1133/2023-88878(2) 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А09-3569/2022 Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2023 Постановление изготовлено в полном объеме 24.11.2023 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи  Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Мосиной Е.В., при ведении протокола судебного  заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – ФИО2 (паспорт); в отсутствие иных лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания  надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Агровод» на решение Арбитражного суда  Брянской области от 05.09.2023 по делу № А09-3569/2022 (судья Зенин Ф.Е.), принятое по  иску общества с ограниченной ответственностью «Агровод» (г. Москва, ОГРН  

<

***>; ИНН 

<

***>) к муниципальному казенному учреждению «Управление  капитального строительства» г. Брянска (г. Брянск, ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  третьи лица: 1) ГКУ «Управление капитального строительства Брянской области» (г. Брянск),  2) ФБУ «Федеральный центр строительного контроля» (г. Москва), о взыскании 3 543 246 руб.  40 коп.,  

УСТАНОВИЛ:

указанным решением в иске отказано, истец обратился с апелляционной жалобой о его  отмене, ссылается на то, что проектная документация с внесенными изменениями подрядчику  не передавалась и не направлялась. Указывает на то, что выполнил работы по обустройству  обсадной потайной колонны на основании Распоряжения заказчика о выполнении работ в  кратчайшие сроки 24.09.2021 № 559-ОТН. Кроме того считает, что исполнил работу по  контракту надлежащим образом, результат выполненной работы имеет потребительскую  ценность для заказчика.  

От ответчика поступил отзыв на жалобу, в котором просит решение суда первой  инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

В судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу по  основаниям, в ней изложенным, просил суд ее удовлетворить.  

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к  следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, между истцом (поставщиком) и ответчиком  (муниципальным заказчиком) заключен муниципальный контракт   № 0127300013121000001_273678. По условиям контракта подрядчик обязался выполнить все  предусмотренные проектно-сметной документацией, имеющей положительное заключение  экспертизы и техническим заданием строительно-монтажные работы по объекту  строительства: Водозаборное сооружение на территории технологического комплекса  «Дзержинский» по адресу: г.Брянск, Фокинский район, ул.Дзержинского, д.11В, и передать  объект муниципальному заказчику, а последний, в свою очередь, - принять объект и уплатить  определенную муниципальным контрактом цену (п.п.1.1 контракта) (л.д.24, т.1).  

Стоимость работ по договору составляет 7249213 руб. 04 коп. (п.3.1. договора).  Срок выполнения работ по контракту: с 10 марта 2021 по 10 июня 2021.  

Все строительно-монтажные работы выполняются в соответствии с графиком  выполнения работ (п.2.2 контракта).  

Как следует из материалов дела, истцом были выполнены работы на общую сумму 3  209 547руб. 09 коп.  

В подтверждение выполненных работ истцом представлены: акт о приемке  выполненных работ от 22.07.22021 (работы по укладке кабеля) на сумму  

25 726 руб. 01 коп., акт о приемке выполненных работ от 12.08.22021 (работы по укладке  водопровода) на сумму 28 746 руб. 35 коп., акт о приемке выполненных работ от 26.08.22021  (работы по благоустройству территории) на сумму 65 980 руб. 76 коп., акт о приемке  выполненных работ от 09.09.22021 (работы по откачке воды из скважины эрлифтом и  насосом) на сумму 2 010 381 руб. 07 коп., акт о приемке выполненных работ от 20.10.22021  (работы по устройству обсадной трубы в потай) на сумму 1 078 712 руб. 90 коп.  

Ссылаясь на то, что обязательства по выполнению предусмотренных контрактом работ  были исполнены истцом надлежащим образом, а также на понесенные убытки и отсутствие  оплаты со стороны ответчика, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, правомерно  руководствовался следующим.  

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда.  

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ  производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.  

Согласно ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная  оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа  выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи  или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае,  если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта и  защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего  оформления документов, удостоверяющих приемку.  

