Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6443/2017

25 октября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2018 года.Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Тихоненко А.А.

судей     Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

от Федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» – ФИО2, представитель по доверенности от 20.08.2018 № ДВ-10/4061;

от Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» – ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2018 № 384-17дов; ФИО4, представитель по доверенности от 21.05.2018 № 146-18дов; 

от Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали «Колыма» Федерального дорожного агентства» – не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» 

на решение от 25.09.2017

по делу № А73-14066/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об устранении недостатков выполненных работ

третье лицо: Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали «Колыма» Федерального дорожного агентства» 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ ДСД «Дальний Восток», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» (далее – ООО «Стройгазконсалтинг», ответчик) об обязании исполнить в срок до 01.08.2017 гарантийные обязательства по государственному контракту № 02-09/СМР от 14.08.2009 путем устранения недостатков выполненных работ, а именно: устранение продольных трещин на обочинах на км 902+100, 903+500, 904+400, 904+950, 905+550, 906+050, 906+150, 906+800, 906+950, 907+800, 908+050, 908+600, 908+970, 909+250, 909+350, 99+500, 99+600, 908+970, 909+250, 909+350, 909+500, 909+600, 909+900, 910+200, 911+10, 911+200, 913+300, 913+500, 914+400, 914+700, 915+100 автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана.

Определением от 13.10.2016 исковое заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А73-14066/2016. К участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали «Колыма» Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ Упрдор «Колыма», третье лицо).

Кроме того, ФКУ ДСД «Дальний Восток» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к ООО «Стройгазконсалтинг» о понуждении исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту № 30-10/СМР от 20.12.2010 путем устранения в срок до 01.08.2017 недостатков выполненных работ: просадка земляного полотна на км 587+500, просадка обочин на км 588+200, просадка земляного полотна на км 590+300, 599+150, 600+250, 604+850, 605+250, просадка обочин на км 593+600 (справа), 594+200 (справа), 598+250 (справа), 604+100 (справа), 604+500 (справа) автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана. Исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-14219/2016.

Кроме того, ФКУ ДСД «Дальний Восток» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к ООО «Стройгазконсалтинг» о понуждении исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту № 02-12/СМР от 14.03.2012 путем устранения в срок до 01.08.2017 недостатков выполненных работ: просадки обочин (земельного полотна) на км 564+500 (справа), 572+400 (слева), 574+350 (справа), 575+970 (справа), 576+720 (справа), 577+850 (справа), 578+10 (справа), 578+600 (справа), 579+010 (справа) автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана. Исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-14270/2016.

Определением от 10.01.2017 дела № А73-14219/2016 и № А73-14270/2016 объединены в одно производство с делом № А73-14066/2016, объединенному производству присвоен номер № А73-14066/2016.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.09.2017 исковые требования удовлетворены частично: ООО «Стройгазконсалтинг» обязано в срок до 01.08.2018 исполнить гарантийные обязательства:

- по государственному контракту № 02-09/СМР от 14.08.2009 путем устранения недостатков выполненных работ в виде продольных трещин на обочинах на км 902+100 (справа), 903+500 (справа), 904+400 (справа), 906+950 (справа), 914+400 (справа) автомобильной дороги Р-504 «Колыма» Якутск – Магадан;

- по государственному контракту № 30-10/СМР от 20.12.2010 путем устранения недостатков выполненных работ в виде просадки обочины на км 604+500 (справа), просадки укрепления боковой канавы (матрасы Рено) на км 604+850 (слева), продольных трещин на обочине и откосе на км 605+250 (слева) автомобильной дороги Р-504 «Колыма» Якутск – Магадан;

- по государственному контракту № 02-12/СМР от 14.03.2012 путем устранения недостатков выполненных работ в виде просадки обочины на км 574+350 (справа) автомобильной дороги Р-504 «Колыма» Якутск - Магадан.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Стройгазконсалтинг» в апелляционной жалобе просит решение от 25.09.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ФКУ ДСД «Дальний Восток» о понуждении ответчика исполнить гарантийные обязательства по государственным контрактам № 02-09/СМР от 14.08.2009, № 30-10/СМР от 20.12.2010, № 02-12/СМР от 14.03.2012 путем устранения недостатков выполненных работ в виде просадки обочин и земляного полотна, продольных трещин на обочинах автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана отказать в полном объеме. 

