СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                           Дело № А03-14600/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2021 года.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (№ 07АП-2457/21), на решение Арбитражного суда Алтайского края от 02.02.2021 по делу № А03-14600/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кват-Ра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Барнаул Алтайского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Барнаул Алтайского края, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о нарушении законодательства о контрактной системе № РНП-22-124-Р/2020 от 11.09.2020, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Алтайский краевой онкологический диспансер» (656045, Змеиногорский тракт, д. 110К, г. Барнаул, Алтайский край),

  В судебном заседании приняли участие:

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 29.06.2020, паспорт; 

от иных лиц: без участия (извещены);

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Кват-Ра» (далее – Общество, ООО «Кват-Ра», поставщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – антимонопольный орган) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о нарушении законодательства о контрактной системе № РНП-22-124-Р/2020 от 11.09.2020. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Алтайский краевой онкологический диспансер» (далее – заказчик, КГБУЗ «Алтайский краевой онкологический диспансер»).

Решением суда от 02.02.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Апелляционная жалоба мотивирована неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержала, по основаниям, изложенным в жалобе.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.09.2020 в антимонопольный орган поступило обращение заказчика КГБУЗ «Алтайский краевой онкологический диспансер» о включении сведений об ООО «Кват-Ра», его учредителях, директоре в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения гражданско-правового договора от 30.04.2020 № 96/08172000003200026000001, заключенного по итогам закупки № 0817200000320002600 «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения». 

В ходе рассмотрения обращения, антимонопольным органом установлено, что 19.03.2020 в единой информационной системе было размещено извещение об осуществлении закупки № 0817200000320002600 «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения». 

Начальная (максимальная) цена контракта - 75 008 606,40 руб. 30.04.2020 по итогам закупки № 0817200000320002600 между КГБУЗ «Алтайский краевой онкологический диспансер» и ООО «Кват-Ра» был заключен гражданско-правовой договор № 96/08172000003200026000001, по условиям которого поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные договором, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения в соответствии со Спецификацией (приложение № 1 к договору). 

Согласно спецификации должен быть поставлен лекарственный препарат Опдиво, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, 10 мг/мл, во флаконах - 4 мл. и 10 мл., количество флаконов - 360 шт. и 720 шт. соответственно. 

В соответствии с пунктом 5.1 договора, поставка товара осуществляется в 2020 году отдельными партиями в течение 10 календарных дней со дня поступления соответствующей отгрузочной разнарядки (заявки), полученной от заказчика. 

30.04.2020 заказчик направил поставщику заявку на поставку лекарственного препарата во флаконах 10 мл. - 200 упаковок, во флаконах 4 мл. - 100 упаковок. 

В соответствии с требованиями пункта 5.1 договора поставка должна была быть осуществлена в срок до 10.05.2020 включительно. 

Поставка осуществлена не была. 

12.05.2020 заказчик направил поставщику заявку на поставку лекарственного препарата во флаконах 10 мл. - 100 упаковок, во флаконах 4 мл. - 200 упаковок, всего на сумму 14 543 228 руб. 

В соответствии с требованиями пункта 5.1 договора поставка должна была быть осуществлена в срок до 22.05.2020 включительно. 

Согласно товарной накладной № 8365 от 15.05.2020 заказчиком принято от поставщика лекарственного препарата на общую сумму 2 429 010 руб. (30 упаковок). 20.05.2020 заказчик в письме, направленном по электронной почте, указал поставщику на несоответствие количества поставленного товара заявке заказчика. 

Согласно товарной накладной № 8792 от 25.05.2020 заказчиком принято от поставщика лекарственного препарата на общую сумму 9 708 332 руб. (150 упаковок). 

25.05.2020 заказчик направил поставщику заявку на поставку лекарственного препарата во флаконах 10 мл. - 100 упаковок, во флаконах 4 мл. - 100 упаковок. Согласно товарной накладной № 9984 от 15.06.2020 заказчиком принято от поставщика лекарственного препарата на общую сумму 9 708 332 руб. (150 упаковок). 

25.06.2020 заказчик в письме, направленном по электронной почте, указал поставщику на несоответствие количества поставленного товара заявке заказчика и необходимости поставить недостающее.

