ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А63-22100/2022

г. Ессентуки

16 октября 2023  года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2023 года.

 

            Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сомова Е.Г., судей Цигельникова И.А. и Егорченко И.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем Красса Л.П., с участием в судебном заседании: от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Блеск» – ФИО1 (доверенность от 08.04.2022), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО2 (доверенность от 09.01.2023), ФИО3.(доверенность от 13.01.2023), в отсутствие второго заявителя – общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.05.2023 по делу № А63-22100/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Блеск» (далее – общество) и общество с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК» (далее – компания) обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 14.12.2022 по делу № 026/01/11-451/2022, которым в действиях общества и компании установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением от 25.05.2023 (с учетом исправительного определения от 27.06.2023) решение управления признано недействительным. 

Не согласившись с судебным актом, управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не опроверг наличие телефонных переговоров между обществом и компанией в целях реализации антиконкурентного соглашения. В ходе проведенных аукционов интересы участников сговора были удовлетворены, контракты заключены с минимальным снижением цены, что свидетельствует об антиконкурентном соглашении между хозяйствующими субъектами. 

В отзыве общество просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзыве на нее.

Другие лица извещены о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что в управление поступило поручение следователя следственной части Следственного управления УМВД России по г. Ставрополю от 13.08.2021 № 05/7514 о проведении анализа действий общества и компании при совместном участии в закупочных процедурах на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

15 ноября 2021 года управление в ответе № СН/02-71-ДСП/2021 сообщило о наличии признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении закупок № 0121300003220000070 и № 0121200004720000746.

В ответ на обращение от 04.03.2022 № СН/02-2246/2022 следователь следственной части Следственного управления УМВД России по г. Ставрополю письмом от 14.03.2022 № 1646 дал разрешение на использование материалов уголовного дела № 12201070070440045 для возбуждения и рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе антимонопольного расследования управление установило, что 11 июня 2020 года опубликовано извещение о проведении закупочной процедуры

№ 0121200004720000746 «Выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги «станица Григорополисская - совхоз Темижбекский» (ПК 14+450-ПК17+450), находящейся в собственности Новоалександровского городского округа Ставропольского края» в состав хозяйствующих субъектов вошли общество и компания, 23.06.2020 в ходе проведения торговой процедуры поступило единственное ценовое предложение от компании о снижении начальной цены на 0,5 %. По результатам закупки согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.06.2020 № 698-ЭА победителем признана компания, 07.07.2020 между заказчиком и компанией заключен муниципальный контракт № 100/20-ЭА. 4 июля 2020 года между компанией и ПК «Асфальт» заключен договор субподряда № 24/07/01, согласно которому ПК «Асфальт» в качестве субподрядчика принимает на себя обязательства выполнения работ по реконструкции автомобильной дороги «станица Григорополисская - совхоз Темижбекский» (ПК 14+45 0-ПК17+450), находящейся в собственности Новоалександровского городского округа Ставропольского края.

11 июня 2020 года администрацией г. Невинномысска (заказчик) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0121300003220000070 «Обеспечение дорожной деятельности в рамках реализации национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги», для участия в данной закупке была подана единственная заявка общества, победителем признано общество, 03.07.2020 между заказчиком и обществом заключен муниципальный контракт № 53.

27 августа 2020 года опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0121200004720001015 «Выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на ней Новоалександровск - ФИО4 (в границах Ставропольского края), км 10+000 - км 21+800», по итогам конкурентной борьбы с пятью участниками (компания в данном аукционе участия не принимала) победителем признано общество. Снижение начальной цены составило 15,50 %. По итогам аукциона заключен государственный контракт от 02.10.2020 № МДХ/20/рд-14.

16 октября 2020 года между обществом и компанией заключен договор субподряда № МДХ/20/рд-14/1, согласно которому компания в качестве субподрядчика принимает на себя обязательства выполнения работ по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на ней Новоалександровск - ФИО4 (в границах Ставропольского края), км 10+000 - км 16+000. 26 ноября 2020 года к договору субподряда от 16.10.2020 № МДХ/20/рд-14/1 заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому цена договора увеличена до 59 379 345 рублей 18 копеек (больше половины объема работ было передано ООО «СМДС ПМК»).

Из аудиозаписей телефонных переговоров директора ООО компании ФИО5 и заместителя генерального директора общества ФИО6, а также их переговоров с иными лицами управлением установлено, что имели место контакты между потенциальными участниками данных закупок, а именно разделение муниципальных контрактов между собой.

Управлением установлено, что общество и компания достигли и реализовали между собой соглашение об отказе от конкуренции при проведении электронных аукционов № 0121300003220000070 и № 0121200004720000746, направленное на заключение контрактов с минимальным снижением начальной цены.

По итогам рассмотрения дела управлением вынесено решение, которым в действиях общества и компании установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупочных процедурах.

