№ 09АП-23092/2023

Дело № А40-196614/21

г. Москва

20 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2023 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 20 июля 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Сергеевой А.С., судей: Веклича Б.С., Верстовой М.Е., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-196614/21  

по иску (заявлению) МИНКУЛЬТУРЫ РОССИИ к ООО "ИНБАНК" третьи лица АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ", ППК "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК", 

временный управляющий АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" ФИО2  о взыскании задолженности,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО3 по доверенности от 10.01.2023; 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 10.11.2020, ФИО5 по доверенности  от 14.12.2020;  

от третьего лица АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ": ФИО6 по доверенности от  18.11.2022, ФИО7 по доверенности от 18.11.2022;  

от иных лиц: не явились, извещены 

У С Т А Н О В И Л:

Минкультуры России обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к  ООО "Инбанк", о взыскании задолженности по банковской гарантии от 25.03.2019  

 № 135/БГ по государственному контракту от 26.03.2019 № 0373100115419000006 в  размере 79 817 928,33 руб., из которых: сумма основного долга в размере 68 104 034,68  руб.; неустойка за период с 27.03.2021 по 14.09.2021 в размере 11 713 893,65 руб. с  последующим начислением пени по дату фактического исполнения обязательств.  

Решением от 14.03.2022 Арбитражный суд г. Москвы взыскал с 

ООО "ИНБАНК" в пользу МИНКУЛЬТУРЫ РОССИИ 79 817 928,33 руб., из которых:  задолженность по осуществлению выплаты в рамках банковской гарантии от  

25.03.2019 № 135/БГ в размере 68 104 034,68 руб., где: сумма неотработанного аванса  по контракту в размере 62 419 344,26 руб., частичное погашение неустойки за  невыполнение АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" работ в установленные контрактом сроки  в размере 5 684 690,42 руб., неустойка за период с 27.03.2021 по 14.09.2021 в размере  11 713 893,65 руб., с начислением неустойки, начиная с 15.09.2021 по день фактической  оплаты задолженности.  

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "Инбанк", 

АО "Союзинстрой", АО "Главзарубежстрой" обратились в Девятый арбитражный  апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить.  Указанные жалобы, в том числе, мотивированы неполным выяснением существенных  обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, несоответствием  выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, а также неправильным  применением норм материального и процессуального права.  

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2022 дело   № А40-196614/21 суд перешел к рассмотрению по правилам, установленным  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения  дела в суде первой инстанции.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022  Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2022 г. по делу № А40-196614/21  отменено, в удовлетворении иска отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2023 года  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 отменено,  дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, с  указанием на то, что суду надлежит исследовать и дать оценку доводам истца о  детализации предъявленного ответчику требования о выплате по банковской гарантии  на основании направленных ответчику претензий, а также о представлении в  

ООО «Инбанк» дополнительного расчёта истребуемой суммы, исходя из разъяснений,  изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 02.10.2012 № 6040/12, а также правовых позиций в определениях  Верховного Суда Российской Федерации от 28.07.2016 № 305- ЭС16-3999, от 20.05  2015 № 307-ЭС14-4641 и от 12 08.2015 № 305-ЭС15-4441, от 15.06.2017 № 305-ЭС17- 2819 и от 26.10.2017 № 305-ЭС17-6380, согласно которым основаниями к отказу могут  служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой  гарантии; проверить доводы истца о направлении требования о выплате по банковской  гарантии на основании направленных ответчику претензий, а также о представлении в  ООО «Инбанк» дополнительного расчёта истребуемой суммы.  

Определением Верховного суда РФ от 07.06.2023 в удовлетворении ходатайства 

АО «Главзарубежстрой» о восстановлении срока для подачи кассационной жалобы на  постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2023 по делу  

 № А40-196614/202 отказано, кассационная жалоба возвращена заявителю.  

Определением Верховного суда РФ от 30.06.2023 в передаче кассационной  жалобы ООО «Инбанк» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по  экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.  

