АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-8599/2021

г. Тюмень

11 октября 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 04 октября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 октября 2021 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Михалевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление

общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 9 655 912,54 руб., 

и встречному иску

общества с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень»

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» 

о взыскании убытков в размере 13 163 676,29 руб. и об уменьшении стоимости договора на 2 496 763,86 руб.

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Фарма Групп»,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – на основании доверенности от 14.05.2021,

от ответчика: ФИО3 – на основании доверенности от 01.01.2021;

от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» (далее – истец, ООО «УКС»)  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» (далее – ответчик, ООО «Мать и Дитя Тюмень») о взыскании 8 990 150,60 руб. задолженности по договору № 3/ТЗ от 24.08.2017 об оказании услуг по выполнению функций технического заказчика, неустойки в размере 665 761,92 руб. за период с 14.03.2019 по 28.04.2021, с последующим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Указанное исковое заявление определением суда от 31.05.2021 принято к производству, возбуждено дело № А70-8599/2021. 

Определением суда от 10.08.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Фарма Групп».

ООО «Мать и Дитя Тюмень» обратилось в суд со встречным иском к ООО «УКС» о взыскании убытков в размере 13 163 676,29 руб. в связи с некачественным оказанием услуг по договору №3/ТЗ от 24.08.2017 и об уменьшении стоимости договора №3/ТЗ от 24.08.2014 на 2 496 763,86 руб.

Определением суда от 08.09.2021 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Требования первоначального иска основаны на положениях статьей 309, 310, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате услуг по договору № 3/ТЗ от 24.08.2017 об оказании услуг по выполнению функций технического заказчика при реализации проекта строительства и ввода в эксплуатацию многофункционального госпиталя.

Ответчик иск не признал, представил отзыв на исковое заявление. Возражая против первоначального иска и заявляя требования по встречному иску, ответчик, указал, что строительство объекта осуществлял генеральный подрядчик ООО «Фарма Групп» по договору генерального подряда № ГП/2017/С9 от 24.08.2017. После подписания актов, на которые ссылается истец, ответчиком были выявлены дефекты в выполненных генеральным подрядчиком работах, а также были выявлены невыполненные работы, предусмотренные договором, вследствие чего ответчик понес существенный ущерб для устранения выявленных недостатков. Перечень обнаруженных дефектов зафиксирован в дополнительном соглашении № 8 от 01.11.2019, заключенным с генподрядчиком. Кроме того, в процессе эксплуатации объекта ответчиком были обнаружены скрытые дефекты. Стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 13 163 676,29 руб., что является для ответчика убытками. Наличие такого количества дефектов строительных работ, по мнению ответчика, прямым следствием отсутствия необходимого контроля со стороны истца за строительством объекта. В этой связи ответчик также просит уменьшить стоимость услуг ответчика по договору №3/ТЗ от 24.08.2014 на 2 496 763,86 руб.

Истец в возражение на доводы ответчика указал, что убытки понесенные ответчиком были рассмотрены в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Фарма Групп» и включены в реестр требований кредиторов; представил отзыв на встречный иск. 

Конкурсный управляющий ООО «Фарма Групп» ФИО4 представил отзыв на исковое заявление, в котором указал, что определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 по делу №А40-303184/19 требования ООО «Мать и Дитя Тюмень» в размере 11 580 717,19 руб. включены в реестр требований кредиторов должника – ООО «Фарма Групп». Задолженность по данному требованию возникла из ненадлежащего исполнения обязательств по договору генерального подряда №ГП/2017/С9 от 24.08.2017.

Третье лицо явку в судебное заседание не обеспечило, извещено о времени и месте судебного заседания в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Суд, руководствуясь положениями части 4 статьи 123, части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело по существу в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме, против встречного иска возражал по доводам отзыва на встречный иск.

Представитель ответчика просил в удовлетворении первоначального иска отказать, поддержал встречные исковые требования.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, суд считает, что первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению, а в удовлетворении встречного иска следует отказать по нижеизложенным основаниям.

