АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-1709/2017

г. Оренбург

11 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена       04 февраля 2020 года

В полном объеме решение изготовлено        11 февраля 2020 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи С.Г. Федоровой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоРемСтройСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Оренбургская обл., г. Орск) 

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Оренбургская обл., г. Орск) 

о признании недействительным решения № 15-01-27/22638 от 30.09.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции Решения № 15-01-27/28689 от 30.11.2016 о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2016 г. № 15-01-27/22638), в части: 

- доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г., 1-3 кварталы 2014 г. в сумме 5 879 705,00 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату данного налога в сумме 1 379 543,93 руб., и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) данного налога в виде штрафа в сумме 490 936,65 руб.;

- установления к перечислению в бюджет суммы налога на доходы физических лиц как налоговым агентом 1 170,00 руб., начисления пеней за несвоевременное перечисление данного налога в соответствующей сумме, привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение обязанности по перечислению данного налога в сумме, превышающей 20 471,99 руб. (204 719,99 руб. / 10)

- предложения уплаты указанных сумм недоимки, пеней и штрафов,

- предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета,

об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области устранить  нарушения прав и законных  интересов заявителя, допущенных при вынесении указанного решения (с учетом уточненных требований от 27.06.2019),

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, конкурсного управляющих ООО «ЭнергоРемСтройСервис» ФИО2 и ранее занимавшего должность директора «ЭнергоРемСтройСервис» ФИО3

При участии в судебном заседании:

заявитель, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в соответствии с требованиями ст.ст.  121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание до и после перерыва не явился. Судебное заседание проводится в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие;

от заинтересованного лица: до и после перерыва представителя ФИО4 (доверенность № 05-20/15221 от 25.06.2019, выдана сроком на три года, служебное удостоверение);

третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в соответствии с требованиями ст.ст.  121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание до и после перерыва не явились. Судебное заседание проводится в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 28.01.2020 года по 04.02.2020 года до 09 часов 30 минут.

Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоРемСтройСервис» (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО «ЭРСС», общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениемк Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 15-01-27/22638 от 30.09.2019 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции Решения № 15-01-27/28689 от 30.11.2016) (первоначальные требования).

Заявителем неоднократно уточнялись заявленные требования, в  судебном заседании 27.06.2019 года заявителем в материалы дела представлено заявление, в котором общество приводит свою итоговую позицию и уточняет заявленные требования. Заявитель просит признать недействительным решение № 15-01-27/22638 от 30.09.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции Решения № 15-01-27/28689 от 30.11.2016 о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2016 г. № 15-01-27/22638), в части: 

- доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г., 1-3 кварталы 2014 г. в сумме 5 879 705,00 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату данного налога в сумме 1 379 543,93 руб., и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) данного налога в виде штрафа в сумме 490 936,65 руб.;

- установления к перечислению в бюджет суммы налога на доходы физических лиц как налоговым агентом 1 170,00 руб., начисления пеней за несвоевременное перечисление данного налога в соответствующей сумме, привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение обязанности по перечислению данного налога в сумме, превышающей 20 471,99 руб. (204 719,99 руб. / 10)

- предложения уплаты указанных сумм недоимки, пеней и штрафов,

- предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета,

обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области устранить  нарушения прав и законных  интересов заявителя, допущенных при вынесении указанного решения.

Суд, рассмотрев ходатайство представителя заявителя в порядке ст. 159 АПК РФ,  уточнение принял на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Требование рассматривается с учётом уточнения. 

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 30.07.2018 общество с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» признано банкротом с открытием конкурсного производства сроком на 6 месяцев. 

Определением суда от 31.10.2018 г. (резолютивная часть 29.10.2018 г.) конкурсным управляющим должника утверждена ФИО2.

В связи с этим, определением от 06.12.2018 года  по ходатайству заявителя к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена конкурсный  управляющий ООО «ЭнергоРемСтройСервис» ФИО2.

Определением от 17.01.2019 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ранее занимавший должность директора «ЭнергоРемСтройСервис» ФИО3.

Налоговым органом заявлено письменное ходатайство исх. № 13-35/12481 от 07.08.2019 года (поступило в суд 08.08.2019)  о фальсификации доказательств, в котором просит суд проверить обоснованность заявления Инспекции о фальсификации доказательств, а именно: Акта о приемке выполненных работ № 1-3 от 25.12.2014 (Т. 15 л.д. 12 на обороте листа) и Акта о приемке выполненных работ № 1-2 от 25.12.2014 (Т. 15 л.д. 20 на обороте листа), представленных налогоплательщиком путем сопоставления оспариваемых доказательств с другими доказательствами, в частности, со спорными актами, представленными ПАО «МРСК Волги» сопроводительным письмом от 15.09.2016 № МР/125/05/14 (Т. 12 л.д. 4), докладной запиской Инспекции № 15-01-27/2 от 25.08.2016 и актом обследования № 3 от 25.08.2016 (Т. 4 л.д. 22) либо иным способом по усмотрению суда.

В ходе судебного заседания  26.09.2019 года представители заинтересованного лица на заявлении о фальсификации доказательств исх. № 13-35/12481 от 07.08.2019 года (поступило в суд 08.08.2019) не настаивали, просили суд оценивать данное заявление, как поданное в соответствии с положениями ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чем в протоколе судебного заседание сделана соответствующая отметка с подписью представителя налогового органа.

