ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-45235/2021

город Ростов-на-Дону

10 января 2023 года

15АП-21101/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Маштаковой Е.А., Новик В.Л., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,   

при участии:

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 07.02.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Белокалитвинского городского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2022 по делу                №А53-45235/2021

по иску Администрации Белокалитвинского городского поселения (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

к государственному унитарному предприятию Ростовской области «РостовАвтоДор» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО3

о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Белокалитвинского городского поселения (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к государственному унитарному предприятию Ростовской области «РостовАвтоДор» (далее – ответчик, предприятие) о взыскании штрафа в размере                    1 665 875 рублей 30 копеек, об устранении выявленных в рамках гарантийных обязательств исполнения муниципального контракта от 04.03.2020 №2020.0012 недостатков.

Определением от 10.03.2022 к участию в качестве в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – третье лицо, предприниматель).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции от 17.10.2022 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца, факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту нашел свое подтверждение при рассмотрении дела в суде, в том числе подтвержден заключением судебной экспертизы. Считает, что ответчиком не приведены обстоятельства, подтверждающие, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о взыскании с ответчика штрафа за просрочку исполнения обязательств.

Определением от 09.01.2023 в составе суда произведена замена судьи Ковалевой Н.В. на судью Новик В.Л. в связи с нахождением судьи Ковалевой Н.В. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 04.03.2020 между администрацией и предприятием (подрядчик) заключен муниципальный контракт №2020.0012 (далее – контракт, т. 1, л.д. 7-17).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется в установленный контактом срок выполнить работы на объекте в соответствии с условиями контракта, проектно-сметной документацией, требованиями действующих на момент выполнения работ правовых и нормативных актов, норм, и сдать работы заказчику (выполнить обязательства по контракту), а заказчик обязался принять и оплатить результат работ в размере и порядке, предусмотренном контрактом.

Объект – «Сквер «70 лет Победы», расположенный по адресу: 

<

...> а (благоустройство).

Место выполнения работ: 

<

...> а, сквер «70 лет Победы» (далее – площадка).

Подрядчик обязуется выполнить весь комплекс работ на объекте, в соответствии с условиями настоящего контракта и действующими нормами и правилами.

Согласно пункту 7.1 контракта срок гарантии выполненных работ устанавливается продолжительностью 5 лет с момента подписания заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ.

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено, если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию объекта, срок гарантии действует до устранения выявленных недостатков.

Приложение №1 к контракту Глава 7 предусматривает благоустройство и озеленение территории (т. 1, л.д. 19).

Из искового заявления следует, что 14.05.2021 комиссией в составе представителей МБУ «Центр благоустройства и озеленения» и администрации было произведено обследование зеленых насаждений, высадка которых была произведена в рамках контракта. В результате обследования была установлена гибель древесно-кустарниковой растительности, в количестве, указанном в акте                    (т. 1, л.д. 50-51).

10.06.2021 комиссией в результате осмотра установлено, что на 4-х из 5-ти площадок, выполненных из плитки, усиленной под военную технику, выявлена просадка грунта, в связи с чем имеются разрушения плиточного покрытия плитки и разрушение бордюрного камня; выявлено разрушение асфальтового покрытия в районе магазина «Пятерочка» и разрушение керамической плитки на лестнице, ведущей к нижней смотровой площадке (т. 1, л.д. 56).

В своем письме от 16.06.2021 №2138 подрядчик обязался устранить указанные дефекты в соответствии с действующей строительной нормативной документацией в разумные сроки (т. 1, л.д. 57).

19.07.2021 было выявлено, что вышли из строя 8 камер видеонаблюдения.

21.07.2021 было выявлено, что из-под туалетного модуля на тротуарную плитку течет вода (в самом помещении модуля сухо, следов затопления нет) (т. 1, л.д. 62-65).

08.11.2021 в адрес ответчика была направлена претензия с требованием устранить недостатки выполненных работ, а именно: не работают 13 камер видеонаблюдения, разрушена керамическая плитка на лестнице, ведущей к нижней смотровой площадке; разрушено дорожное покрытие (асфальтовое покрытие) в районе парковки магазина «Пятерочка»; имеется частичная просадка плитки (т. 1, л.д. 71-72).

В своем письме от 23.11.2021 №4026 ответчик признал наличие выявленных недостатков, обязался их устранить в разумные сроки, однако, по состоянию на 20.12.2021 на объекте «Сквер 70 лет Победы: не работают 2 камеры видеонаблюдения; частичная просадка плитки; имеются разрушения керамической плитки на лестнице, ведущей к нижней смотровой площадке (т. 1, л.д. 77).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения администрации в арбитражный суд с требованием об устранении выявленных в рамках гарантийных обязательств исполнения контракта недостатков, а также о взыскании штрафа в размере 1 665 875 рублей 30 копеек.

В процессе рассмотрения спора ответчиком произведено устранение недостатков в рамках гарантийных обязательств, в связи с чем администрацией поддержаны исковые требования в части взыскания штрафа 1 665 875 рублей                   30 копеек штрафа на основании пункта 12.5 контракта.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) должна выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязан принять результаты работ и оплатить их.