Материалами дела подтверждено, что 24.08.2017 между ООО «Мать и Дитя Тюмень» (заказчик) и ООО «УКС» (исполнитель) заключен договор № 3/Т3 от 24.08.2017 (далее - договор) об оказании услуг по выполнению функций технического заказчика, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнять функции технического заказчика при реализации проекта строительства и ввода в эксплуатацию многофункционального госпиталя по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, район д. Ожогина, земельный участок с кадастровым номером 72:17:1313002:1042 (далее – объект), а заказчик обязуется финансировать проектирование и строительство объекта, а также оплатить исполнителю вознаграждение за выполнение функций технического заказчика в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 1.4 договора под функциями технического заказчика в рамках настоящего договора понимается:

- сопровождение разработки проектной документации на стадии «Р», процедуры согласования и утверждения проектной документации в необходимом для строительства объекта объеме;

- осуществление действий по согласованию, утверждению документации и получению разрешений, необходимых для реализации проекта строительства объекта;

- осуществление технического надзора и контроля за строительством объекта;

- осуществление действий по вводу объекта в эксплуатацию;

- осуществление финансового контроля за деятельностью подрядных организаций;

- осуществление иных функций технического заказчика, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации и иными нормативно-правовыми актами.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 договора размер вознаграждения исполнителя за выполнение обязательств по договору определен в размере 2,63% от стоимости всех фактических затрат на рабочее проектирование и строительство по объекту (с учётом внешних и внутриплощадочных сетей, без учета стоимости медицинского оборудования и мебели).

Оплата вознаграждения исполнителя осуществляется заказчиком ежемесячно, в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг.

24.08.2017 между заказчиком и ООО «Фарма Групп» (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда № ГП/2017/С9 на строительство объекта, в отношении которого исполнитель осуществлял функции технического заказчика.

03.04.2019 Администрацией города Тюмени выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 72-304-897-2017.

Акт приемки законченного строительства объекта по форме КС-11 подписан сторонами 30.09.2019.

По результатам оказанных услуг по выполнению функций технического заказчика, между истцом и ответчиком подписаны акты сдачи-приемки оказанных услуг на общую сумму 8 990 150,60 руб. (акт № 17 от 28.02.2019 на сумму 5 869 878, 68 руб.; акт №19 от 30.04.2019 на сумму 1 227 597,33 руб., акт №20 от 31.05.2019 на сумму 682 959,12 руб., акт № 21 от 30.06.2019 на сумму 497 870,31 руб. акт №22 от 30.08.2019 на сумму 711 845,18 руб.). 

Ответчик в установленный договором срок оплату услуг не произвел.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию от 30.12.2019 с требованием добровольной оплаты задолженности.

Поскольку оплата ответчиком задолженности до настоящего времени не произведена, истец обратился  в суд с настоящим иском.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Судом установлено, что между сторонами возникли правоотношения, к которым применяются нормы главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 

На основании части 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. 

Исходя из положений главы 39 ГК РФ, достаточным основанием для оплаты услуг выступает именно сам факт их оказания заказчику исполнителем. 

В силу положений статьи 779 ГК РФ услуга в качестве предмета договора неотделима от процесса ее оказания и потребляется в процессе исполнения договора возмездного оказания услуг, следовательно, услуги не имеют материального результата, который можно было бы сдать или принять. 

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 ГК РФ). 

По смыслу статей 711 и 779 ГК РФ, предъявляя требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость. Отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается (статьи 309, 310 ГК РФ).

Факт выполнения истцом услуг по договору № 3/ТЗ от 24.08.2017 и их стоимость подтверждаются подписанными сторонами актами сдачи-приемки оказанных услуг. Какие-либо замечания или возражения по указанным актам ответчик при подписании не заявлял.

Отказ в оплате задолженности по договору ответчик обосновал тем, что услуги оказаны истцом с ненадлежащим качеством. В обоснование своей позиции ответчик ссылается на подписанное с генеральным подрядчиком дополнительное соглашение № 8 от 01.11.2019, в котором отражены выявленные дефекты в выполненных генподрядчиком строительных работах (на 34 страницах). Наличие такого количества выявленных дефектов является, по мнению ответчика, прямым следствием отсутствия необходимого контроля со стороны истца за строительством объекта и ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 1 приложения (дефектная ведомость) к дополнительному соглашению № 8 генеральный подрядчик принял на себя обязательство устранить все зафиксированные в дополнительном соглашении № 8 дефекты и недоделки в срок до 10.01.2020, а в части работ по благоустройству территории - до 31.05.2020.

