ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-17352/2021

05 мая 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  26 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 мая 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2832/2022) акционерного общества «Северречфлот» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.02.2022 по делу №  А75-17352/2021 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению акционерного общества «Северречфлот» (1028600515063, ИНН 

<

***>, адрес: 628001, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, 

<

...>), при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - Уральская транспортная прокуратура (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 620014, 

<

...>), о признании недействительным решения от 01.10.2021 по делу № 086/01/17-995/2021 и предписания от 01.10.2021 № 79,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

установил:

акционерное общество «Северречфлот» (далее – заявитель, Общество, АО «Северречфлот») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании недействительным решения от 01.10.2021 по делу № 086/01/17-995/2021 и предписания от 01.10.2021 № 79. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена Уральская транспортная прокуратура (далее – третье лицо, прокуратура).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.02.2022 по делу №  А75-17352/2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. 

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что пунктом 3.2.5 Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в АО «Северречфлот» (далее – Положение) установлены определенные, конкретные условия проведения закупки у единственного поставщика, при наличии которых возможна закупка данным способом; все случаи закупки представляют собой закрытый перечень; критерии выбора единственного поставщика во всех названных случаях обоснованы, проверяемы, не допускают возможности их неоднозначного толкования; применение данных случаев вызвано объективными причинами. Только часть случаев закупки у единственного поставщика допускают возможность проведения закупок на конкурентных рынках, остальные случаи, предусмотренные данным пунктом, регулируют проведение закупок в отсутствие конкурентных рынков, как то закупки у субъектов естественных монополий, закупки коммунальных услуг, государственных услуг, закупки услуг по авторскому контролю или закупки на приобретение исключительных прав и др.

АО «Северречфлот» полагает решение Управления от 01.10.2021 по делу № 086/01/17-995/2021 недействительным, а предписание от 01.10.2021 № 79 неисполнимым, ссылаясь на то, что антимонопольный орган не привел доводов относительно незаконности ни одного из 24 случаев закупки у единственного поставщика, предусмотренных Положением. Заявитель лишен возможности исполнить предписание, так как невозможно сопоставить выявленное Управлением нарушение ни с одним из 24 случаев закупки у единственного поставщика, предусмотренных Положением.

АО «Северречфлот» утверждает о том, что заключение принято с нарушением требований пункта 2 части 2 статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), так как не содержит мотивов, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы заявителя. 

Общество также считает, что антимонопольный орган в рамках дела 086/01/17-995/2021 вышел за пределы рассмотрения дела, так как в соответствии с определением от 30.06.2021 указанное дело было возбуждено по признакам включения заявителем случаев закупки у единственного поставщика, противоречащих законодательству, в Положение, утвержденное протоколом наблюдательного совета АО «Северречфлот» от 28.12.2018 № 12. Фактически дело было рассмотрено в отношении случаев закупки у единственного поставщика, предусмотренных Положением, утвержденным протоколом наблюдательного совета АО «Северречфлот» от 29.06.2021 № 66.

В письменном отзыве Управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об его отложении не заявили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие данных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства. Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение прокуратуры (вх. от 18.06.2021 № 5796-ЭП/21), содержащее информацию о возможных признаках нарушения Обществом антимонопольного законодательства по вопросу проведения закупки у единственного поставщика.

В рамках проведения проверки соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства был проведен анализ Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в АО «Северречфлот», утвержденное решением наблюдательного совета АО «Северречфлот» (Положение о закупках).

Проанализировав Положение о закупках на соответствие антимонопольному законодательству, Управлением установлены признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем издан приказ от 29.06.2021 № 36/21 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АО «Северречфлот» части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

26.07.2021 АО «Северречфлот» представило пояснения (исх. № 1456) в антимонопольный орган.

26.08.2021 получено заключение об обстоятельствах дела № 086/01/17-995/2021 (л. д. 20-24).

13.09.2021 АО «Северречфлот» представило возражения (исх. № 1906) на заключение об обстоятельствах дела № 086/01/17-995/2021 (л. д. 25-26).

Решением от 01.10.2021 по делу № 086/01/17-995/2021 в действиях Общества установлены нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся во включении в Положение о закупках юридического лица основания для закупки у единственного поставщика по своему усмотрению (л. д. 13-18).

Обществу выдано предписание от 01.10.2021 № 79 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно предписано в срок до 20.11.2021 внесения изменений в Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в акционерном обществе «Северречфлот», утвержденное решением наблюдательного совета АО «Северречфлот» (протокол от 29.06.2021 № 66), с учетом решения от 24.09.2021 (л. д. 19).

