ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

15.06.2020

Дело № А40-21733/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2020

Полный текст постановления изготовлен  15.06.2020

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Зеньковой Е.Л., Петровой Е.А., 

при участии в судебном заседании:

ФИО1 – лично, паспорт, представитель ФИО2, доверенность от 16.03.2020

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ФИО1

на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2020

о взыскании с ФИО1 в пользу ММЖСК САО города Москвы 40 713 459,93 руб.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ММЖСК САО города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 ММЖСК САО г. Москвы признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО3

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника с учетом уточнений по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности в солидарном порядке в размере 40 713 459 руб. 93 коп. контролирующих должника лиц - Аппарата Совета депутатов муниципального округа Восточное Дегунино, как правопреемника Муниципального учреждения Муниципалитет «Восточное Дегунино», НО «Фонд развития жилищного строительства», АО «Развитие активов», как правопреемника ГУП г. Москвы «Центр развития жилищного строительства Северного административного округа», Аппарата Совета депутатов муниципального округа Аэропорт, как правопреемника Муниципального учреждения Муниципалитет «АЭРОПОРТ» г. Москвы и ФИО1

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 заявление конкурсного управляющего ММЖСК САО г. Москвы удовлетворено частично. С ФИО1 в пользу Межрайонного молодежного Жилищно-строительного кооператива Северного административного округа г. Москвы в порядке субсидиарной ответственности взыскано 40 713 459 руб. 93 коп. как неисполненных обязательств должника перед его кредиторами. Заявление конкурсного управляющего ММЖСК САО г. Москвы в остальной части оставлено без удовлетворения. Возобновлено производство по делу N А40-21733/17-124-27Б о банкротстве ММЖСК САО г. Москвы.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22.11.2019 определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2019 по делу N А40-21733/17 в обжалуемой части оставлено без изменения, а апелляционная жалоба конкурсного управляющего Межрайонного молодежного Жилищно-строительного кооператива САО города Москвы ФИО3 - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности, заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты в части взыскания с ФИО1 в пользу Межрайонного молодежного жилищно-строительного кооператива Северного административного округа г. Москвы в порядке субсидиарной ответственности 40.713.459 руб. 93 коп. как неисполненных обязательств должника перед кредиторами отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на наличие безусловных оснований для отмены состоявшихся судебных актов в виде не извещения ответчика о судебном процессе, кроме того указывает на неправильное применение норм материального права, а также несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая, что ответчика не имел возможности осуществлять судебную защиту по причине своего не извещения, судами не оценены существенные обстоятельства работы ответчика (в том числе периоды), а также обоснования и доказательства исполнения установленных законом обязанностей ( в том числе по передаче всей документации).

Отзывы на кассационную жалобу от лиц, участвующих в деле, в суд кассационной инстанции не поступали.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель и его представитель поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представлен на обозрение подлинник паспорта гражданина РФ с отметками о месте регистрации по месту жительства с 26.11.2015 года

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция полагает, что определение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене с направлением обособленного спора на новое рассмотрение  в Арбитражный суд города Москвы, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Удовлетворяя требование конкурсного управляющего в отношении ФИО1, арбитражный суд признал подлежащим удовлетворению заявление конкурсного управляющего должника в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1, как бывшего Председателя Правления ММЖСК САОг. Москвы.

При этом арбитражный суд г. Москвы признал обоснованными, как подтвержденными представленными заявителем доказательствами, о совершении ФИО1 от имени должника, как бывшим Председателем Правления ММЖСК САО г.Москвы, указанных в заявлении и уточнениях к нему действий, повлекших возникновение у ММЖСК САО г.Москвы признаков банкротства, и, в частности, выразившихся в необоснованном расходовании денежных средств, перечисленных членами кооператива на расчетный счет должника в виде паевых взносов, на разработку проектно-сметной документации до получения в установленном порядке разрешительных документов на строительство и использование под застройку соответствующего земельного участка.

Арбитражный суд первой инстанции признал не опровергнутыми и доводы заявителя в части указаний на неисполнение ФИО1, как Председателем Правления должника, установленной ст. 9 ФЗ "О несостоятельности(банкротстве)" обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ММЖСК САО г.Москвы банкротом и неисполнениемФИО1 установленной п. 2 ст. 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обязанности по передаче в распоряжение конкурсного управляющего должника документации, связанной с осуществлением ММЖСК САО г. Москвы хозяйственной деятельности.

При этом судом применены положения ст. 10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве) в редакции ФЗ № 134-ФЗ и применены правила презумпции виновности контролирующих должника лиц.