Ответчик указывает на ненадлежащее исполнение истцом обязанностей по осуществлению технического надзора и контроля за строительством объекта и осуществление финансового контроля за деятельностью подрядных организаций (пункт 1.4 договора), осуществлению контроля качества работ в течение гарантийного срока (пункт 3.2.19 договора) и обеспечению контроля за своевременным устранением дефектов и недоделок, выявленных при приемке отдельных видов работ, конструктивных элементов здания и объекта в целом (пункт 3.2.14 договора).

Согласно статье 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

27.03.2019 приказом Главного управления строительства Тюменской области № 240-од утверждено Заключение № 33в о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее – ЗОС). 

В заключении указано, что объект капитального строительства «Многофункциональный госпиталь в г. Тюмени» соответствует требованиям технических регламентов, нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требования оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. В соответствии с заключением основанием для его выдачи послужили Акты проверки Главного управления строительства Тюменской области № 199в от 20.02.2019, № 381в от 27.03.2019. 

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 (действующим на момент утверждения ЗОС) утвержден Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации». В соответствии с пунктом 26 Приказа при проведении проверки законченного строительством объекта капитального строительства должен соблюдаться порядок проведения проверки, предусмотренный главой III настоящего Порядка, и учитываться следующее: а) визуальному осмотру подлежит построенный, реконструированный объект капитального строительства в полном объеме (включая отдельные выполненные работы, строительные конструкции, участки сетей инженерно-технического обеспечения, инженерные системы и оборудование и примененные строительные материалы (изделия); б) проверке подлежат все акты (предписания, извещения) об устранении нарушений (недостатков), выявленных при осуществлении государственного строительного надзора и проведении строительного контроля.

Согласно пункту 27 Приказа по результатам проведенной проверки оформляется акт проверки в порядке, определенном статьей 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, по форме, установленной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.04.2009 № 141 «О реализации положений Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». При отсутствии выявленных нарушений составленный по результатам проверки акт является основанием для обращения застройщика или технического заказчика за выдачей заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. ЗОС является результатом государственного строительного надзора, подтверждающим соответствие выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (часть.2 статьи 54 ГрК РФ).

Указанные выше акты проверки Главного управления строительства Тюменской области № 199в от 20.02.2019, № 381в от 27.03.2019, на основании которых выдан ЗОС, не установили каких-либо нарушений со стороны технического заказчика, что свидетельствует о соответствующем исполнении ООО «УКС» функций технического заказчика по объекту. 

С учетом указанных выше положений факт выдачи уполномоченным органом строительного надзора заключения о соответствии объекта подтверждает факт отсутствия нарушений при осуществлении строительства, соответствие построенного объекта действующим строительно-техническим и градостроительным требованиям и проектной документации, а, следовательно, и надлежащее исполнение ООО «УКС» строительного контроля и технического надзора в соответствии с условиями договора.

Кроме того, 03.04.2019 Администрацией города Тюмени выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №72-304-897-2017. 

В силу пункта 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Данное обстоятельство также подтверждает, что уполномоченные органы установили факт соответствия объекта всем действующим нормам и требованиям и разрешили эксплуатировать Объект в соответствии с его целевым назначением. 

Пункт 9 части 3 статьи 55 ГрК РФ предусматривает в числе прочих документов, необходимых для представления в целях получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, заключение органа государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора) о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 поименованного Кодекса. В данном случае Разрешение на ввод в эксплуатацию выдано в установленном порядке, на основании Заключения органа государственного строительного надзора (ЗОС от 27.03.2019). 

Никаких претензий, предписаний, запретов и ограничений уполномоченными органами не выдано, строительных нарушений не выявлено. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, довод ответчика о ненадлежащем исполнении техническим заказчиком его функций, наличии строительных недостатков объекта, противоречит фактическим обстоятельствам и представленным по делу доказательствам. 

С момента выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию объект соответствует всем необходимым требованиям, предъявляемым к объектам капитального строительства, и был готов к эксплуатации заказчиком в коммерческих целях в соответствии с целевым назначением. 

