д-Е, 22-23/Ж-И, 18-19/Ж-И, 7-10/Б-Г, 10-12/Г-Е в объеме 111 м2. ООО «ТС-Строй» предложило обеспечить явку представителя ООО «Диамант» для совместного составления акта осмотра полового покрытия 28 декабря 2017 года (исх. от 20.12.2017 № 548) (т.2 л.д. 123).

Уведомление направлено курьерской службой DIMEX по юридическому адресу ООО «Диамант». 

На осмотр объекта ответчик явку представителя не обеспечил; комиссией в составе представителя эксплуатирующей организации ООО «Гранд Медика» и представителя генерального подрядчика – ООО «СК «ТС-Строй» зафиксированы недостатки – многочисленные трещины на керамограните. Данные дефекты являются следствием нарушения технологии производства работ по укладке керамогранита. Необходимо заменить керамогранит (т.2 л.д.126). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Пунктом 7.7 договора предусмотрено, что в случае не устранения субподрядчиком недостатков в установленный срок либо немотивированного отказа от составления или подписания рекламационного акта генерального подрядчику предоставляется право устранить их самостоятельно или с привлечением третьих лиц, с возмещением своих расходов, за счет субподрядчика в сумме, согласованной сторонами. 

  Согласно акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 26.01.2018 № 1 стоимость выполненных ООО «СК «ТС-Строй» работ по устранению недостатков составила 1312735 руб. 77 коп.  

С учетом вышеуказанных правовых норм и условий договора, требования истца в указанной части суд признает обоснованными.

Пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса предусмотрено, что, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Правилами статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

Условиями договора предусмотрена возможность выполнения работ как иждивением субподрядчика (п.3.1.27), так и с использованием материалов генерального подрядчика (п.3.2.5). 

Для производства работ ООО «Диамант» получены материалы, что подтверждается накладными на отпуск материалов на сторону (форма М-15) (т.1 л.д.37- т.2 л.д.117). Со стороны ответчика накладные подписаны генеральным директором ООО «Диамант» ФИО2 

В претензии (исх. от 30.01.2018 № 33) ООО «СК «ТС-Строй» потребовало от субподрядчика предоставления отчета по числящимся за организацией давальческим материалам на сумму 15 593 824 руб. 06 коп. 

В связи с тем, что отчет не предоставлен, письмом (исх. от 12.04.2018 № 173) истец направил ООО «Диамант» товарную накладную от 02.04.2018 № 24 и счет на оплату на указанную сумму. 

В ходе судебного разбирательства истцом представлены товарные накладные по приобретению давальческого сырья, составлен сводный расчет, согласно которому стоимость переданных субподрядчику материалов составляет 13 596 588 руб. 46 коп. (исключена коммерческая наценка).

Согласно товарной накладной от 02.04.2018 № 24/1 (т.6 л.д. 70-75) стоимость материалов, переданных ООО «Диамант», составляет 11 522 532 руб. 55 коп., НДС (18%) – 2 074 055 руб. 95 коп. 

Суд полагает, что в состав убытков не могут быть включены расходы заявителя по уплате НДС, в связи с недоказанностью его уплаты.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Согласно пунктам 1 и 5 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров, а также услуг по производству товаров из давальческого сырья (материалов) для подакцизных товаров определяется как стоимость товара или услуг, включающая акциз.

Из вышеуказанных положений налогового законодательства следует, что передача сырья на давальческой основе в переработку не может быть рассмотрена как реализация.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденному Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, материалы, переданные в переработку, остаются на балансе давальца и отражаются им на специальном субсчете «Материалы, переданные в переработку», открываемом к балансовому счету 10 «Материалы». 

Давальческие материалы отражаются по фактической себестоимости, которая включает в себя все затраты, связанные с их приобретением, без НДС и иных возмещаемых налогов (п. 6 ПБУ 5/01).

По сути, требование генерального подрядчика является требованием о возмещении  убытков, причиненных в результате неисполнения ответчиком обязанности по возврату материалов либо предоставлению отчета по их использованию. 

Если подрядчик не представил заказчику отчет об использовании материалов и не исполнил по завершении выполнения подрядных работ обязанность по возврату материалов, установленную статьей 713 ГК РФ, заказчик вправе, в соответствии со статьей 393 названного Кодекса, потребовать возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств истцом, в том числе и возмещения в денежной форме реального ущерба.

Таким образом, требование истца о взыскании стоимости давальческого сырья  является возмещением реального ущерба, понесенного в связи с невозвратом ответчиком давальческого материала. 

Исчисление НДС с суммы убытков и их взыскание с учетом данного налога неправомерно (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2009 года № 4762/ 09).

Согласно товарной накладной от 02.04.2018 № 24/1 стоимость материалов без учета НДС составляет 11 522 532 руб. 55 коп., в сводной таблице приведены документы, подтверждающие затраты ООО «СК «ТС-Строй» на приобретение материалов, к материалам дела приобщены товарные накладные по приобретению товарно-материальных ценностей, впоследствии переданных субподрядчику.  

Оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи и в совокупности, суд пришел к выводу, что с ответчика подлежит взысканию стоимость давальческого сырья без учета НДС в размере 11 522 532 руб. 55коп.  

При указанных обстоятельствах суд частично удовлетворяет исковые требования в размере 12 835 268 руб. 32 коп. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований и подлежит взысканию в доход федерального бюджета (истцу предоставлялась отсрочка).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 168-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Диамант» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТС-СТРОЙ» 12835268 руб. 32 коп.

В иске в остальной части отказать.

Взыскать государственную пошлину  с общества с ограниченной ответственностью «Диамант» в размере 83 977 руб., с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТС-СТРОЙ» в размере 13 570 руб. в доход федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Судья                                                                                                 Л.В. Беляева