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акт о приемке  выполненных работ от 22.07.22021 (работы по укладке кабеля) на сумму 25726 руб. 01 коп.,  акт о приемке выполненных работ от 12.08.22021 (работы по укладке водопровода) на сумму  28746 руб. 35 коп., акт о приемке выполненных работ от 26.08.22021 (работы по  благоустройству территории) на сумму 65980 руб. 76 коп., акт о приемке выполненных работ  от 09.09.22021 (работы по откачке воды из скважины эрлифтом и насосом) на сумму 2010381  руб. 07 коп., акт о приемке выполненных работ от 20.10.22021 (работы по устройству  обсадной трубы в потай) на сумму 1078712 руб. 90 коп.  

Указанные акты подписаны истцом в одностороннем порядке и направлены ответчику,  однако последним не подписаны.  

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что объем и содержание работ определяются  проектно-сметной документацией. Минстроем России приказом от 31.12.2019 № 925/пр  утвержден и введен в действие «СП 129.13330.2019. Свод правил. Наружные сети и  сооружения водоснабжения и канализации. Актуализированная редакция СНиП 3.05.04-85»  (далее-Свод правил). В соответствии с пунктом 8.2.2 Свода правил в процессе бурения в  зависимости от фактического геологического разреза допускается, в пределах установленного  проектом водоносного горизонта, корректировка буровой организацией глубины скважины,  диаметров и глубины посадки технических колонн без изменения эксплуатационного  диаметра скважины. Внесение изменений в конструкцию скважины не должно ухудшать ее  санитарного состояния и производительности.  

Истец не выполнил работы, связанные с учетом фактического геологического разреза в  нарушение положений пункта 8.2.2 Свода правил и не произвел корректировку  геологического разреза по фактическим условиям, рабочая колонна обсажена выше интервала  переслоения грунтов на 2,5 м.  

В ходе выполнения работ принято решение об устройстве потайной колонны в  интервале 106-113 м для отсечения горизонта некачественной воды от эксплуатационного  горизонта, однако истец выполнил указанные работы ненадлежащим образом. Качество  получаемой воды не соответствует СанПин 2.1.4.1074-1 «Питьевая вода. Гигиенические  требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль  качества» (далее санитарные правила).  

Ответчик в целях выяснения причины несоответствия качества подземных вод  требованиям санитарных правил провел комплекс геофизических исследований.  

Согласно заключению ООО «ГИС сервис» по результатам геофизических  исследований установлено следующее: потайная обсадная колонна длиной 6.4 м диаметром  219мм установлена подрядчиком в интервале 107,2-113,6 метров, что не соответствует  проектному решению; затрубная цементация обсадной колонны диаметром 219мм выполнена  некачественно, в воде отмечено зарастание стенки отложениями гидрокислов, вода с глубины  102,0 метров с наличием мелкодисперсной взвеси, с глубиной концентрация взвеси  возрастает; глубина водозаборной скважины составляет 138,5 метров, что не соответствует  проектному решению, проектная глубина скважины составляет 150 метров.  

Проектная организация признала объект строительства аварийным, так как в ходе  выполнения компенсационных мероприятий по устройству потайной трубы, не надлежащим  образом выполнил цементацию затрубного пространства, а также не произвел очистку ствола  скважины от материала, который был использован при производстве работ по устройству  потайной трубы, уменьшив, тем самым, водоприемную часть скважины.  

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 754 ГК РФ истец несет ответственность  перед ответчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в  технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а  также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта  строительства.  

В силу ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий  договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное  не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной  работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре  или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока  быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование  договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.  

Поскольку результат работ очевидно не соответствует ожидаемому результату и  качество предназначенной для снабжения населения воды и эксплуатация скважины  представляют угрозу, то нет оснований для оплаты выполненных подобным образом работ.  

Истец не согласился с утверждением ответчика о некачественном выполнении работ.  

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и  подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по  требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.  

 В связи с возникновением между сторонами спора о качестве выполненных  подрядчиком работ по муниципальному контракту № 0127300013121000004_273678, в суде  первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой  поручено ООО «Центр строительных экспертиз «СтройПроектЭкспертиза».  

Оценка экспертного заключения произведена судом области в соответствии с  требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть  2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).  