Как следует из материалов дела, несмотря на ввод объекта в эксплуатацию, некоторые пусконаладочные работы, установка специализированного оборудования, работы по финишной отделке, техническому оборудованию помещений, устройству внутренних инженерных систем, наружной инфраструктуры и благоустройству, продолжались вплоть до сентября 2019 года. ООО «УКС» в указанный период продолжал осуществлять функции технического заказчика. 

Акт приемки законченного строительства объекта по форме КС-11 подписан сторонами 30.09.2019.  В пунктах 9, 10 акта указано, что на объекте установлено предусмотренное проектом оборудование, прошедшее пуско-наладку и индивидуальные испытания. Внешние коммуникации холодного и горячего водоснабжения, канализации, теплоснабжения, энергоснабжения и связи обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта. Пунктом 12 акта подтверждено, что стоимость выполненных работ соответствует утвержденной заказчиком смете. 

В пункте 11 акта формы КС-11 установлена дата выполнения перенесенных дополнительных работ (апрель 2020 года) - работы по озеленению, устройству верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделке элементов фасада здания. Наличие строительных дефектов или нарушений в акте КС-11 не зафиксировано. 

В указаниях по применению и заполнению формы КС-11 (утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а) сказано, что данная форма применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Из Постановления Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а следует, что акт по форме КС-11 подписывается при полной готовности объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с утвержденным проектом. 

С учетом изложенного, подписанием акта КС-11 заказчик подтвердил полную готовность объекта капитального строительства и отсутствие на дату его подписания каких- либо дефектов, недостатков и недоделок, за исключением дополнительных работ, оговоренных в пункте 11 акта. Однако, наличие данных работ не свидетельствует о ненадлежащем исполнении техническим заказчиком своих обязательств по договору, а лишь устанавливает необходимый перечень дополнительных работ для генерального подрядчика, отсутствие которых не виляет на возможность целевой, безопасной и надежной эксплуатации объекта, исходя из их содержания. Наличие подписанного всеми сторонами акта законченного строительством объекта также подтверждает надлежащее исполнение техническим заказчиком своих функций.

01.11.2019, то есть после ввода объекта в эксплуатацию и подписания итогового акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, между ООО «Мать и Дитя Тюмень» и генеральным подрядчиком ООО «Фарма Групп» подписано дополнительное соглашение № 8 к договору генерального подряда. В пункте 2 соглашения указано, что несмотря на приемку объекта заказчиком по акту о приемке результата работ от 30.09.2019, в работах имеются не устраненные генеральным подрядчиком несущественные недостатки (дефекты), перечисленные в приложении № 1 к настоящему дополнительному соглашению (дефектная ведомость). Дефекты должны быть устранены генеральным подрядчиком его силами и за его счет в сроки, указанные в приложении № 1. 

В пункте 3 дополнительного соглашения № 8 стороны пришли к соглашению, изложить второе и третье предложение пункта 4.3 договора в следующей редакции «Банковская гарантия предоставляется генеральным подрядчиком заказчику в течение 2 календарных месяцев с даты подписания акта о приемке результата работ по форме КС-11» Банковская гарантия должна быть действительна по 30.11.2021 включительно». 

ООО «УКС» стороной указанного дополнительного соглашения не является, приложение №1 (перечень несущественных дефектов) со стороны ООО «УКС» не подписано. 

Никаких обязательств данным дополнительным соглашением на технического заказчика не возложено в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ.

Кроме того, наличие указанных в дефектной ведомости несущественных недостатков не свидетельствует о ненадлежащем оказании истцом услуг по договору.

В преамбуле договора генерального подряда №ГП/2017/С9 на строительство объекта несущественные недостатки определены как мелкие недостатки в работах, которые несмотря на их наличие, не препятствуют использованию объекта в соответствии с его функциональным назначением. 