Основанием для отмены судебного акта полагает несоответствие обстоятельствам дела выводов суда о наличии недостатков выполненных работ, подлежащих устранению ответчиком в рамках исполнения гарантийных обязательств по государственным контрактам; нарушение норм процессуального права об оценке доказательств; неправильное применение норм материального права, выразившееся в применении пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежащего применению. 

Указывает, что ответчик не является проектной организацией, в связи с чем не обладает специальными знаниями и навыками для выявления недостатков проектной документации на этапе производства работ, соответственно, не имел возможности спрогнозировать, каким образом применение грунта той или иной фракции и отсутствие демпферного слоя могут повлиять на состояние объекта строительства по прошествии нескольких лет. По мнению заявителя, недостатки выполненных работ возникли в связи с недостатками проектной документации, и на данные дефекты не могут распространяться положения государственных контрактов о гарантийных обязательствах подрядчика и положения статьи 755 Гражданского кодекса, в связи с чем они не подлежат устранению силами ответчика, а требования истца должны быть предъявлены к проектным организациям.

Полагает экспертное заключение № 1/2017 от 25.07.2017, подготовленное экспертами ФГБОУ ВО «Тихоокеанский государственный университет» по результатам проведенной судебной экспертизы, ненадлежащим доказательством по делу. В связи с чем принятием судом экспертного заключения  без его оценки на предмет достоверности и допустимости и отклонением ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы нарушены права и законные интересы ООО «Стройгазконсалтинг». Указывает на то, что выводы экспертов являются неясными, неполными и необоснованными, а заключение подготовленным с нарушений требований, установленных, Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Эксперты ФИО5 и ФИО6 являются экспертами одной специальности, соответственно, проведенная экспертиза является комиссионной, тогда как визуальный осмотр спорного объекта проводился только одним экспертом ФИО6; эксперт ФИО5, в свою очередь, является участником с долей 25 % в уставном капитале и директором ООО «Прогресс-ДВ», которое на регулярной основе является подрядчиком по государственным контрактам, заключаемым ФКУ ДСД «Дальний Восток» и ФКУ Упрдор «Колыма»; ответчик был лишен возможности присутствовать при проведении осмотра экспертом в связи с поздним получением уведомления о дате выезда на осмотр автомобильной дороги.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 14.12.2017 на 11 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

ФКУ ДСД «Дальний Восток» направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил свое несогласие с изложенными в ней доводами.

ФКУ Упрдор «Колыма» отзыв на жалобу в материалы дела не представлен. 

В судебном заседании представители ООО «Стройгазконсалтинг» настаивали на доводах жалобы и отмене решения суда, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в обоснование доводов жалобы (выписку из ЕГРЮЛ по состоянию на 24.10.2017 в отношении ООО «Прогресс-ДВ», государственные контракты указанного общества с истцом и третьим лицом за 2014-2016 годы) и назначении по делу повторной и дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просили поручить одному из ранее предложенных (в суде первой инстанции) экспертных учреждений. 

Представитель ФКУ ДСД «Дальний Восток» просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Представленные ответчиком дополнительные доказательства приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением от 21.12.2017 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось Федеральному бюджетному учреждению Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее – ФБУ Дальневосточный РЦСЭ Минюста России).

По окончании производства экспертизы и предоставления заключения № 1422/8-3 от 01.08.2018 определением от 08.08.2018 производство по апелляционной жалобе возобновлено, судебное заседание назначено на 11.09.2018 на 15 часов 20 минут; определением председателя первого судебного состава от 11.09.2018 произведена замена судьи Гричановской Е.В., с участием которой начато рассмотрение жалобы, на судью Волкову М.О. на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ; определением от 11.09.2018 судебное разбирательство откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ на 27.09.2018 на 14 часов 00 минут; в заседании суда 27.09.2018 объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ на 04.10.2018 на 14 часов 00 минут.