Указанное экспертное заключение обоснованно не принятом судом первой инстанции в  связи с тем, что составлено составом экспертов, который не утверждался судом и не  предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  Представленное заключение является ненадлежащим доказательством, полученным с  нарушением закона.  

Так, для проведения экспертизы определением суда от 24.10.2022 назначены эксперты  ФИО3 и ФИО4, которые были предупреждены  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст.  307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Представленное в материалы дела экспертное  заключение подготовлено и подписано экспертами ФИО5 и Ластовица А.В. (л.д. 30,  т.4).  

Заявленное впоследствии ходатайство экспертного учреждения ООО «Центр  строительных экспертиз «СтройПроектЭкспертиза» о замене эксперта ФИО4 в связи с его увольнением на эксперта ФИО5  (подписавшего экспертное заключение) (л.д.96, т.4) обосновано отклонено судом области,  поскольку ходатайство заявлено после проведения экспертизы и поступления экспертного  заключения в суд.  

Согласно разделу 3.2 и 3.3 заключения экспертизы эксперты лично вышли на осмотр  объектов и самостоятельно производили осмотр объектов экспертизы и установили значимые  для нее обстоятельства и факты.  

Вместе с тем, в ходе рассмотрения спора судом установлено, что эксперты при  обследовании скважины не присутствовали, обследование проводилось иным лицом с  последующей передачей материалов обследования экспертной организации.  

Указанные обстоятельства свидетельствуют о внесении в исследовательскую часть  заключения несоответствующих действительности сведений и, соответственно, вызывают  обоснованное сомнение в обоснованности такого заключения. Поскольку перед судом не  ставился вопрос о вынесении по данному факту частного определения, то апелляционная  инстанции отмечает, что стороны вправе обратиться в правоохранительные органы с  соответствующим заявлением.  

В ходе рассмотрения спора на обсуждение сторон ставился вопрос о проведении  повторной экспертизы по делу. Однако ходатайств о проведении повторной экспертизы от  сторон не заявлено, и на то не было получено согласие участвующих в деле лиц.  

При таких обстоятельствах, оценка требований и возражений сторон судом первой  инстанции осуществлена с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания  исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий  несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле  (часть 2 статьи 9 Кодекса).  

Суд первой инстанции, установив, что представленные в материалы дела акты  освидетельствования скрытых работ (в отношении спорных видов работ) не подписаны  заказчиком (л.д.129, т.1 - л.д.16, т.2), который обоснованно не принял их в качестве  надлежащих доказательств, подтверждающих качество выполнения работ.  

Согласно ч. 2.1 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК  РФ) в отношении отдельных объектов федерального значения, а также иных объектов  капитального строительства, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт которых  планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета,  Правительство Российской Федерации в установленных им случаях принимает решение о  проведении строительного контроля федеральным органом исполнительной власти,  осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и  нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры,  градостроительства, или подведомственным указанному органу государственным  (бюджетным или автономным) учреждением.  

 Решение Правительства Российской Федерации о проведении строительного контроля  Минстроем России или подведомственным ему государственным учреждением по объектам  капитального строительства закреплено разделом III особенностей реализации отдельных  мероприятий программы, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.12.2010.  

Приказом Минстроя России от 13.03.2020 № 121/пр установлено, что  строительный контроль на объекте должен проводится подведомственным ему  государственным учреждением - ФБУ «РосСтройКонтроль».  

На основании вышеприведенных норм и п. 6 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» ответчик (заказчик) заключил с ФБУ  «РосСтройКонтроль» (исполнитель) контракт от 22.03.2021 № 2, по условиям которого  исполнитель обязуется в интересах заказчика оказывать услуги по проведению строительного  контроля при выполнении работ лицом, осуществляющим строительство, на объекте в  пределах, составе, объеме и на иных условиях, предусмотренных техническим заданием и  контрактом, а заказчик обязуется оплатить исполнителю надлежащим образом оказанные  услуги.  

В соответствии с ч. 1 ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе  строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в  целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе  решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований  энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального  строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям  технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству,  реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи  представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана  земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и  ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством  Российской Федерации.  

В силу п. 2 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении  строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства,  утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468,  предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве  объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и  подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий,  требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических  регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.  