Общество и компания, не согласившись с принятым решением, обратились в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доказательства, которые являлись бы достаточными для признания в действиях общества и компании наличия картельного сговора, отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями. При этом антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, уже сама по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет "per se", в связи с этим антимонопольный орган должен доказать либо факт наступления соответствующих последствий, либо то, что соответствующие последствия могли наступить.

В силу подпункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели раздела товарного рынка по территориальному принципу, объем) продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и разделом товарного рынка, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В абзаце третьем пункта 25 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" Верховным Судом Российской Федерации указано на то, что в том случае, когда хозяйствующими субъектами - конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из анализа антимонопольного законодательства следует, что квалифицирующее значение для вменяемого нарушения имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества. При этом реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

В основу оспариваемого решения управлением положены выводы о том, что общество и компания не конкурировали между собой при участии в аукционе № 0121200004720000746, при этом заключенный в последующем договор субподряда заключенными между сторонами по результатам аукциона № 0121200004720001015 являлся вознаграждением для компании за поведение в аукционе № 0121200004720000746.

Управление указывает на установление прямых доказательств антиконкурентного сговора (картеля): телефонные переговоры; договоры субподряда.

Признавая позицию управления необоснованной, суд первой инстанции исходил из того, что управлением не проведен детальный анализ указанных аукционов и условий заключенных контрактов.

Руководствуясь нормами статей 22, 42, 68 Закона № 44-ФЗ, суд апелляционной инстанции учитывает, что в случае проведения в соответствии с частью 5 статьи 68 Закона № 44-ФЗ электронного аукциона его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, признается лицо, предложившее наиболее низкую сумму цен единиц товара, работы, услуги.

Как установлено судом, в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0121300003220000070, на участие в котором подана  единственная заявка – общества, которая соответствовала требованиям заказчика, 03.07.2020 между заказчиком и обществом заключен муниципальный контракт № 53.

11 июня 2020 года администрацией Новоалександровского городского округа Ставропольского края в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0121200004720000746 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги «станица Григорополисская - совхоз Темижбекский», на участие в котором подано две заявки – общества и компании. В ходе проведения аукциона общество ценовых предложений не подавало, контракт заключен с компанией.

В рассматриваемом случае, общество подавало такое ценовое предложение, которое обеспечивало получение разумной прибыли от последующего заключения сделки, и дальнейшее снижение цены было бы невыгодным. Действия общества по снижению начальной максимальной цены контракта были направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе после каких-либо действий других возможных участников торгов, а на получение в результате заключения контракта прибыли.

Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку в силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации основной целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Выводы управления о необоснованности минимального снижения начальной максимальной цены контракта (отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов носят предположительный характер и документально не подтвержден.

Неучастие общества в процессе понижения цены при проведении электронного аукциона № 0121200004720000746 не свидетельствует о предварительной договоренности и наличии общего плана поведения участников, поскольку вызвано различными причинами объективного и субъективного характера.

Как следует из материалов дела, письмом от 14.03.2022 № 1646 дал разрешение на использование материалов уголовного дела № 12201070070440045, содержащие аудиозаписи телефонных переговоров  с участием должностных лиц и сотрудников общества и компании.

По результатам исследования телефонных переговоров из расшифровки переговоров, управление сделало вывод, что между ФИО6  заместителем генерального директора общества и ФИО5  директором компании достигнута устная договоренность о наличии картельного сговора при проведении спорных закупок.

Судом из материалов дела установлено, что согласно заключению фонетической экспертизы № СКФ 4/73-22 от 30.09.2022 в разговорах, зафиксированных в файлах «3D725DEE», «822Е52А9», «87А36905», «87CA634D», «В2А44017» вероятно имеется голос и речь ФИО6, вероятно ему  принадлежат реплики, обозначенные как Ml и М2, согласно прилагаемым стенограммам. В разговорах, зафиксированных в файлах «2BE0252D», «873A441D», имеется голос и речь ФИО6, обозначенные как Ml и М2, согласно прилагаемым стейограммам. Однако ответить на вопрос: «Имеются ли в разговоре, зафиксированном на компакт-диске № 14/1902 в файле с именем «В0С96475», начинающемся словами «Алло...» и оканчивающемся словами «...угу», продолжительностью 48 секунд, голос и речь ФИО6, образцы голоса и речи не представилось возможным.

Между тем, согласно показаниям допрошенных подозреваемых ФИО6 и ФИО5, а также сотрудников общества объективных данных свидетельствующих о том, что вышеуказанные абонентские номера в 2020 году находились в пользовании у ФИО6 и ФИО5, получено не было.

Показания свидетеля ФИО7, ФИО8 и иных сотрудников ООО «Блеск» в части отсутствия полномочий у ФИО6 как у заместителя генерального директора ООО «Блеск» на заключение договоров и контрактов, подтверждается также правоустанавливающими документами организации - Уставом, должностными инструкциями генерального директора ООО «Блеск» ФИО7 и заместителя генерального директора ООО «Блеск» ФИО6

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО7 показал, что ни каких распоряжений и указаний ФИО6 по вопросу участия ООО «Блеск» в проводимых аукционах № 0121300003220000070 и № 0121200004720000746 не давал, переговоров с ним не вел, с ФИО5 ни каких переговоров не осуществлял.