Представителями сторон в судебном заседании апелляционного суда, с учетом результатов экспертного заключения № 1422/8-3 от 01.08.2018 и представленных истцом – отзыва от 06.09.2018, ответчиком – дополнительных объяснений от 10.09.2018, от 04.10.2018, доводы жалобы и возражений поддержаны.

Третье лицо, уведомленное надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, каких-либо ходатайств им не заявлено, в связи с чем жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие неявившегося участника процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ФКУ ДСД «Дальний Восток» (заказчик) и ООО «Стройгазконсалтинг» (подрядчик) заключены государственные контракты № 02-09/СМР от 14.08.2009, № 30-10/СМР от 20.12.2010, № 02-12/СМР от 14.03.2012.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта № 02-09/СМР от 14.08.2009 подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции автомобильной дороги «Колыма» - строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 919 - км 938, Республика Саха (Якутия), 1 лот (км 919 – км 934) в соответствии с проектом, утвержденным Распоряжением Росавтодора от 14.07.2009 № 239-р, а заказчик обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.1 контракта № 30-10/СМР от 20.12.2010 подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции автомобильной дороги «Колыма» - строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 603 - км 632, Республика Саха (Якутия) в соответствии с проектом, утвержденным Распоряжением Росавтодора от 20.09.2010 № 607-р, а  заказчик – принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта № 02-12/СМР от 14.03.2012 подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству автомобильной дороги «Колыма» - строящаяся дорога от Якутска до Магаданана участке км 585 - км 603, Республика Саха (Якутия) в соответствии с проектом, утвержденным Распоряжением Росавтодора от 22.09.2010 № 622-р, а заказчик – принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.6 контрактов существенными условиями контракта для сторон, в том числе являются: цена, сроки, качество работ.

Стоимость работ по контракту № 02-09/СМР от 14.08.2009 составляет     971 298 851 руб. 81 коп., по контракту № 30-10/СМР от 20.12.2010 –                   5 058 250 531 руб., по контракту № 02-12/СМР от 14.03.2012 – 887 544 177 руб. 36 коп. (пункт 3.1 контрактов).

Сроки выполнения работ установлены в пункте 5.1 контрактов и составляют: начало выполнения работ – с момента заключения контракта; окончание работ по контракту № 02-09/СМР от 14.08.2009 – 25.09.2010, по контракту № 30-10/СМР от 20.12.2010 – декабрь 2015 года, по контракту № 02-12/СМР от 14.03.2012 – октябрь 2013 года.

Пунктом 10.1 контрактов предусмотрено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками по контракту.

Согласно пункту 10.2 контракта № 02-09/СМР от 14.08.2009 гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет по основанию дорожной одежды и земляному полотну 10 лет с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию.

По контрактам № 30-10/СМР от 20.12.2010 и № 02-12/СМР от 14.03.2012 гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге установлен в отношении земляного полотна – 8 лет, основания дорожной одежды – 6 лет с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию.

Гарантийные обязательства оформляются в виде паспорта (Приложение № 5 к контракту), в составе акта приемки объекта капитального строительства.

В силу пункта 10.3 контрактов, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаруживаются дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчика.

По государственному контракту № 02- 09/СМР от 14.08.2009 законченный строительством объект (автомобильная дорога «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 919 - км 938, Республика Саха (Якутия), 1 лот (км 919 – км 934)) введен в эксплуатацию с подписанием акта приемочной комиссии от 04.10.2010.

По государственному контракту № 30-10/СМР от 20.12.2010 законченный реконструкцией 2-й пусковой комплекс объекта (реконструкция автомобильной дороги «Колыма» - строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 603 - км 632 (ПК120+36,5 – ПК281+53,53), Республика Саха (Якутия)) введен в эксплуатацию с подписанием акта приемки от 25.11.2013. 1-й пусковой комплекс объекта (реконструкция автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 603 - км 632 (1 п.к.), Республика Саха (Якутия)) введен в эксплуатацию с подписанием акта приемки от 25.08.2014.