ООО «Кват-Ра» недостающий товар не поставило, в связи с чем, 16.07.2020 заказчик направил претензию с требованием об уплате неустойки, поставщик неустойку не оплатил. 

23.07.2020 ООО «Кват-Ра» уведомило заказчика – КГБУЗ «Алтайский краевой онкологический диспансер» о том, что задержки по поставке лекарственного препарата связаны с корпоративными правилами производителя, и предложило заключить договор на оказание добровольного пожертвования. 

Поскольку ООО «Кват-Ра» неоднократно нарушало сроки поставки товара, 31.07.2020 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 30.04.2020 № 96/08172000003200026000001. 

Решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 30.04.2020 № 96/08172000003200026000001 было направлено поставщику 31.07.2020 по адресу электронной почты, указанному в контракте, а также размещено в единой информационной системе. 

Кроме того, заказным 05.08.2020 письмом с уведомлением было направлено Обществу. 

11.08.2020 заказчиком были получены сведения о том, что заказное письмо с решением об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 30.04.2020 получено поставщиком 07.08.2020. 

Письмом от 06.08.2020 поставщик уведомил заказчика, что по информации производителя поступление препарата произойдет в ближайшие дни, после чего поставщик обеспечит исполнение условий договора. 

Рассмотрев обращение Заказчика, установив, что Обществом не были представлены доказательства устранения нарушения условий договора, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе – допоставки лекарственного препарата в соответствии с заявками заказчика после появления препарата с необходимым сроком годности на складах фармацевтической компании, 11.09.2020 комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю приняла решение по делу № РНП-22-124-Р/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе и включила в реестр недобросовестных поставщиков сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Кват-Ра» ИНН 

<

***>/КПП 222401001 (656037, 

<

...>) генеральный директор ФИО5 ИНН 

<

***>, учредитель ФИО6 ИНН 

<

***>, сроком на два года. 

ООО «Кват-Ра», не согласившись с решением по делу № РНП-22-124-Р/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе от 11.09.2020, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным названного решения.

Суд первой инстанции установив грубое процессуальное нарушение, допущенное комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела № РНП-22-124- Р/2020 и принятии оспариваемого решения по данному делу, удовлетворил заявленные требования.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно  частью 1 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам электронных процедур поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе открытого аукциона в электронной форме, установлен статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 83.5 Федерального закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Частью 5 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

В силу части 6 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

По смыслу части 13 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса, или невозможности исполнения контракта и достижения заказчиком цели заключенного контракта, нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Федеральный закон № 44-ФЗ, Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом, исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, в которых указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе). 

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе определено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно пунктам 12.3 и 12.4 гражданско-правового договора от 30.04.2020, договор может быть расторгнут по основаниям в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. 

Стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные статьей 95 Федерального закона о контрактной системе. 

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 523 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. 

Статья 525 Гражданского кодекса РФ содержит основания поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. 

Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). 

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса. 

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы. 

Из совокупности положений части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе ст.ст. 450, 523 Гражданского кодекса РФ, вытекает право заказчика расторгнуть государственный контракт в одностороннем порядке.

Таким образом, для внесения сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков, необходим, в том числе, факт расторжения заключенного контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением им условий контракта, при условии, что это предусмотрено контрактом. 

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. 

Из анализа указанных норм следует, что для внесения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) необходимо установить существенное нарушение им условий контракта, наличие в контракте условия, позволяющее заказчику отказаться от его исполнения в одностороннем порядке, и факт расторжения контракта при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта.

Из материалов дела следует, что ООО «Кват-Ра» неоднократно нарушало сроки поставки товара, в связи с чем, 31.07.2020 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 30.04.2020. 

Указанное решение в тот же день было направлено поставщику по адресу электронной почты, размещено в единой информационной системе, 05.08.2020 направлено поставщику заказным письмом с уведомлением. 

11.08.2020 заказчиком были получены сведения о том, что заказное письмо с решением об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 30.04.2020 получено поставщиком 07.08.2020. 

Сведения о получении поставщиком решения об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора по электронной почте у заказчика отсутствовали, Обществом на заседание комиссии антимонопольного органа не представлены. 

Таким образом, датой надлежащего уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта является 07.08.2020.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. 