Таким образом, вопреки доводам ООО «Мать и Дитя Тюмень» указанные в приложении № 1 к дополнительному соглашению №8 дефекты носят несущественный характер и представляют собой мелкие недоделки, не связанные с нарушениями конструктива объекта, технологии строительства, не угрожающие безопасной эксплуатации здания, обусловленные лишь не завершением генеральным подрядчиком в полном объеме всех отделочных и финишных работ, настройки и пусконаладки оборудования, а также определенными эксплуатационными особенностями объекта. Так, к примеру, в приложении приведены следующие дефекты: не выполнен монтаж водоотводной системы с козырьков; не установлены навесы над приямками; на рентгенозащитных окнах 2го этажа (2136) отсутствует заводская маркировка; на противопожарных окнах (в т.ч. окно в 4067) отсутствует заводская маркировка (с указанием изготовителя, заводского номера, технических характеристик изделия); не установлена сантехническая перегородка в палате 1004; не выполнена заделка отверстий в местах вывода кабеля под часы; загрязнены фильтры приточных установок; очистить венткамеры от грязи, строительного мусора; на большинстве не установлены информационные таблички с указанием параметров дверей; решетки в дверях не прокрашены; не отрегулированы пороги; на пассивных створках не работают нижние шпингалеты; нет карт владельца на систему мастер-ключ (передана 1 из 3); сколы на полотне, магнитный замок не закреплен на саморезы; вместо ключ-барашек установлен ключ-ключ, западает язычок; скол на замке; сколы на полотне; провисли петли, не завершен монтаж фиксатора, нет информационной таблички, скрип; настроить доводчик.

Доказательства того, что данные недостатки связаны с действиями/бездействиями технического заказчика, материалы дела не содержат. 

Кроме того, описанные в дефектной ведомости недостатки строительных работ являются мелкими и незначительными, но при этом явными, то есть подлежащими выявлению при обычном визуальном осмотре. Следовательно, если у заказчика имелись претензии в связи с оказанной услугой (в частности, по качеству строительного контроля со стороны ООО «УКС»), то он мог заявить их до подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг (пункт 2 статьи 720 ГК РФ). Замечаний по поводу отсутствия действующей банковской гарантии ответчик также не заявлял на всем протяжении исполнения договора.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи720 ГК РФ).

 При этом, согласно пункту 3 статьи720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), что определяет отсутствие у заказчика оснований ссылаться на недостатки услуг, которые в силу характера таких услуг могли быть установлены в период до окончания периода оказания услуг, установленного договором.

Однако акты оказанных услуг подписаны ООО «Мать и Дитя Тюмень» без замечаний, в том числе по объему и качеству услуг, претензии и требования после подписания актов в адрес ООО «УКС» не заявлялись.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение вышеуказанных процессуальных норм, ответчик не представил доказательств того, что услуги по договору оказаны истцом не в полном объеме или с ненадлежащим качеством. Доказательства оплаты задолженности по договору ответчиком также не представлены.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из норм гражданского законодательства, обязательственные правоотношения между субъектами предпринимательской деятельности основываются на принципах возмездности и недопустимости неосновательного обогащения.

На основании изложенного, руководствуясь указанными нормами права, суд считает требования истца о взыскании с ответчика задолженности за оказанные услуги по договору № 3/ТЗ от 24.08.2017 законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном размере 8 990 150,60 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец просит взыскать неустойку в размере 665 761, 92 руб.  за период с 14.03.2019 по 28.04.2021согласно представленному расчету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ). 

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7) указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из указанных норм права, а также из правовой природы неустойки следует, что обязанность должника уплатить кредитору неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства представляет собой обязанность, являющуюся дополнительным (акцессорным) денежным обязательством.

Таким образом, правовым основанием для взыскания неустойки является положение договора или закона, предусматривающие ответственность стороны за нарушение установленного обязательства.

В соответствии с пунктом 8.6 договора, в случае просрочки заказчиком выплаты вознаграждения, исполнитель вправе потребовать от заказчика выплаты неустойки в размере 0,01 % в день от суммы несвоевременно уплаченного вознаграждения.

Поскольку ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг установлено судом и подтверждено материалами дела, требования истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным.

В обоснование требования о взыскании неустойки истцом представлен расчет, который судом не принимается, в связи с неверно определенным истцом периодом начисления неустойки.