По государственному контракту № 02-12/СМР от 14.03.2012 законченный строительством объект (автомобильная дорога «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 585 - км 603, Республика Саха (Якутия)) введен в эксплуатацию с подписанием акта приемки от 01.11.2013.

Гарантийные паспорта на объекты выданы на ФКУ Упрдор «Колыма» (владелец автомобильной дороги «Колыма» на праве оперативного управления и эксплуатирующая организация), которое заключило долгосрочные государственные контракты на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Колыма» и искусственных сооружений на ней:

- с Обществом с ограниченной ответственностью «Дорожное эксплуатационное предприятие № 133» (ООО «ДЭП № 133», исполнитель) – № 0316100011912000086-0000857-01 от 03.12.2012 на участок дороги км 365+200  - км 779+000 (км 388+000 - км 802+000);

- с Обществом с ограниченной ответственностью «Дорожное эксплуатационное предприятие № 132» (ООО «ДЭП № 132», исполнитель) – № 0316100011912000085-0000857-02 от 26.11.2012 на участок дороги км 779+000 - км 1151+000 (км 802+000 - км 1197+000).

Письмом от 20.06.2016 № ДВ-09/2529, направленным в адрес ООО «Стройгазконсалтинг» по электронной почте, ФКУ ДСД «Дальний Восток» известило подрядчика о проведении в период с 20.06.2016 по 29.06.2016 проверки автодороги «Колыма» с целью контроля исполнения гарантийных обязательств на законченных строительством и реконструкцией участках дороги. Просило обеспечить в ходе проведения проверки присутствие уполномоченных лиц.

ООО «Стройгазконсалтинг» своих представителей для участия в работе комиссии и подписания акта не направило.

В результате проверки выполнения подрядчиком гарантийных обязательств на объекте: Строительство автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 919 - км 938, Республика Саха (Якутия), 1 лот (км 919 – км 934) – 23.06.2016 выявлены  дефекты (по конструктивным элементам), а именно продольные трещины на  обочинах (отрыв обочин) на км 902+100, 903+500, 904+400, 904+950, 905+550, 906+050, 906+150, 906+800, 906+950, 907+800, 908+050, 908+600, 908+970, 909+250, 909+350, 99+500, 99+600, 908+970, 909+250, 909+350, 909+500, 909+600, 909+900, 910+200, 911+010, 911+200, 913+300, 913+500, 914+400, 914+700, 915+100, о чем составлен акт о выявленных дефектах от 23.06.2016.

По результатам проверки выполнения подрядчиком гарантийных обязательств на объекте: Строительство автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 585 - км 603, Республика Саха (Якутия) – 20.06.2016 выявлены дефекты (по конструктивным элементам) в виде просадки обочин (земляного полотна) на км 564+500  (справа), км 572+400 (слева), км 574+350 (справа), км 575+970 (справа), км  576+720 (справа), км 577+850 (справа), км 578+010 (справа), км 578+600  (справа), км 579+010 (справа), о чем составлен акт о выявленных дефектах от  20.06.2016.

По результатам проверки выполнения подрядчиком гарантийных обязательств на объекте: Строительство автомобильной дороги «Колыма» – реконструкция автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 603 - км 632, Республика Саха (Якутия) – 20.06.2016 выявлены дефекты, которые зафиксированы в актах о выявленных дефектах от 20.06.2016, а именно:

- по 1-му пусковому комплексу объекта: просадки земляного полотна на км 587+500 и просадки обочин на км 588+200;

- по 2-му пусковому комплексу объекта: просадки земляного полотна на км 590+300, км 599+150, км 600+250, км 604+850, км 605+250 и просадки обочин на км 593+600 (справа), км 594+200 (справа), км 598+250 (справа), км 604+100 (справа), км 604+500 (справа).

В актах о выявленных дефектах от 20.06.2016 и от 23.06.2016 (и, соответственно, в исковом заявлении) адреса мест выявления дефектов на автомобильной дороге указаны истцом в соответствии с новым Проектом организации дорожного движения (ПОДД), который введен в действие приказом ФКУ Упрдор «Колыма» № 273/1 от 22.12.2014 и согласован с УГИБДД МВД по Pеспублике Cаха (Якутия). Указанным Приказом осуществлено переименование адресов и внесены изменения в ПОДД по автомобильной дороге «Колыма» Якутск - Магадан.