Не согласившись с решением от 01.10.2021 по делу № 086/01/17-995/2021 и предписанием от 01.10.2021 № 79, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

01.02.2022 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Согласно пункту части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

На официальном сайте для размещения информации о закупках http://zakupki.gov.ru размещено Положение о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг для нужд АО «ГК «Северавтодор», утвержденное решением Совета директоров АО «ГК «Северавтодор», протокол от 29.06.2021 № 66 (далее - Положение о закупках). 

В пункте 3.1.2 Положения о закупке предусмотрены следующие способы закупок. Так, конкурентные способы закупки: 

а) конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс). В случае проведения открытого конкурса начальная (максимальная) цена которого превышает 4 000 000 руб. (с учетом НДС), такой конкурс проводится исключительно в электронной форме; 

б) аукцион (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион); 

в) запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 

г) запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок). 

Неконкурентные способы: 

а) закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). 

В соответствии с пунктом 3.1.3 Положения о закупке закупка у единственного поставщика подразумевает под собой заключение договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по представлению лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа АО «ГК «Северавтодор». Извещение, документация о такой закупке не разрабатываются заказчиком и не подлежат размещению в единой информационной системе. При осуществлении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик не принимает, комиссия по осуществления закупок не рассматривает заявки участников, не проводит определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Комиссией по осуществлению закупок составляется протокол закупки у единственного поставщика, в котором отображаются: 

- обоснования применения способа и случая, предусмотренного пунктом 3.2.5 Положения; 

- основные условия договора (наименования поставщика (подрядчика, исполнителя), цена договора, срок исполнения и порядок оплаты и другие). 

Основания закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) установлены пунктом 3.2.5 Положения о закупках: 

1) При необходимости закупки товаров, работ и услуг, стоимость которой не превышает 500 000 руб. (с НДС/без НДС — в зависимости от применяемой контрагентом системы налогообложения) по одной сделке, для которых существует сложившийся рынок. При этом заказчику запрещается дробить закупки с целью избегания проведения закупки по иной закупочной процедуре; 

2) Наличие срочной (не позднее 10 рабочих дней) потребности в продукции (товарах, работах, услугах), в связи с чем проведение иных процедур будет противоречить интересам заказчика или приведет к нарушению его обязательств перед третьими лицами;

3) Вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная необходимость в определенной продукции, в связи с чем применение иных процедур неприемлемо. При чрезвычайных обстоятельствах закупка продукции (товаров, работ, услуг) у единственного поставщика производится с учетом того, что объем закупаемой продукции должен быть не более достаточного для предотвращения чрезвычайной ситуации или ликвидации ее последствий и при необходимости пополнения в пределах установленных норм аварийного запаса продукции;

4) Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»; 

5) Круг возможных поставщиков соответствующей продукции (товаров, работ, услуг) на рынке ограничен, а именно: 

а) продукция может быть получена только от одного поставщика и отсутствует ее равноценная замена; 

6) поставщик является единственным официальным дилером (представителем) производителя (владельца) продукции на территории присутствия заказчика;

в) поставщик является единственным поставщиком, продавцом, подрядчиком в данном регионе при условии, что расходы, связанные с привлечением контрагентов из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным;

г) условиями гарантийного или текущего обслуживания предусмотрена обязанность общества проходить обслуживание у определенного лица, и нарушение данных условий может привести к нарушению имущественных интересов общества; 

д) производится закупка продукции, цена (тарифы) на которую формируется органами тарифного регулирования Российской Федерации либо нормативными правовыми актами органов государственной власти и местного самоуправления (в том числе, но не исключительно: услуги железных дорог, услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, газоснабжения, теплоснабжения, государственная поверка средств измерения и т. п.) либо закупка государственных услуг; 

е) проводятся дополнительные закупки, когда по соображениям стандартизации, унификации, а также для обеспечения совместимости или преемственности (при закупке товаров, работ, услуг) с ранее приобретенной продукцией новые закупки должны быть осуществлены только у того же поставщика; 

ж) производится закупка товаров, работ, услуг для обеспечения транспортной безопасности и антитеррористической защищенности.

6) Осуществляется закупка услуг по обучению или проведению тематических семинаров (совещаний, тренингов, форумов, конференций), услуг по организации культурно-массовых и спортивных мероприятий, оказание спортивных услуг (предоставление помещений для тренировок, спортивных площадок, бассейна, спортивного инвентаря, услуг тренера и т.д.).