Как указано в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правилами статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (их полномочными представителями).

В том случае, если после извещения о выполнении работ приемка результата работ задержится по вине заказчика, вследствие того, что заказчик уклоняется от подписания акта сдачи-приемки результата работ, подрядчик освобождается от ответственности за возникшую по причинам, зависящим от заказчика, просрочку в сдаче работ. Закон устанавливает право подрядчика при отказе заказчика от подписания акта сделать об этом в акте соответствующую отметку и подписать акт в одностороннем порядке. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации составленный в одностороннем порядке акт является доказательством выполнения подрядчиком работ по договору. Подрядчик, составивший и подписавший в одностороннем порядке акт сдачи-приемки работ, вправе потребовать от заказчика произвести с ним расчет за представленные в акте работы и уплатить проценты за удержание денежных средств.

Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта будут признаны обоснованными. Однако обязанность доказывания того факта, что обязательства подрядчика по договору строительного подряда не исполнены надлежащим образом, в случае уклонения или отказа заказчика от подписания договора, ложится на самого заказчика.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

На основании пункта 7.1 контракта подрядчик предоставляет гарантию качества на результат выполненных работ продолжительностью 5 лет с момента подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ. Результат выполненных работ сдан заказчику в ноябре 2020 года (т. 1, л.д. 25-39), при этом с претензией к качеству выполненных работ истец обратился к ответчику 08.04.2021, а с иском администрация обратилась 28.12.2021.

В процессе рассмотрения спора ответчиком произведено устранение недостатков в рамках гарантийных обязательств, в связи с чем, администрацией поддержаны исковые требования в части взыскания штрафа 1 665 875 рублей                   30 копеек штрафа на основании пункта 12.5 контракта.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017№1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила №1042).

Согласно пункту 12.5 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. руб.; 

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб. (включительно); 

в) 1 процент цены контракта (топа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 30 млн. руб. до 100 млн. руб. (включительно). 

Суд первой инстанции, отклоняя требование истца о взыскании штрафа, сослался на то, что из буквального толкования пункта 12.5 контракта следует, что его положения не применяются к последствиям просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), в связи с чем к предмету рассматриваемого спора не относятся. Гарантийные обязательства ответчик исполнил в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного вывода суда первой инстанции, так как ответчик сам не отрицает тот факт, что им устранялись недостатки работ в период гарантийного срока. Фактически подрядчик признает, что в отношении части работ недостатки имели скрытый характер и не были выявлены в момент принятия результатов работ истцом. Однако данное обстоятельство не может само по себе освобождать неисправного подрядчика от несения договорной ответственности за некачественное выполнение части работ, недостатки в отношении которых устранялись в ходе гарантийного срока.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что иск администрации в части начисления и взыскания штрафа не подлежал удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 42.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 №783 утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом апелляционный суд отмечает, что постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 №340 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 года №783» из названия, преамбулы и текста Правил исключены слова «в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах».

Таким образом, на момент рассмотрения спора и вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения Правила №783 распространяли свое действие на списание неустоек независимо от года заключения контракта и его фактического исполнения.

Согласно пункту 2 Правил №783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами;

б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции;

в) в 2021 и 2022 годах обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с существенным увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, повлекшем невозможность исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

г) обязательства не были исполнены в полном объеме по причине возникновения при исполнении контракта не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения без изменения условий, в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) с введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера).

Согласно пункту 3 Правил №783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в том числе в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Подпунктом «а» пункта 5 Правил №783 установлено, что при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является в случае, предусмотренном подпунктом «а» пункта 3 данных Правил, - исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом.

Как следует из материалов дела, сумма контракта составляет34 686 520 рублей, работы фактически сданы на 33 317 506 рублей, следовательно, 5% от цены контракта составит сумму 1 734 326 рублей, а 5% от цены выполненных работ составит сумму 1 665 875 рублей 30 копеек.

Размер штрафа, предъявленный администрацией к взысканию в рамках настоящего дела, составляет 1 665 875 рублей 30 копеек, что не превышает 5% от цены контракта.

Пункт 11 Правил №783 устанавливает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с пунктом 3данных Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется заказчиком на основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в пункте 9 Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.

Наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным контрактам (определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2018№305-ЭС18-5712 по делу №А40-179525/2017).

Применительно к пункту 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), списание неустоек (штрафов, пеней) является обязанностью заказчика.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2018 по делу №305-ЭС17-23242). Данный правовой подход изложен в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

При указанных обстоятельствах, требование истца о взыскании штрафа в заявленном размере является необоснованным, поскольку администрация при начислении штрафа в размере, составляющем менее 5% от цены контракта, была обязана списать штраф в соответствии с Правилами №783.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований, а также апелляционной жалобы администрации отсутствуют.

Аналогичная правовая позиция изожжена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2022 по делу №А53-45234/2021.

В соответствии с абзацем 2 пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2022 по делу                №А53-45235/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Б.Т. Чотчаев

СудьиЕ.А. Маштакова

В.Л. Новик