Письмами от 30.06.2016 № ДВ-21/16 и от 15.07.2016 № ДВ-21/18, направленными в адрес подрядчика, ФКУ ДСД «Дальний Восток» требовало приступить к устранению выявленных недостатков и представить план мероприятий.

Подрядчик письма заказчика оставил без ответа и удовлетворения.

01.08.2016 представителями ФКУ ДСД «Дальний Восток» и ФКУ Упрдор  «Колыма» проведено обследование вышеуказанных объектов и установлено, что выявленные ранее дефекты не устранены подрядчиком, о чем составлены акты о неустранении дефектов от 01.08.2016.

Письмами от 01.08.2016 № ДВ-21/30-5, от 05.08.2016 № ДВ-21/44, от 25.08.2016 № ДВ-21/75 ФКУ ДСД «Дальний Восток» вновь требовало от подрядчика представить план мероприятий и устранить выявленные недостатки в срок до 12.09.2016, пригласить заказчика для освидетельствования и приемки выполненных работ.

Поскольку указанные требования ООО «Стройгазконсалтинг» оставлены без ответа и удовлетворения, ФКУ ДСД «Дальний Восток» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, пояснениях и отзывах на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

Поскольку названный федеральный закон не принят, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы Кодекса о договоре строительного подряда.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика –  создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

В рамках настоящего спора установлены факты заключения сторонами договоров подряда (государственных контрактов), а также выявления в период гарантийной эксплуатации спорного объекта недостатков работ, о чем подрядчик был уведомлен.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ, в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (статья 755 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 ГК РФ.

Таким образом, в случае выявления в период гарантийного срока недостатков работ, они должны быть устранены подрядчиком.

Поскольку спор касается работ, выполненных по договорам строительного подряда, недостатки были обнаружены заказчиком в пределах установленных контрактами сроков после окончания работ, подрядчик обязан устранить недостатки в случае, если не докажет, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии со статьями 65, 66, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае недостатки обнаружены заказчиком в пределах гарантийного срока, таким образом, бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего.

Рассматривая спор, судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Тихоокеанский государственный университет» (эксперты ФИО5 и ФИО6).

По результатам проведенного исследования экспертами представлено заключение № 1/2017 от 25.07.2017, согласно которому при адресном визуальном осмотре заявленных участков дороги экспертом ФИО6 получены результаты, приведенные в таблице 3 «Ведомость наличия заявленных недостатков (дефектов)», а именно:

- на участке км 919 (895+425) - км 938 (915+065) установлено наличие не устраненных дефектов в виде продольных трещин на обочинах на км 902+100 (справа), 903+500 (справа), 904+400 (справа), 906+950 (справа), 914+400 (справа). Остальные дефекты, заявленные истцом на данном участке, устранены обслуживающей организацией и на момент проведения осмотра экспертом отсутствовали;

- на участке км 603 (580+145) - км 632 (608+229) установлено наличие не устраненных дефектов в виде просадки обочины на км 604+500 (справа), просадки укрепления боковой канавы (матрасы Рено) на км 604+850 (слева), продольных трещин на обочине и откосе на км 605+250 (слева). Остальные дефекты, заявленные истцом на данном участке, устранены обслуживающей организацией и на момент проведения осмотра экспертом отсутствовали;

- на участке км 585 (561+886) - км 603 (580+145) установлено наличие не устраненного дефекта в виде просадки обочины на км 574+350 (справа). Остальные дефекты, заявленные истцом на данном участке, устранены обслуживающей организацией и на момент проведения осмотра экспертом отсутствовали.

При этом судом первой инстанции из письменных пояснений ФКУ Упрдор «Колыма» установлено, что часть недостатков была устранена в августе 2016 года силами подрядных организаций (ООО «ДЭП № 133» и ООО «ДЭП № 132»), оказывающих услуги по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-504 «Колыма» Якутск - Магадан на участках км 585 - км 603, км 603 - км 632, км 919 - км 938, в целях безопасного движения для участников дорожного движения и поддержания высокого уровня содержания дороги (акты на устранение дефектов, подписанные подрядными организациями  и третьим лицом отсутствуют).