7) При осуществлении закупки на приобретение исключительного права либо на предоставление права использования в отношении объекта исключительных прав для нужд заказчика, обусловленных производственной необходимостью, в случае, если единственному поставщику (исполнителю, подрядчику) принадлежит исключительное право на такие объекты авторских прав или право использования таких объектов авторских прав, предоставленное на основании лицензионного договора с правом предоставления сублицензии;

8) При осуществлении закупки услуг по авторскому контролю за разработкой проектной документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства соответствующими авторами.

9) При осуществлении закупки коммунальных услуг, услуг по техническому и санитарному содержанию, охране и обслуживанию одного или нескольких нежилых помещений заказчика в здании, принадлежащем третьему лицу, с организациями, предоставляющими такие услуги, в случае, если отсутствует возможность заключения такого договора с другими лицами.

10) Осуществляется закупка в рамках выполнения заказчиком своих обязательств по договору, заключенному с заказчиком как с победителем торгов, проведенных третьими лицами, если условиями такого договора предусмотрена обязанность Заказчика по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг или привлечению для выполнения договора третьего лица (субподрядчика) и проведение конкурентных процедур закупок в предусмотренные сроки для исполнения обязательств по такому договору невозможно.

11) Осуществляется закупка на оказание услуг почтовой связи и услуги мобильной и (или) телефонной связи.

12) Осуществляется закупка на заключение договора аренды: 

- недвижимого имущества; 

- имущества, необходимого для участия в выставках, семинарах, конференциях, форумах, в том числе международных.

13) Осуществляется размещение заказа на оказание услуг нескольким Заказчикам по участию в мероприятии, проводимом для нужд Заказчиков, Заказчиком, являющимся организатором такого мероприятия, выбран поставщик (исполнитель, подрядчик) в порядке, предусмотренном Законом № 223-ФЗ.

14) При возникновении потребности в опубликовании информации в конкретных СМИ (печатном или электронном издании), удовлетворяющим потребностям Заказчика.

15) При осуществлении закупки услуг у организаций, осуществляющих регистрацию, хостинг и иную деятельность, связанную с организацией функционирования доменных имен;

16) При возникновении потребности в закупке услуг, связанных с направлением работника в командировку (проезд к месту командировки и обратно, гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания, услуги связи и прочие сопутствующие расходы);

17) При закупке услуг, связанных с обеспечением визитов делегаций и представителей иностранных государств (гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания, услуги связи и прочие сопутствующие расходы);

18) При заключении гражданско-правовых договоров на выполнение работ, оказание услуг физическими лицами (за исключением индивидуальных предпринимателей) с использованием их личного труда, в том числе с адвокатами и нотариусами;

19) При заключении договора с оператором электронной площадки;

20) При заключении договора банковской гарантии, договора об овердрафтном кредите (соглашение об овердрафтном кредите) с банком, в котором Заказчик находится на расчетно-кассовом обслуживании;

21) При выполнении работ по мобилизационной подготовке; 

22) При осуществлении закупки услуг по проведению процедур в целях продажи имущества и предоставления имущества в аренду.

23) При проведении конкурентной закупки не было представлено ни одной заявки, либо все представленные заявки были отклонены закупочной комиссией, при этом цена, по которой заключается договор с единственным поставщиком, не превышает начальную (максимальную) цену, указанную Заказчиком в закупочной документации.

24) Закупки у Участника закупки, предложившего наилучшие условия после Участника закупки, являвшегося победителем, если: 

- договор с поставщиком расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением исполнения условий договора поставщиком; 

- Заказчик в одностороннем внесудебном порядке отказалось от исполнения договора с поставщиком при наличии нарушений (неисполнение/ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств по договору) поставщиком условий договора (когда такое право предусмотрено действующим законодательством и/или договором). При этом существенные условия нового договора не должны изменяться, за исключением сроков выполнения договора, а также цены договора.

Анализируя вышеприведенные основания закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что большая их часть не имеет разумных и объективных причин, объясняющих неприменение заказчиком конкурентных процедур, что противоречит принципам закупочной деятельности, указанным в части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и сформулирована так, чтобы охватить практически любые потребности заказчика.

Так, например, Обществом каким-либо образом не обосновано проведение закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) услуг по обучению или проведению тематических семинаров (совещаний, тренингов, форумов, конференций), услуг по организации культурно-массовых и спортивных мероприятий, оказание спортивных услуг (подпункт 6 пункта 3.2.5 Положения); осуществление закупки на оказание услуг почтовой связи (подпункт 11 пункта 3.2.5 Положения).