По условиям пункта 2.2 договора срок оплаты (10 банковских дней) по акту №17 от 28.02.2019 на сумму 5 869 878, 68 руб. истек 15.03.2019 (с учетом выходных и праздничных дней), следовательно, неустойка подлежит начислению с 16.03.2019.

Срок оплаты по акту №19 от 30.04.2019 на сумму 1 227 597,33 руб. истек 20.05.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 21.05.2019.

Срок оплаты по акту №20 от 31.05.2019 на сумму 682 959,12 руб. истек 17.06.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 18.06.2019.

Срок оплаты по акту №21 от 30.06.2019 на сумму 497 870,31 руб. истек 12.07.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 13.07.2019.

Срок оплаты по акту №22 от 30.08.2019 на сумму 711 845,18 руб. истек 13.09.2019, следовательно, неустойка подлежит начислению с 14.09.2019.

По расчету суда размер неустойки за период с 16.03.2019 по 28.04.2021 составит 663 334,48 руб.

В этой связи требование истца о взыскании с ответчика неустойки подлежит частичному удовлетворению в размере  663 334,48 руб.

Также истец просит продолжать начисление неустойки со дня решения суда по день фактической оплаты. 

Как указано в пункте 65 Постановления Пленума ВС РФ № 7 по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (фактической уплаты кредитору денежных средств).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию основной долг в размере 8 990 150,60 руб., неустойка в размере 663 334,48 руб., с последующим начислением неустойки в размере 0,01% за каждый день просрочки на сумму основного долга, начиная с 29.04.2021 по день фактического исполнения обязательства.

В остальной части первоначального иска следует отказать.

Заявляя требования по встречному иску, ответчик указывает, что после сдачи объекта в эксплуатацию выявлены дефекты (недоделки) строительных работ, которые по мнению ООО «Мать и Дитя Тюмень» явились прямым следствием отсутствия необходимого контроля со стороны исполнителя за строительством объекта и ненадлежащего исполнения ООО «УКС» обязательств по договору, в связи с чем затраты, понесенные заказчиком на их устранение подлежат взысканию с исполнителя в качестве убытков (прямого ущерба).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

По общему правилу статьи 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) - пункт 2 статьи 15 ГК РФ.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ № 7 разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение обязательства ответчиком и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и возникшими убытками.

Наступление гражданско-правовой ответственности возможно при доказанности всей совокупности указанных условий деликтной ответственности. Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

При этом истец обязан доказать, что именно ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»(далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25)). 

Как уже указано выше, довод истца по встречному иску о ненадлежащем качестве оказанных ответчиком услуг не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергается представленными в материалы дела доказательствами (Актами проверки Главного управления строительства Тюменской области № 199в от 20.02.2019, № 381в от 27.03.2019, Заключением №33в, утвержденным приказом Главного управления строительства Тюменской области от 27.03.2019 №240-од; Разрешением Администрации города Тюмени на ввод объекта в эксплуатацию №72-304-897-2017 от 03.04.2019; актом приемки законченного строительства объекта по форме КС-11 от 30.09.2019).

Акты сдачи-приемки оказанных услуг по договору также подписаны со стороны ООО «Мать и Дитя Тюмень» без замечаний и возражений.

Выявленные после приемки объекта в эксплуатацию дефекты являлись хоть и многочисленными, но устранимыми и несущественными, что подтверждается содержанием дополнительного соглашения №8 от 01.11.2019, заключенного между ООО «Мать и Дитя Тюмень» и генеральным подрядчиком.

При этом в нарушение статьи 65 АПК РФ ООО «Мать и Дитя Тюмень» не привело достаточных, относимых и допустимых доказательств, подтверждающих вину ООО «УКС» в возникновении указанных строительных дефектов на объекте.

Из содержания встречного искового заявления следует, что понесенные ООО «Мать и Дитя Тюмень» расходы связаны именно с неисполнением генеральным подрядчиком дополнительного соглашения №8 от 01.11.2019 об устранении выявленных несущественных дефектов.

Как указывает истец по встречному иску, им привлечены сторонние подрядные организации на основании пункта 9.6.2 договора генерального подряда № ГП/2017/С9, в соответствии с которым, в случае если генеральный подрядчик (должник) не исправит некачественно выполненную часть работ в согласованный сторонами срок, то заказчику (кредитору) предоставляется право привлечь другие организации, которые за разумную плату переделают часть работ, некачественно выполненную генеральным подрядчиком. 

Однако, ООО «УКС» не может нести ответственности за нарушения генеральным подрядчиком условий дополнительного соглашения № 8, стороной которого оно не является. 

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 54) по общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308 ГК РФ, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Соответственно, стороны обязательства не могут выдвигать в отношении третьих лиц возражения, основанные на обязательстве между собой, равно как и третьи лица не могут выдвигать возражения, вытекающие из обязательства, в котором они не участвуют.

Таким образом, ООО «Мать и Дитя Тюмень» не вправе предъявлять к ООО «УКС» требования, основанные на неисполнении генеральным подрядчиком обязательств по дополнительному соглашению № 8 к договору подряда. Изложенное свидетельствует об отсутствии правовых оснований для возложения на ответчика по встречному иску убытков, вызванных не устранением данных недостатков. 

Довод ответчика о том, что истец не принимал участия в устранении данных недостатков в нарушение пункта 3.2.19 договора,  суд считает несостоятельным в силе следующего. 

Действительно, пунктом 3.2.19 договора предусмотрено, что исполнитель обязан осуществлять контроль качества работ в течение гарантийного срока.

В силу пункта 3.2.20 договора исполнитель обязан организовать процедуру устранения недостатков, выявленных в процессе эксплуатации объекта в течение гарантийного срока эксплуатации, а именно:

- в течение 7 рабочих дней с даты получения письменного сообщения заказчика известить подрядчиков о выявленных недостатках и необходимости их устранения;

- совместно с представителями подрядных организаций в 5-дневный срок с даты получения подрядчиками извещения провести осмотр объекта и определить причины недостатков.

Однако, технический  заказчик на составление дефектной ведомости, а также на подписание дополнительного соглашения к договору генерального подряда не приглашался. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Таким образом, ООО «Мать и Дитя Тюмень» нарушен порядок действий в гарантийный период, о возникновении гарантийных обязательств ООО «УКС» уведомлено не было.

Более того, определением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2020 в отношении генерального подрядчика объекта ООО «Фарма Групп» введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО5 (ИНН 

<

***>), о введении процедуры в деле о банкротстве третьего лица опубликована информация в газете «КоммерсантЪ» от 20.06.2020.

21.07.2020 ООО «Мать и Дитя Тюмень» обратилось с заявлением о включении требований о возмещении своих расходов (убытков) в реестр требований ООО «Фарма Групп». В реестр расходов входят все затраты, заявленные в качестве убытков в рамках встречного иска по настоящему делу. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 по делу № А40-303184/19 требования ООО «Мать и Дитя Тюмень» в размере 11 580 717,19 руб. включены в реестр требований кредиторов должника – ООО «Фарма Групп». Определение мотивировано тем, должник в установленный в пункте 1 приложения к дополнительному соглашению № 8 к договору срок не устранил зафиксированные недостатки в работах, а также учитывая, что с октября 2019 года должник фактически уже не осуществлял своей деятельности на территории госпиталя, не выходил на связь и не отвечал на направленную корреспонденцию, а 18.11.2019  в суд было подано заявление о признании его банкротом (принято судом 20.11.2019), то кредитор, объективно понимая, что силами должника недостатки устранены не будут, кредитор воспользовался своим правом и заключил договоры с третьими лицами для устранения части недостатков.

Таким образом, из указанного судебного акта следует,  что расходы возникли именно в связи с неисполнением генеральным подрядчиком гарантийных обязательств по дополнительному соглашению № 8 к договору, к которому ООО «УКС» отношения не имеет. 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Избрав предусмотренное частью 1 статьи 723 ГК РФ и пунктов 9.6.2., 14.6 договора подряда право на возмещение понесенных на устранение недостатков расходов, ООО «Мать и Дитя Тюмень» реализовало в качестве способа защиты нарушенного права конкретное правомочие в отношении конкретного виновного лица. При этом, невозможность получить денежные средства от генерального подрядчика в силу объективных обстоятельств не может служить основанием для возложения ответственности на технического заказчика. 