Анализируя возможные причины появления заявленных дефектов земляного полотна, эксперты сделали вывод о том, что деформации дорог, построенных в зоне распространения вечной мерзлоты, связаны со сверхнормативным оттаиванием грунтов основания, с неполным учетом особенностей геокриологических условий на стадии изысканий и проектирования и с нарушением технологии строительства.

Характеризуя причины, перечисленные в определении суда, как причины возникновения заявленных дефектов, эксперты пришли к выводу, что:

- нормальный износ объекта – нет;

- ненадлежащее содержание дороги эксплуатирующей организацией – нет;

- несоответствие выполненных работ проектной и технической документации – если доказаны факты несоответствия выполненных работ, которые влияют на криогенные условия – да;

- применение некачественных материалов – если доказаны факты применения некачественных материалов, которые влияют на криогенные условия – да;

- иные причины – да.

Кроме того, эксперты вызывались в судебное заседание и пояснили суду, что основной причиной появления дефектов (просадок и трещин) является сверхрасчетное оттаивание вечномерзлого основания насыпей, которое, в свою очередь, происходит вследствие нарушения в процессе строительства мохорастительного покрова вдоль насыпи, нарушение технологии строительства. Нарушение криогенных условий сохранения вечномерзлого основания насыпей – единственная причина образования дефектов. Условия эксплуатации автомобильной дороги и интенсивность движения не могут являться причиной возникновения подобных дефектов.

С результатами указанной судебной экспертизы ответчик не согласился, указав на допущенные нарушения при ее проведении; в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы судом отказано.   

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В целях устранения возникших у ответчика сомнений относительно достоверности проведенной судебной экспертизы, с учетом приведенных в апелляционной жалобе доводов и представленных в их обоснование доказательств, по ходатайству ООО «Стройгазконсалтинг» определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2018 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертизы с постановкой тех же вопросов, которые предлагались в суде первой инстанции при назначении судебной экспертизы, а именно:

- Имеются ли заявленные истцом недостатки (дефекты) на автомобильной дороге Якутск – Магадан «Колыма» на участках: км 585 – км 603, км 603 – км 632, км 919 – км 938 ?

- Определить причины появления недостатков (дефектов): нормальный износ объекта, ненадлежащее содержание дороги эксплуатирующей организацией, несоответствие выполненных работ проектной и технической документации, применение некачественных материалов.

При этом в постановке перед экспертом дополнительного вопроса, а именно: «Если недостатки имеются, и причины их появления обусловлены недостатками проектной документации, то могло ли ООО «Стройгазконсалтинг» определить непригодность или недоброкачественность проектной документации применительно к указанным недостаткам до начала или во время выполнения строительных работ ?» судом апелляционной инстанции отказано, поскольку ответчик является профессиональным участником рынка выполнения работ в соответствующей сфере, кроме того, подлежащие разрешению экспертом вопросы предполагают установление конкретных причинах появления недостатков (дефектов).

Заключение эксперта  ФИО7 ФБУ Дальневосточный РЦСЭ Минюста России от 01.08.2018 № 1422/8-3 содержит следующие выводы по поставленным вопросам.

По первому вопросу – в ходе экспертного осмотра установлены заявленные истцом недостатки (дефекты) на  автомобильной дороге Якутск - Магадан «Колыма» на участках: км 585 – км 603, км 603 – км 632, км 919 – км 938, а именно: 

- 1 участок – просадка обочин справа, с просадкой на отдельных участках барьерного ограждения. Зафиксированных на километражах: 572+400, 575+970, 576+720, 577+850, 578+010 (отражено в таблице № 1);

- 2 участок – просадки дорожного полотна, обочин с барьерным ограждением и укрепления боковой канавы (матрасы Рено), зафиксированные на разных километражах: 587+500,594+200, 598+250, 599+150, 604+100, 604+850 (таблица № 1);

- 3 участок – продольные трещины на обочине и откосе, зафиксированные на разных километражах: 904+400, 906+800, 907+800, 908+600, 908+970, 911+010, 914+700, 915+010 (таблица № 1). 