По итогам проведенной экспертизы у органов предварительного следствия отсутствовали законные основания и совокупность доказательств, позволяющих сделать выводы о том, что имеющиеся в распоряжении органов следствия телефонные переговоры осуществлялись именно ФИО6 и ФИО5

Согласно протоколу осмотра предметов (документов) от 14.11.2022 были осмотрены светокопии документов компании за период с 01.01.2020 по 31.12.2020 по взаимоотношениям с обществом. В ходе осмотра установлено, что в документах содержатся сведения о взаимоотношениях в период времени с 01.01.2020 по 31.12.2020 между обществом и компанией по договор субподряда от 16.10.2020 № МДХ/20/рд-14/1, согласно условиям которого, предметом сделки является выполнение работ субподрядчиком - компанией для генерального подрядчика общества по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на ней ФИО9 (в границах Ставропольского края), к 10+000-км 16+000. В указанных документах содержатся сведения о лицах заключивших данный договор - директор ООО «СМДС ПМК» ФИО5 и генеральный директор ООО «Блеск» ИНН 

<

***> ФИО7, а также имеются подписи, выполненные от имени указанных лиц.

Постановлением старшего следователя следственного отдела по Промышленному району г. Ставрополя СУ Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю  от 27.12.2022 прекращено уголовное дело № 12201070070440045 в отношении ФИО6 по подозрению в совершении преступления по статье 199, пункту «в» части 2 статьи 178 УК РФ и в отношении ФИО5 по подозрению в совершении преступления по пункта «в» части 2 статьи 178 УК РФ в связи с отсутствием в их деяниях состава преступления, т.е. по реабилитирующему основанию (т. 2, л. д. 102-151).

По мнению органов предварительного следствия, факт наличия между обществом и компанией договорных отношений на основании заключенного договора субподряда, и сведений подтверждающих факт выполнения и оплаты этих работ (поставку ТМЦ, оказание услуг), сам по себе, в отсутствие у органов предварительного следствия других доказательств, не может являться основанием для утверждения наличия картельного сговора между вышеуказанными хозяйствующими субъектами, поскольку привлечение сторонних организаций для выполнения работ (оказания услуг, поставки ТМЦ) при выполнении работ по заключенным государственным муниципальным контрактам не запрещено действующим законодательством Российской Федерации. Также в ходе предварительного следствия не получено достаточно доказательств, позволяющих утверждать, что ФИО6 и ФИО5 следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке, а также не получено доказательств наличия факта заключения между ними противоправного соглашения в устной форме и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

В суде апелляционной инстанции представитель управление пояснил, что постановление о прекращении уголовного дела в установленном законом порядке не обжаловано, вступившим в законную силу судебным актом незаконным не признано. Поэтому суд первой инстанции правомерно принял во внимание выводы  осуществлявших уголовное судопроизводство органов, изложенными в постановлении о прекращении уголовного дела.

Таким образом, исследовав и оценив оспариваемое решение, суд не установил наличие картельного соглашения между обществом и компанией и пришел к верному выводу о вынесении оспоренного решения в отсутствие законных оснований и признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, удовлетворив заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не опроверг наличие телефонных переговоров между обществом и компанией в целях реализации антиконкурентного соглашения, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются.

В соответствии с пунктом 10 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон № 144-ФЗ) прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием.

В силу статьи 1 Закона № 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

На основании абзацев 2 и 7 статьи 8 Закона № 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В соответствии со статьей 11 Закона № 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, из нормы статьи 11 Закона № 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган руководствуется нормами Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном этим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела. В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ; пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Проанализировав приведенные нормы права, с учетом разъяснений высших судов, суд приходит к выводу, что сами по себе фонограммы телефонных переговоров и их расшифровка, полученные по результатам оперативно-розыскной деятельности и не оформленные в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, не могут служить доказательством, достаточным для вывода о создании обществами картеля.

В рассматриваемом случае, из дела не следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе материалы прослушивания, переданы в антимонопольный орган с копиями судебных решений, санкционированных прослушивание телефонных переговоров, допускающих проведение оперативно-розыскных мероприятий, следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать их полученными в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации и считать доказательствами о создании между организации антиконкурентного соглашения.

Доводы апелляционной жлобы не опровергают выводы суда  о недоказанности противоправного поведения участников торгов, достижения хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), направленного на отказ от конкуренции между собой с целью заключения  контрактов с минимальным снижением цены.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку управление при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платило и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.05.2023 по делу № А63-22100/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                            Е.Г. Сомов

 

Судьи:                                                                                                                      И.А. Цигельников

 

                                                                                                                      И.Н. Егорченко