Суд апелляционной инстанции в части обоснованности привлечения ФИО1, к субсидиарной ответственности определение суда первой инстанции не проверял, что отражено в Постановлении суда апелляционной инстанции.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции считает, что при принятии судебных актов в части привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности судами не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270, пункту 2 части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, все определения Арбитражного суда города Москвы направлялись ответчику по адресу, указанному в заявлении конкурсного управляющего, а именно: 

<

...>, фактически ответчику по данному адресу определение не вручено, в связи с неудачной попыткой вручения (л.д. 17-19).

В обоснование доводов кассационной жалобы ФИО1 указывал, что уже с 26.11.2015 года ответчик изменил место жительства на новый адрес: 

<

...>, представив в материалы дела копию паспорта.

При этом материалы дела не содержат сведений о принятых судом первой инстанции мерах по выяснению адреса местожительства ответчика – физического лица.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, принятого судами первой и апелляционной инстанций, в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебный акт по обособленному спору принят с нарушением норм процессуального права, являющимся в силу ст. 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что судом первой инстанции выводы о наличии оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности сделаны исходя из доказанности и не опровержений презумпций, установленных ст. 10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)».

Вместе с тем, с учетом установленного факта нарушения норм об извещении стороны, ответчик был лишен права на опровержение соответствующих доводов.

В части применения норм материального права суду первой инстанции следует учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

В связи с чем, подлежат определению дата как наступления обязанности по непередаче документов, так и дата наступления обязанности по подаче заявления в суд о признании должника банкротом и, исходя из указанных дат, следует определить подлежащие применению материальные нормы и соответствующие правила распределения доказывания.

Вместе с тем, судебные акты не содержат мотивированные выводы суда о конкретных основаниях наступления объективного банкротства должника, в том числе и соответствующей даты.

Применительно к данной норме подлежит применению правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2019 N 305-ЭС19-9992.

Исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Исходя из этого в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу Закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение. Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, то есть объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Момент подачи заявления о банкротстве должника имеет существенное значение и для разрешения вопроса об очередности удовлетворения публичных обязательств. Так, при должном поведении руководителя, своевременно обратившегося с заявлением о банкротстве возглавляемой им организации, вновь возникшие фискальные обязательства погашаются приоритетно в режиме текущих платежей, а при неправомерном бездействии руководителя те же самые обязательства погашаются в общем режиме удовлетворения реестровых требований (пункт 1 статьи 5, статья 134 Закона о банкротстве).

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: - возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; - момент возникновения данного условия; - факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; - объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (Определение Верховного суда РФ от 31.03.2016 года № 309-ЭС15-16713).

Судебными актами указанные выше обстоятельства не устанавливались, однако согласно изложенной правовой позиции Верховного суда РФ указанные обстоятельства являются существенными.

В части выводов судов о доказанности оснований для привлечения ФИО1 за непередачу документов конкурсному управляющему суд округа также отмечает следующее.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование Закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В абзаце четвертом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции 134-ФЗ, содержалась презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Вместе с тем, для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям, конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

При этом, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась (Определение Верховного суда РФ от 16 октября 2017 г. по делу N 302-ЭС17-9244).

Вместе с тем, судебные акты не содержат выводов о доказанности конкурсным управляющим презумпции не передачи конкретных документов и последующими сложностями в формировании конкурсной массы должника.

Данные обстоятельства также являются существенными в целях определения наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Суд кассационной инстанции также отмечает следующее.

Обоснованность определения суда первой инстанции в части ФИО1 не проверялась судом апелляционной инстанции по существу (часть 5 ст. 268 АПК РФ).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции в нарушение части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверил, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены определения суда первой инстанции.

Однако с учетом отсутствия в Постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22.11.2019 года выводов о проверке законности Определения арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2019 года в части требований к ФИО1 применительно к части 5 статьи 268 АПК РФ, суд округа приходит к выводу о наличии безусловных оснований для отмены Определения Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2019 года в обжалуемой части с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить безусловные процессуальные нарушения, принять меры к надлежащему извещению стороны, установить и оценить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора, с учетом доводов лиц, участвующих в деле, исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, правильно применить нормы материального права в части оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, применить правовые позиции высшей судебной инстанции, принять законный и обоснованный судебный акт по спору.

Приостановление исполнения обжалуемых судебных актов, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2020 года, подлежит отмене, поскольку в силу части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнение судебного акта приостанавливается до принятия судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы.

 

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1 по делу № А40-21733/17 отменить, в указанной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Отменить введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2020 приостановление исполнения определения Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2020 по делу № А40-21733/17.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                                   Ю.Е. Холодкова 

 

Судьи:                                                                                               Е.Л. Зенькова

 

                                                                                                            Е.А. Петрова