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении  исковых требований в полном объеме.  

Представители ответчика, представитель АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" против  удовлетворения исковых требований возражали.  

Представители остальных лиц, участвующих в деле, в суд апелляционной  инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещались надлежаще,  информация на официальном сайте суда размещена 07.04.2023г., дело рассмотрено в их  отсутствие.  

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, заслушав  представителей сторон, считает, что оснований для удовлетворения искового заявления  не имеется по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между Федеральным государственным  казенным учреждением "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации"  (далее - ФГКУ "ДСРиР") и АО "Главзарубежстрой" (далее - Подрядчик) заключен  государственный контракт от 26.03.2019 № 0373100115419000006 на проведение  реставрационных работ на объекте культурного наследия федерального значения  "Скульптура "Родина-мать зовет!" (главный монумент)", Волгоградская область,  

г. Волгоград, Мамаев курган (далее - контракт). 

Права и обязанности ФГКУ "ДСРиР" по контракту в полном объеме перешли  новому государственному заказчику - Министерству культуры Российской Федерации  на основании Распоряжения Министерства культуры Российской Федерации от  18.09.2020 № Р-1252, согласно Распоряжению Правительства РФ от 21.08.2020 № 2153-р  и согласно Уведомлению о смене государственного заказчика от 23.10.2020 № 1795612-02.  

Исполнение обязательств подрядчика по государственному контракту  обеспечено банковской гарантией от 25.03.2019 № 135/БГ, выданной ООО "ИНБАНК",  в соответствии с которой гарант принимает на себя обязанность по письменному  требованию бенефициара уплатить в соответствии с условиями настоящей гарантии  денежную сумму в размере, не превышающем 200 482 881 руб., в случае невыполнения  и/или ненадлежащего выполнения АО "Главзарубежстрой" обязательств, вытекающих  из государственного контракта от 26.03.2019 № 0373100115419000006.  

Согласно п.1.2 банковской гарантии гарант обязался выплатить бенефициару по  его письменному требованию денежную сумму, не превышающую сумму гарантии, в  размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему  фактически выполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и  оплаченных бенефициаром, но не превышающем сумму гарантии.  

Гарантия является безотзывной, вступает в силу 25.03.2019 и действует по  31.03.2021 включительно (п. 13 гарантии).  

В преамбулу гарантии внесены изменения от 19.03.2020 № 1, в соответствии с  которой изменена сумма по банковской гарантии, в размере, не превышающем  

148 698 152,84 руб., изменения от 14.05.2020 № 21, в соответствии с которой изменена  сумма по банковской гарантии, в размере, не превышающем 68 104 034,68 руб.  

08.10.2020, руководствуясь частью 9 статьи 95 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктом 8 контракта,  заказчик принял решение об одностороннем отказе от контракта по причине  ненадлежащего исполнения АО "Главзарубежстрой" его условий.  

В тот же день указанное решение направлено подрядчику, получено  АО "Главзарубежстрой" 14.10.2020.  

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта 15.10.2020  размещено заказчиком на сайте Единой информационной системы в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru.  

Как указывает истец, основания для одностороннего отказа от исполнения  контракта, согласно статье 95 Закона о контрактной системе, в установленный  десятидневный срок подрядчиком не были устранены. С учетом положений статьи  

193 ГК РФ, контракт, по мнению истца, считается расторгнутым с 26.10.2020. 

19.03.2021 бенефициар нарочно передал гаранту требование об осуществлении  оплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 133 153 075,62 руб.  

На стр. 2 требования бенефициаром указаны нарушение принципалом своих  обязательств по госконтракту, приложены претензии с расчетом неустоек,  

доказательства направления претензий принципалу с указанием допущенных  нарушений, исходя из положений Постановления Правительства РФ от 08.11.2013   № 1005.  