По второму вопросу – анализируя возможные причины появления заявленных дефектов на автомобильной дороге, эксперт пришел к заключению о том, что деформация дорог связана со следующим: сверхнормативным оттаиванием грунтов основания; неполным учетом особенностей геокриологических и гидрологических условий на стадии изысканий и на стадии проектирования с нарушением технологии строительства; «нововведениями и экспериментальными научными разработками» проекта (том 9, л.д. 10). Таким образом, эксперт пришел к выводу, что:

- нормальный износ объекта не является причиной возникновения дефектов, а является классифицирующим обстоятельством, так как дефекты предусмотрены проектной документацией (как дефект, расположенный на км 605+700) и устранение на этапе их развития предусмотрено в проекте содержания автомобильной дороги (том 9, л.д. 10) и в НТД (9., 10.);

- ненадлежащее содержание дороги эксплуатирующей организацией – возможно, но в большей степени данный факт приводит к сверхнормативному развитию дефектов при несвоевременном устранении на этапе их развития;

- несоответствие выполненных работ проектной и технической документации – возможно, но при этом в ходе исследования предоставленного объема материалов экспертом не выявлено несоответствие выполненных работ проектной документации;

- применение некачественных материалов – возможно, но в ходе исследования предоставленного объема материалов, экспертом не выявлены факты применения некачественных материалов;

- иные причины – несовершенство научной и практической основы в современной технической документации РФ для регламентации строительства автомобильных дорог в районах вечной мерзлоты.

Давая оценку заключению экспертизы, апелляционный суд исходил из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, в результате которого сделаны соответствующие выводы и даны ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

Кроме того, заключение от 01.08.2018 № 1422/8-3 по существу не противоречит выводам экспертного заключения от 25.07.2017 № 1/2017, принимая во внимание временной период, в течение которого эксплуатирующим предприятием силами подрядных (обслуживающих) организаций проводились либо могли быть проведены соответствующие ремонтные работы по устранению дефектов.

В связи с указанным возражения заявителя апелляционной жалобы, приведенные в дополнительных объяснениях, в том числе, относительно обнаружения экспертом ряда дефектов на других участках, требования по которым не входят в предмет иска, и отсутствия ряда дефектов, поименованных в иске, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Ссылки ООО «Стройгазконсалтинг» на возникновение недостатков выполненных работ вследствие недостатков проектной документации, на которые не распространяются положения государственных контрактов о гарантийных обязательствах подрядчика и положения статьи 755 ГК РФ не могут быть приняты, поскольку такая позиция подрядчика основана на неверном толковании норм материального права.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзацах 2 и 3 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Приняв на себя гарантийные обязательства в рамках исполненных государственных контрактов, но уклонившись в гарантийный период как от участия в работе комиссии по проверке автодороги «Колыма» (пункты 10.3 контрактов), так и от устранения выявленных заказчиком недостатков работ, ответчик указанную обязанность не исполнил, что свидетельствует о недобросовестном поведении.

Ответчиком, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства того, что выявленные недостатки являются следствием нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации заказчиком (в настоящем случае третьим лицом).

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, исковые требования (в части) удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

На основании изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на ответчика.

На основании положений статьи 106, части 2 статьи 107, части 1 и 2 статьи 109 АПК РФ эксперту с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда подлежит выплате вознаграждение за экспертизу в согласованной сумме (с учетом выставленного к оплате счета от 01.08.2018 № 00000372) – 449 341 руб. 83 коп. Остаток денежных средств в сумме 658 руб. 17 коп., перечисленных ООО «Стройгазконсалтинг» платежным поручением от 15.12.2017 № 1373, подлежит возврату ответчику с депозитном счета суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.09.2017 по делу № А73-14066/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Выплатить Федеральному бюджетному учреждению Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ИНН 

<

***>) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 449 341 руб. 83 коп., уплаченные по платежному поручению от 15.12.2017 № 1373 за проведение экспертизы.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 658 руб. 17 коп., уплаченные по платежному поручению от 15.12.2017 № 1373.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова