АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«11» февраля 2021 г.Дело № А53-35497/20

Резолютивная часть решения объявлена   «04» февраля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен            «11» февраля 2021 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе:

судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Элефарм» ИНН 

<

***>, ОГРН 1140726114880

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 17.08.2020 №РНП-61-310),

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора: ГБУ РО «Онкологический диспансер» в г. Новочеркасске

при участии:

от заявителя: представитель не явился 

от антимонопольного органа: представитель ФИО2 (доверенность от 13.05.2020)

от 3-го лица: представитель не явился 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Элефарм» (далее – ООО «Элефарм») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО) о признании незаконным решения от 17.08.2020 №РНП-61-310 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «Элефарм» при исполнении обязанностей, предусмотренных контрактом №0068-20 от 13.05.2020 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (ниволумаб), заключенного с ГБУ Ростовской области «Онкологический диспансер» в г. Новочеркасске.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора ГБУ РО «Онкологический диспансер» в г. Новочеркасске. 

Заявитель явки представителя в судебное заседание не обеспечил, ранее направлял  дополнения к заявлению.

Представитель антимонопольного органа просил суд отказать в заявленных требованиях по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

ГБУ РО «Онкологический диспансер» в г. Новочеркасске явки представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет»; ранее направляло пояснения по заявленным требованиям.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

13.04.2020 ГБУ РО «Онкологический диспансер» в г. Новочеркасске в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона №0358200046620000068 «Поставка лекарственных препаратов медицинского применения (Ниволумаб)». Начальная (максимальная) цена контракта 8 961 580,00 рублей.

По результатам аукциона 13.05.2020 между Заказчиком и ООО «Элефарм» заключен контракт №0068-20.

Согласно п. 1.1 Контракта Поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата (-ов) для медицинского применения (Ниволумаб) (код ОКПД2-21.20.10.211) (далее – Товар) в соответствии со Спецификацией (приложение №1 к Контракту), а Заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, принять и оплатить поставленный товар.

В силу п. 5.1 Контракта поставка Товара осуществляется в Место доставки на условиях, предусмотренных п. 1.3 Контракта, в сроки, определенные Календарным планом (приложение №4 к Контракту). Заказчик за 5 рабочих дней до получения (выборки) Товара направляет Поставщику заявку о получении (выборке) Товара в Месте доставки.

Заказчиком в адрес Поставщика направлена заявка от 14.05.2020 на поставку лекарственного препарата 100 упаковок на сумму 8 916 700,00 руб.

Однако, 15.05.2020 Заказчиком от ООО «Элефарм» получено письмо о том, что поставщик может поставить лишь 20 упаковок.

21.05.2020 Заказчиком в адрес Поставщика направлена вторая заявка на поставку лекарственного препарата (Ниволумаб).

27.05.2020 Поставщиком осуществлена поставка лекарственного препарата (Ниволумаб) в количестве 30 упаковок. 

Заказчик отказался от приемки Товара, мотивируя свой отказ непредставлением Поставщиком документов, подтверждающих соблюдение «холодовой цепи».

Необходимость наличия указанных документов обусловлена тем, что условия хранения лекарственного препарата (Ниволумаб) требуют соблюдения постоянного температурного режима 2-8 градусов Цельсия без разморозки.

Данное условие предусмотрено инструкцией по применению и хранению иммунобиологических лекарственных препаратов.

Отказ от приемки оформлен Актом №2 от 27.05.2020.

Данные нарушения ООО «Элефарм» не устранены. Товар не заменен.

29.05.2020 ООО «Элефарм» в адрес Заказчика направлено письмо, в котором Поставщик сообщил о затруднительности осуществить поставку Товара в полном объеме, поскольку лекарственный препарат (Ниволумаб) иностранного происхождения.

В связи с неоднократным нарушением ООО «Элефарм» условий контракта Заказчиком 26.06.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

ГБУ РО «Онкологический диспансер» в г. Новочеркасске в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных н муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ) направило в УФАС по РО обращение о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Элефарм» в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта №0068-20 от 13.05.2020 «Поставка лекарственных препаратов медицинского применения (Ниволумаб)», заключенного по результатам электронного аукциона №0358200046620000068.

По результатам рассмотрения дела № РНП-61-310 комиссией Ростовского УФАС России 17.08.2020 вынесено решение о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Элефарм», а также сведений о единоличном исполнительном органе общества – ФИО3 Эльбрусе Владимировиче сроком на 2 года.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Элефарм» обратилось в суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также

устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту.

При этом, отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в связи с поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок заключения договора по итогам электронного аукциона определен статьей 70 Закона о контрактной системе. 

По результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч.ч. 1,2 ст. 70 Закона о контрактной системе).

Проект контракта, входящий в состав документации об аукционе и доступный для ознакомления до момента подачи заявки на участие в аукционе, содержал условие о поставке товара в течение пяти рабочих дней с момента направления заявки Заказчиком (п. 5.1), а также о необходимости сопровождения поставки документами, подтверждающими соблюдение «холодовой цепи», в случае если это требуется условиями хранения препарата (п.п. «ж» п.  5.3).

ООО «Элефарм» подана заявка на участие в аукционе, содержащая согласие на поставку товара на условиях, указанных в документации об аукционе.

С учетом положении статьи 70 Закона о контрактной системе, указанные условия также включены в контракт при его заключении.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.4 Контракта №0068-20 от 13.05.2020 предусмотрено право Заказчика на односторонний отказ от исполнения договора.

Пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

В соответствии с пунктом 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Из материалов дела следует, что в ходе исполнения Контракта возникли обстоятельства, позволяющие Заказчику принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта №0068-20 от 13.05.2020.

Правомерность расторжения контракта проверена Арбитражным судом Ростовской области в рамках дела № А53-28917/20 по иску общества с ограниченной ответственностью «Элефарм» к Государственному бюджетному учреждению Ростовской области «Онкологический диспансер» в городе Новочеркасске о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0068-20 от 13 мая 2020 г., о признании контракта № 0068-20 от 13 мая 2020 г. действующим в части неисполненных сторонами обязательств. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2020 г. отказано в удовлетворении требований ООО «Элефарм». В апелляционном порядке решение не обжаловалось и вступило в законную силу.

В соответствии частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.  

Суд пришел к выводу о том, что ООО «Элефарм» ненадлежащим образом исполнены обязательства по Контракту, следовательно, односторонний отказ Государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Онкологический диспансер» от исполнения государственного Контракта № 0068-20 от 13 мая 2020 г.  является обоснованным.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона №44-ФЗ, служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от действия недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведение реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062.

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062, установлено: ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свои полномочия посредством территориальных органов, в данном случае - УФАС России по Ростовской области.

Основания для переоценки выводов антимонопольного органа о включении сведений об обществе и о единоличном исполнительном органе общества в реестр недобросовестных поставщиков судом не установлены.

Все доводы заявителя судом рассмотрены и отклонены как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Федерального закона № 44-ФЗ и Правилами № 1062. В частности, в силу части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ и пунктом 11 Правил № 1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ).

Нарушений при вынесении решения от 17.08.2020 №РНП-61-310 антимонопольным органом не допущено.

Поскольку Комиссией Ростовского УФАС было установлено невыполнение Поставщиком условий контракта, а также в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта № 0068-20 от 13 мая 2020 г.  «Поставка лекарственных препаратов медицинского применения (Ниволумаб)», заключенного по результатам проведения электронного аукциона №0358200046620000068, вынесенное решение о включении сведений об ООО «Элефарм» в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.08.2020 №РНП-61-310 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что требования ООО «Элефарм» удовлетворению не подлежат. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Заявителем по платежному поручению от 21.10.2020 №126 уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., расходы по которой подлежат отнесению на заявителя с учетом отказа в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья          Л.Н. Паутова