Ссылка истца по встречному иску на разъяснения пункта 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 45 «О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 45), по мнению суда, неприменима к спорным правоотношениям. В соответствии с изложенным в Постановлении Пленума ВС РФ № 45 правовым подходом наличие решения суда, которым удовлетворены требования кредитора в отношении одного из солидарных должников (должника по основному обязательству), не является основанием для отказа в иске о взыскании долга с другого солидарного должника (поручителя), если кредитором не было получено исполнение в полном объеме (пункт 1 статьи 323 ГК РФ). В этом случае в решении  суда должно быть указано на солидарный характер их ответственности и на известные суду судебные акты, которыми удовлетворены требования к другим солидарным должникам. Однако, данное разъяснение касается исключительно солидарных должников.

Вместе с тем, ООО «УКС» не отвечает солидарно с ООО «Фарма Групп» за неисполнение обязательств по дополнительному соглашению № 8, поскольку не является стороной указанного соглашения, не принимало на себя никаких обязательств и не получала никаких требований от заказчика. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. Применительно к спорным правоотношениям законом не предусмотрена солидарная ответственность технического заказчика по обязательствам генерального подрядчика. Аналогичный правовой подход содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2020 № 09АП-45747/2020, 09АП-45748/2020 по делу № А40- 213991/2019.

Изложенное также свидетельствует о неправомерности заявленных требований о взыскании убытков, а также требований о соразмерном уменьшении договорной цены в отсутствии доказательств нарушений условий договора со стороны ООО «УКС».

Предусмотренное статьей 723 ГК РФ право заказчика потребовать соразмерного уменьшения цены договора возникает только в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования. 

Однако, доказательств наличия таких нарушений со стороны технического заказчика в материалы дела не представлено. Какое именно полномочие, в каком объеме и на какой стадии производства работ технический заказчик не исполнил или исполнил ненадлежащим образом, ООО «Мать и Дитя Тюмень» не указывает. Ссылки на отсутствие надлежащего контроля носят абстрактный характер, не доказаны и могут послужить основанием для возложения на ООО «УКС» негативных последствий.

Предостережение Главного управления МЧС по Тюменской области от 01.04.2020 о наличии нарушений требований пожарной безопасности, на которое ссылается истец по встречному иску, не подтверждает факт ненадлежащего оказания исполнителем услуг технического заказчика. Исходя из содержания предостережения нарушения носят эксплуатационный характер и не связаны с действиями/бездействиями ООО «УКС». Нарушения касаются загромождения проходов и выходов, складированию и хранению предметов и оборудования, отсутствия информационных табличек, ненадлежащему хранению горючих материалов и прочее. На проведение проверки ООО «УКС» заказчиком не приглашался. Кроме того, предостережение выдано 01.04.2020, то есть после утверждения Заключения о соответствии, выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию и подписания акта КС-11. Указанные документы не содержат указаний на наличие нарушений требований пожарной безопасности.

Таким образом, истцом по встречному иску не доказана совокупность оснований (факт причинения убытков, их размер, противоправное поведение ответчика, наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вину причинителя вреда), необходимых для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, требование встречного иска о взыскании с ООО «УКС» убытков в размере 13 163 676,29 руб.  удовлетворению не подлежат.

Требования встречного иска об уменьшении стоимости услуг, основанные на положениях статьи 723 ГК РФ, удовлетворению также не подлежат, ввиду недоказанности ненадлежащего качества оказания ООО «УКС» услуг.

На основании изложенного, в удовлетворении встречного иска следует отказать в полном объеме.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истец по первоначальному иску за рассмотрение спора в суде уплатил в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 71 280 руб. по платежному поручению № 35 от 19.05.2021.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы истца по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в размере 71 262 руб.  пропорционально размеру удовлетворенных требований. В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску относятся на истца по встречному иску.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мать и Дитя Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания в строительстве «УКС» задолженность в размере 8 990 150,60 руб., неустойку в размере 663 334,48 руб., с последующим начислением неустойки в размере 0,01% за каждый день просрочки на сумму основного долга, начиная с 29.04.2021 по день фактического исполнения обязательства, а также расходы на оплату государственной пошлины в размере 71 262 руб.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

 

Судья

Михалева Е.В.