26.03.2021 гарант письмом за исх. № И-21-343 отказал бенефициару в выплате по  банковской гарантии, со ссылкой на то, что банку не представлен документ,  подтверждающий переход прав по государственному контракту; расчет,  представленный бенефициаром, не содержит арифметических вычислений в  отношении включенного в сумму требования размера неотработанного аванса в  размере 62 419 344,26 руб.; в доверенности на директора Департамента  государственной охраны культурного наследия ФИО8 от 13.01.2021  отсутствует полномочие на подписание требования по банковской гарантии, а также  заверение документов.  

30.04.2021 бенефициар направил гаранту претензию за исх. № 7635-12-02 с  возражениями в части отказа в осуществлении по гарантии, в том числе сообщил  гаранту повторно о факте незаконного удержания принципалом неотработанного  аванса в размере 62 419 344,26 руб., с указанием детализации, однако гарантом  денежные средства выплачены не были.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения к ответчику с  досудебной претензией и с иском в суд.  

На основании п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться  неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой  гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает  на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им  третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с  условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности  обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной  денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии  позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения  обязательства гарантом.  

Возможность отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотрена  п. 1 ст. 376 ГК РФ, а именно, Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его  требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют  условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока  действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок,  предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.  Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно  быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии  документов.  

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать  обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст.  374 ГК РФ).  

Согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ, предусмотренное независимой гарантией  обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от  основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от  отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других  обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить  гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные  суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Банковская  гарантия, выданная в обеспечение основного обязательства, носит акцессорный  характер и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. Банковская  

гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права  требования, но для компенсации на случай неисполнения должника - иное влечет  неосновательное обогащение бенефициара. Исключением из общего принципа  независимости банковской гарантии в судебной практике признается ситуация, когда  недобросовестный бенефициар, в целях неосновательного обогащения, действуя  умышленно во вред гаранту и принципалу, требует уплаты от гаранта.  

Такой иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ. 

Судебной коллегией установлено, что требование истца к ООО «Инбанк» о  раскрытии банковской гарантии мотивировано исключительно решением госзаказчика  от 08.10.2020 об отказе от исполнения от госконтракта и претензией о возврате аванса в  связи с одностороннем отказом от контракта.  

Иных мотивов (обстоятельств и документов) для выплаты суммы аванса по  банковской гарантии (ее раскрытии) в предъявленном ООО «Инбанк» требовании  истцом не представлено, кроме решения госзаказчика об одностороннем отказе от  исполнения контракта, в качестве оснований для возникновения гарантийного случая и  соответственно для выплаты суммы аванса по госконтракту истцом в порядке ст. 374  ГК РФ не заявлялось.  

Вместе с тем, постановлением Девятого арбитражного суда апелляционной  инстанции от 09.09.2022 года Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2022 по  делу № А40-177631/2021 оставлено без изменения в части признания незаконным  решения ФГКУ «Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации» от  08.10.2020 № У-5775-20 об одностороннем отказе от исполнения государственного  контракта № 0373100115419000006 на выполнение работ по сохранению объекта  культурного наследия от 26.03.2019. Постановлением Арбитражного суда Московского  округа от 05.05.2023 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от  

09 сентября 2022 года по делу № А40-177631/2021 оставлено без изменения. 

Так как Решение ФГКУ «ДСРиР» об одностороннем отказе от исполнения  государственного контракта от 26.03.2019 г. № 0373100115419000006, датированное  08.10.2020 года, является незаконным, окончание срока действия государственного  контракта не влечет прекращение обязательств по нему (пункт 13.2 Контракта), а  обязанность по возврату неотработанного аванса возникает только в случае  расторжения контракта или принятия решения об одностороннем отказе (пункт 12.12  Контракта), в рассматриваемом случае на дату предъявления требования истца к банку  - 19 марта 2021 г. и на дату истечения срока действия банковской гарантии - 31 марта  2021 г. обстоятельства для выплаты аванса (гарантийный случай) не возникло.  

Кроме того, в требовании и в приложении к требованию по гарантии 

ООО «Инбанк» № 135/БГ от 25 марта 2019 в качестве обстоятельства, которое повлекло  наступление выплаты неустойки - пени за просрочку выполнения работ по контракту  указано обстоятельство якобы нарушения сроков выполнения работ по контракту со  стороны подрядчика АО «Главзарубежстрой». Просрочка согласно расчета истца к  требованию составляет 42 дня в период с 01.04.2020 по 15.05.2020.  

Однако, из преюдициальных фактов, установленных по делу А40-68750/21 и 

 № А40-177631/21 следует, что в данный период просрочка срока окончания выполнения  работ по контракту вызвана неисполнением самим госзаказчиком обязательств по  госконтракту. Именно по этому основанию АО «Главзарубежстрой» признан  доборосовестным генподрядчиком и именно по этому основанию решение госзаказчика   № У-5775-20 об одностороннем отказе от контракта признано незаконным по делу   № А40-177631/21.  

Таким образом, с учетом преюдициального факта просрочки исполнения  госконтракта со стороны госзаказчика срок выполнения работ должен был быть  продлен на 281 дней, в связи с чем названный истцом в требовании период просрочки  

с 01.04.2020 по 15.05.2020 выполнения работ по контракту и период начисления  неустойки за просрочку выполнения работ с 01.04.2020 по 15.05.2020 не существует в  действительности, поскольку суды установили просрочку исполнения обязательств со  стороны самого госзаказчика.  

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с доводами Банки и  третьего лица о том, что наличие вступившего в силу решения суда по делу  

 № А40-177631/21, которым решение госзаказчика об одностороннем расторжении  госконтракта признано незаконным, и установление по арбитражным делам  

 № А40-177631/21 и А40-68750/21 фактов отсутствия нарушений госконтракта со  стороны АО «Главарубежстрой», перечисленных истцом в его претензии истца и в его  решении от 08.10.2020 об одностороннем отказе от контракта в период до 08.10.2020,  является достаточным и необходимым основаниями для отказа в выплате по  банковской гарантии, поскольку именно указанное признанное судом незаконным  одностороннее расторжение госконтакта названо истцом в качестве гарантийного  случая для выплаты аванса и неустойки.  

При этом суды по делам № А40-177631/21 и № А40-68750/21 установили  отсутствие нарушений госконтакта со стороны АО «Главзарубежстрой» и наличие  нарушений госконтракта со стороны госзаказчика - просрочку исполнения госзаказчика  и неисполнение обязательств по исполнению контракта.  

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что  поскольку требование истца о возврате аванса и выплате неустойки, а также претензии  направленные в адрес принципала противоречит судебным актам по делам № А4068750/21 и № А40-177631/21, установившим отсутствие прекращение госконтракта и  отсутствие нарушение контракта со стороны АО «Главзарубежстрой», предъявление  требования по банковской гарантии свидетельствует о злоупотреблении истцом своих  прав.  

Выполняя указания суда кассационной инстанции, проверив доводы истца о  представлении в ООО «Инбанк» дополнительного расчёта истребуемой суммы,  судебная коллегия соглашается с доводами банка о том, что арифметический расчет в  части неотработанного аванса представлен Бенефициаром Гаранту в Претензии от  30.04.2021. Однако, срок действия гарантии, по которой предъявлено требование, истек  31.03.2021 (согласно п. 13 банковской гарантии № 135/БГ от 25.03.2013). Таким  образом, дополнительный расчет представлен в ООО «Инбанк» после истечения срока  действия независимой гарантии и после направленного в адрес истца отказа по  заявленному требованию.  

Исходя из изложенного, решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2022 по  делу № А40-196614/21 подлежит отмене, а исковое заявление - оставлению без  удовлетворения.  

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы  распределяются в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, 270-272 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2022 г. по делу  № А40-196614/21 отменить. В удовлетворении иска отказать. 

Взыскать с МИНКУЛЬТУРЫ РОССИИ в пользу ООО "ИНБАНК" расходы по  уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: А.С. Сергеева  

Судьи: Б.С. Веклич 

 М.Е. Верстова