Судебная коллегия полагает, что осуществление закупки на заключение договора аренды недвижимого имущества (подпункт 12 пункта 3.2.5 Положения) вне конкурентных процедур также является необоснованным и влечет ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции.

Отдавая предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, АО «Северречфлот» не приводит мотивов, по которым  продажа имущества и предоставление имущества в аренду (подпункт 22 пункта 3.2.5 Положения) должно осуществлять в отсутствие конкуренции. 

Указание Обществом в пояснениях от 27.07.2021 № 1456 на то, что применение конкурентной закупки отсрочит заключение доходных договоров, что негативно скажется на результатах хозяйственной деятельности, является необоснованным и не может быть воспринято судом как мотивированное. Фактически позиция заказчика не обусловлена ни спецификой товарного рынка, ни иными значимыми факторами. 

Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

Указанная правовая позиция отражена в определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-11589 по делу № А57-6792/2020.

Судебная коллегия поддерживает выводы Управления о том, что  закрепленные в Положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным. 

Необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора. Аналогичные выводы сделаны в рамках дела №А75-20056/2020.

Ссылки Общества на то, что заключение принято с нарушением требований пункта 2 части 2 статьи 48.1 Закона № 135-ФЗ, так как не содержит мотивов отклонения доводов заявителя, не принимаются апелляционным судом, поскольку из текста решения Управления усматривается, что пояснения от 27.07.2021 (вх.7290/21)  АО «Северречфлот» были учтены антимонопольным органом и отклонены им за необоснованностью (стр. 8 решения). 

Утверждение заявителя о том, что права Общества на дачу пояснений и возражений были нарушены антимонопольным органом, противоречит материалам проверки, из которой следует, что Обществом предоставлялись пояснения от 27.07.2021 (вх.7290/21), возражения на заключение об обстоятельствах дела № 086/01/1.7-995/2021, представители АО «Северречфлот» присутствовали как  при вынесении заключения по делу, так и при принятии Управлением оспариваемого решения. Несогласие Общества с отклонением заявленных доводов само по себе о нарушении прав заявителя не свидетельствует. 

Суд апелляционной инстанции также не признает обоснованным довод подателя жалобы о неисполнимости выданного предписания.

Выработанные судебной практикой требования к предписанию изложены в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 2423/13 по делу № А53-19629/2012. Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от уполномоченного органа, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого следует ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Следовательно, предписание, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Критериями исполнимости предписания являются следующие его характеристики:

1. предписание должно быть выдано именно тому лицу, которое вправе и в состоянии принять меры, которые в нем указаны и которым допущены нарушения, на устранение которых предписание направлено (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2012 № 15331/11);

2. предписание может вменять в обязанность совершение только тех действий, возможность совершения которых предусмотрена законом либо допустима с точки зрения законодательства, и не должно возлагать обязательств, приводящих к нарушению закона. Предписание может содержать как указание на устранение выявленных нарушений с указанием сроков их устранения, так и (или) на проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде и так далее.

Предписание от 01.10.2021 № 79 выдано конкретному лицу – АО «Северречфлот», содержит четкие и понятные формулировки по существу нарушений, согласно которым Обществу предписано в срок до 20.11.2021 внести изменения в Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в АО «Северречфлот», утвержденное решением наблюдательного совета АО «Северречфлот» (протокол от 29.06.2021 № 66), с учетом решения от 24.09.2021. 

 В случае неясностей АО «Северречфлот» также не лишено возможности в ходе исполнения предписания согласовать с антимонопольным органом пункты – основания закупки у единственного поставщика, которые не будут противоречить части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Довод Общества о том, что антимонопольный орган вышел за пределы рассмотрения дела, так как в соответствии с определением от 30.06.2021 указанное дело было возбуждено в отношении Положения, утвержденного протоколом от 28.12.2018 № 12, а фактически рассмотрено в отношении случаев закупки у единственного поставщика, предусмотренных Положением, утвержденным протоколом наблюдательного совета АО «Северречфлот» от 29.06.2021 № 66, является несостоятельным, так как обстоятельства того, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела была принята новая редакция Положения о закупках (сокращены подпункты 6, 7, 25 пункта 3.2.5 Положения о закупках) не свидетельствует о выходе за пределы предмета рассмотрения. Указанные обстоятельства были учтены и отражены антимонопольным органом в заключении от 26.08.2021 об обстоятельствах дела № 086/01/1.7-995/2021.

 Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на АО «Северречфлот».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества «Северречфлот» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.02.2022 по делу №  А75-17352/2021 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова

 О.Ю. Рыжиков