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи (часть 14 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Из материалов дела следует, что согласно, представленному ООО «Кват-Ра» информационному письму от 18.05.2020 № 1805-01, ООО «Бристол-Майерс Сквибб» сообщает, что препарат Опдиво (ниволумб) имеется в свободной продаже на складе компании во флаконах 10 мл., сроком годности до 31.05.2021. Однако, препарат с таким сроком годности не может быть поставлен по гражданско-правовому договору от 30.04.2020, соответственно поставщик уведомил об отсутствии необходимого препарата на складах производителя письмом от 26.06.2020 № 26/06.

Письмом от 23.07.2020 поставщик уведомил заказчика о том, что задержки по поставке лекарственного препарата связаны с корпоративными правилами производителя, и предложил заключить договор на оказание добровольного пожертвования.

Письмом от 06.08.2020 поставщик уведомил заказчика, что по информации производителя поступление препарата произойдет в ближайшие дни, после чего поставщик обеспечит исполнение условий договора. 

20.08.2020 Общество по электронной почте получило от заказчика письмо АО «Фармстандарт», согласно которому на складе для отгрузки доступен лекарственный препарат Опдиво во флаконах 10 мл. со сроком годности 31.12.2022.

Согласно пояснениям заявителя, приведенным в суде первой инстанции, ООО «Кват-Ра» частично исполнены обязательства по контракту, в значительном объёме, у Общества отсутствовали намерения сорвать исполнение обязательств по договору, ООО «Кват-Ра» предпринимало максимальные усилия для возобновления поставок и было намерено исполнить контракт в полном объёме. 

Однако, доказательства, свидетельствующие о выполнении ООО «Кват-Ра» поставки товара, предусмотренные условиями гражданско-правового договора от 30.04.2020 и в установленные в нем сроки в материалах дела отсутствуют, равно как и отсутствуют доказательства, устранения нарушения условий договора, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заказчик не имел оснований для отмены решения об одностороннем отказе от исполнения договора в соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе. Заказчик, как учреждение, исполняющее важную социальную функцию по лечению онкологических заболевай, вправе был рассчитывать на своевременную поставку требующихся лекарственных препаратов в необходимом объеме. 

Поскольку решение заказчика об одностороннем отказе мотивировано ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств по гражданско-правовому договору от 30.04.2020, а факт ненадлежащего исполнения поставщиком установлен на основании исследования и оценки, представленных в материалы дела доказательств, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается, что заказчиком обоснованно в одностороннем порядке расторгнут гражданско-правовой договор от 30.04.2020. 

Указанный односторонний отказ в судебном порядке не оспаривался, иного в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, общество, осуществляя предпринимательскую деятельность, принимает на себя риски наступления неблагоприятных последствий, связанных с ведением данного вида деятельности.

Лицо, принимающее участие в закупке, подавая заявку на участие в электронном аукционе, должно осознавать все связанные с таким участием обязательства, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В соответствии с частью 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В рассматриваемом случае ООО «Кват-Ра», подав заявку на участие в электронном аукционе, принял на себя обязательства по обеспечению исполнения контракта, а также обязательства по исполнению контракта.

Нарушая установленную Законом о контрактной системе процедуру заключения контракта, лицо несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в том числе и включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что комиссией Управления при рассмотрении дела № РНП-22-124-Р/2020 и вынесении 11.09.2020 оспариваемого решения было допущено существенное нарушение процедуры его принятия, которое является безусловным основание для его признания недействительным.

Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту - Приказ № 164/13) полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России, возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (пункт 1).

Сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика (пункт 2.4 Приказа № 164/13).

В силу пункта 2.1 Приказа № 164/13 комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Согласно пункту 8 Правил № 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона. 

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил № 1062). 

Пунктом 12 Правил № 1062 предусмотрено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение. 

Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты принятия решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил № 1062).

Порядок деятельности комиссии антимонопольного органа регламентирован Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", нормы которого по аналогии применимы при рассмотрении настоящего спора (статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом (часть 1).

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа (часть 2).

Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии (часть 6).

В случае отсутствия кворума для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства присутствующие на заседании члены комиссии принимают решение об отложении рассмотрения этого дела и о назначении новой даты его рассмотрения, которое оформляется определением (часть 6.1).

Вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией, решаются членами комиссии большинством голосов. При равенстве голосов голос председателя комиссии является решающим. Члены комиссии не вправе воздерживаться от голосования. Председатель комиссии голосует последним (часть 7).

Как следует из оспариваемого решения, дело № РНП-22-124Р/2020 рассмотрено 11.09.2020 комиссией в составе: председателя комиссии - ФИО7 и членов комиссии - ФИО4 и ФИО8 Указанные обстоятельства были установлены в судебном заседании, подтверждаются аудиопротоколом заседания комиссии (л.д. 28, т.2), показаниями ФИО8, допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля, и не отрицаются участниками настоящего процесса. 

Принятое комиссией решение было подписано председателем комиссии - ФИО7 и членами комиссии ФИО4 и ФИО9 

Между тем ФИО9 фактически не участвовал в рассмотрении дела № РНП-22-124Р/2020 и вынесении решения по данному делу, что подтверждается аудиозаписью заседания комиссии и не оспаривается антимонопольным органом. 

При этом в заседании суда представитель антимонопольного органа подтвердила, что подпись на оспариваемом решении принадлежит именно ФИО9 18.01.2021 в судебном заседании в качестве свидетеля была допрошена государственный инспектор отдела контроля закупок УФАС по АК ФИО8, которая также подтвердила, что дело № РНП-22-124Р/2020 рассмотрено 11.09.2020 комиссией в составе: председателя комиссии - ФИО7 и членов комиссии - ФИО4 и ФИО8 

При этом ФИО8 подтвердила, что оспариваемое решение она действительно не подписывала, несмотря на то, что принимала участие в рассмотрении заявления КГБУЗ «Алтайский краевой онкологический диспансер» в составе комиссии. 

Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении антимонопольным органом норм процессуального права при рассмотрении дела № РНП22-124Р/2020, поскольку оспариваемое решение не подписано одним из членов комиссии, принимавшим участие в рассмотрении заявления КГБУЗ «Алтайский краевой онкологический диспансер» (ФИО8). При этом, оно подписано лицом, которое фактически не участвовало при рассмотрении дела и принятии указанного решения (ФИО9), что является существенным нарушением процедуры и безусловным основанием для признания такого решения недействительным.

Постановлением Правительства РФ от 16.05.2011 № 373 "О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг" установлено, что органы государственной власти осуществляют свою деятельность по реализации полномочий в соответствии с установленными регламентами.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 "утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 3.1.2 Регламента рассмотрение жалобы по существу включает в себя, в том числе изучение членами комиссии обстоятельств дела и представленных материалов, совещание членов комиссии и принятие решения путем оглашения его резолютивной части. 

В силу пункта 3.32 Регламента (с учетом приказа Федеральной антимонопольной службы от 17.03.2016 № 263/16 «О внесении изменений в Регламент») единое решение Комиссией принимается простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии. В случае, если член Комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение.

Как верно отмечает суд первой инстанции, отсутствие в Законе о контрактной системе и Правилах № 1062 прямого указания на порядок создания комиссии для рассмотрения вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике в реестр, не может служить основанием для признания решения, подписанного лицом, не принимавшим участия при рассмотрении дела, соответствующим действующему законодательству. 

При этом утверждение антимонопольного органа об исправлении описки в решении, не могут быть приняты в качестве устранения допущенного процессуального нарушения, поскольку ненормативный акт Управления все равно остается не подписанным, членом комиссии, участвовавшей в рассмотрении заявления. И кроме того, определение об исправлении описки от 30.12.2020 (л.д. 75, т.1) было изготовлено спустя более чем полтора месяца, после ознакомления УФАС с текстом заявления Общества и не изменяет ни состав комиссии, участвовавшей в рассмотрении заявления, ни состав лиц, подписавших оспариваемое решение.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, удовлетворив заявленные обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Частью 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должно содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения, исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу. Указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Таким образом, суд первой инстанции с целью восстановления нарушенного права обоснованно возложил на Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, направив в десятидневный срок с момента принятия настоящего решения сведения о признании недействительным решения о нарушении законодательства о контрактной системе № РНП-22-124-Р/2020 от 11.09.2020, принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью «Кват-Ра», а так же в отношении его руководителя и учредителя, в Федеральную антимонопольную службу РФ.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 02.02.2021 по делу № А03-14600/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю – без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3