Работы по бурению скважины производились с 15.04.2021 по 22.06.2021. В  соответствии с п. 10 л. 1 проектной документации 26.20-ИЛО.КР скважина является  разведочно-эксплуатационной, в связи с чем геологический разрез, глубина, конструкция  скважины, дебит и положение уровня воды корректируются в процессе бурения.  

По окончанию буровых работ подрядчик приступил к опытной откачке  скважины для определения рабочих показателей, а также, определению соответствия воды  требования СанПиН 2.1.4.1074-01 «Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды  централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества».  

В процессе работ по опробованию скважины вода содержала выход выщелоченного  песка и при проведении лабораторного анализа не соответствовала требованиям СанПиН  2.1.4.1074-01 в части содержания предельно допустимой концентрации железа и мутности.  При выполнении буровых работ велся журнал бурения скважины, отражающий фактический  вскрытый геологический разрез.  

Суд обоснованно указал, что истец, в нарушение требований п. 10 л. 1 проектной  документации 26.20- ИЛО.КР и п. 8.2.2 СП 129.13330.2019, не учел фактический  геологический разрез и тем самым не был перекрыл горизонт переслоения, который по  фактическому геологическому разрезу залегает ниже башмака рабочей колонны. Данный  интервал требовалось перекрыть рабочей колонной в процессе бурения и последующей  обсадке рабочей колонны.  

В буровом журнале интервал переслоения встречен со 100 м. до 105 м. Заказчиком  (ответчиком) принято решение для сохранения скважины и дальнейшей возможности ее  использовать выполнить работы по устройству потайной трубы в интервале с 106 до 113 м  перекрывающей интервал переслоения известняка и песка.  

Данное проектное решение разработано и внесено в проектную документацию, с  изменением № 2 от 08.10.2021, о чем соответствует подтверждение соответствия изменений,  внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы  проектной документации, требованиям ч. 3.8. ст. 49 ГрК РФ, № 6/2021/2 от 08.10.2021.  

Не получив откорректированную проектную документацию с приказом «Об  утверждении проектной документации по объекту», подрядчик (истец) выполнил работы по  устройству потайной трубы в интервале 107 м. - 113 м. в период с 05.10.2021 по 08.10.2021.  

Проектная документация передана в рабочем порядке подрядчику заказчиком  11.10.2021. ФБУ «РосСтройКонтроль» в ходе проведения контрольных мероприятий выдало  акт проверки от 08.10.2021 № 1333-13 и предписание от 08.10.2021 № 1333-13 о том, что  работы производятся без внесенных изменений по устройству трубы в потай.  

По окончанию работ по устройству трубы в потай подрядчик повторно произвел  работы по опытной откачке скважины, по результатам которой повторно произошел выход  воды с содержанием выщелоченного песка.  

В суде первой инстанции представители ответчика и третьих лиц поясняли, что в  настоящее время какую-либо потребительскую ценность результат работ для муниципальных  

нужд не представляет, в настоящее время скважина законсервирована в связи с  невозможностью ее использования.  

Заказчик принял решение о проведении комплекса инженерно-геофизических работ  для определения качества устройства трубы в потай и определения фактического  геологического разреза.  

Работа по устройству трубы в потай выполнена некачественно, что отражено в  заключении «по результатам геофизических работ» от 01.12.2021 выполненных ООО «ГИС  Сервис», а именно цементация затрубного пространства между потайной трубой и рабочей  трубой нет, по указанной причине происходит переток воды и выход породы.  

Указанное заключение и указанное неудовлетворительное качество получаемой воды в  своей совокупности в достаточной мере свидетельствуют о том, что результат работ не  достигнут и не может быть использован заказчиком.  

Поскольку заказчик в результате исполнения истцом спорных работ не получил  установленные договором результат работ по вине исполнителя, то суд первой инстанции, с  учетом требований ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к  обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания стоимости некачественно  выполненных работ.  

Руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 05.09.2023 по делу  

 № А09-3569/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.  

Председательствующий М.М. Дайнеко Судьи Е.В. Мосина   Л.А. Капустина