Также заинтересованным лицом заявлено письменное ходатайство исх. № 13-35/12483 от 07.08.2019 года (поступило в суд 08.08.2019)  о фальсификации доказательств, в котором налоговый орган просит суд проверить обоснованность заявления Инспекции о фальсификации доказательства, в частности, акта выполненных работ №9 от 30.06.2015 (Т. 14 л.д. 145, на обороте листа), акта № 29 от 31.07.2015 (Т. 14 л.д. 149) и акта №55 от 30.09.2015 (т. 14 л.д. 147), представленных ООО «ЭРСС» в суд с возражениями от 04.12.2017 путем сопоставления оспариваемых доказательств с другими доказательствами, в частности с письмами и документами, представленными ПАО «Т Плюс» № 00538 от 10.01.2018 (т. 15 л.д. 24 на оборотной стороне листа) и № 02651 от 19.01.2018 (т. 15 л.д. 25-29) либо иным способом по усмотрению суда.

В судебном заседании 26.09.2019 года представители налогового органа поддержали заявленное ходатайство о фальсификации доказательств, в обоснование его указывает следующее.

ООО «Энергоремстройсервис» в целях подтверждения использования приобретенного у спорного контрагента ООО «ТТП» материала «ригель АР-5» на строительстве объекта Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева (заказчик ПАО «Т Плюс») представил в суд в качестве приложения к возражениям от 04.12.2017 (т. 14 л.д. 136) акты выполненных работ: № 9 от 30.06.2015 (Т. 14 л.д. 145, на обороте листа), №29 от 31.07.2015 (т. 14 л.д. 149), №55 от 30.09.2015 (т. 14 л.д. 147).

Инспекцией для подтверждения представленных ООО «ЭРСС» документов, направлен запрос от 12.12.2017 № 15-01-27/31552 в ПАО «Т Плюс» (Т. 15 л.д. 24) о представлении информации об использовании ООО «ЭРСС» при выполнении работ на объектах материала «ригель АР-5». Получен ответ вх. № 00538 от 10.01.2018 (Т. 15 л.д. 24 на оборотной стороне листа) о том, что при строительство объекта Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева «ригель АР-5» ООО «ЭРСС» не использовался.

После  чего,  Инспекцией  направлен  запрос  в  ПАО «Т Плюс»  о представлении вышеуказанных актов выполненных работ (от 12.12.2017 № 15-01-27/31552, от 12.01.2018 № 15-01-27/00638) (Т. 15 л.д. 25). Получен ответ от ПАО «Т Плюс» вх. № 02651 от 19.01.2018 (Т. 15 л.д. 25 на оборотной стороне листа). В представленных ПАО «Т Плюс» документах, а именно в акте № 9 от 30.06.2015 (Т. 15 л.д. 26), акте № 29 от 31.07.2015 (Т. 15 л.д. 27 на оборотной стороне листа), акте № 55 от 30.09.2015 (Т. 15 л.д. 29 на оборотной стороне листа) такой материал как «ригель АР-5» отсутствует. То есть, ПАО «Т Плюс» использование материала «ригель АР-5» при строительстве объекта Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева не подтвердило.

При этом 18.06.2018 от заявителя в материалы дела поступило заявление об отзыве доказательств (в том числе спорных актов).

Позже в ходе судебного заседания 09.07.2018 ООО «ЭРСС» заявлено ходатайство о возвращении в его адрес без рассмотрения ранее поданного заявление об отзыве доказательств от 18.06.2018.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 09.07.2018 заявление ООО «ЭРСС» об отзыве доказательств от 18.06.2018 возвращено заявителю (Т. 15 л.д. 164).

Таким образом, по мнению налогового органа, имеются основания полагать, что акты №9 от 30.06.2015, №29 от 31.07.2015, №55 от 30.09.2015 сфальсифицированы.

Представитель заявителя возражал по существу заявленного ходатайства, в судебном заседании пояснил, что существовало несколько вариантов актов выполненных работ №9 от 30.06.2015, №29 от 31.07.2015, №55 от 30.09.2015.

Суд, считает необходимым отметить, что определением от 05.02.2019 года суд обязывал заявителя представить в материалы дела оригиналы документов: акт № 9 от 30.06.2015г., акт № 29 от 31.07.2015г., акт № 55 от 30.09.2015г. 

03.04.2019 в ходе судебного заседания представитель общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоРемСтройСервис» пояснил, что указанные документы у заявителя отсутствуют, в связи с чем, ходатайствовал об истребовании оригиналов следующих документов: акт № 9 от 30.06.2015, акт № 29 от 31.07.2015, акт № 55 от 30.09.2015, у индивидуального предпринимателя ФИО5.

Суд указанное ходатайство удовлетворил, определением от 03.04.2019 года обязал индивидуального предпринимателя ФИО5 представить истребуемые документы.

06.05.2019 года в материалы дела поступил ответ индивидуального предпринимателя ФИО5 на запрос суда, в котором последний пояснил, что по вышеуказанным наименованиям, номерам и датам документов не может их идентифицировать, на основании чего просит указать подписантов этих актов, а также дату, место и основание их получения.

14.05.2019 года суд в определении уточнил документы и повторно их истребовал.

Индивидуальным предпринимателем ФИО5 определение не получено, произведен возврат почтовых конвертов, в связи с истечением срока их хранения.

На основании этого, суд определением от 27.06.2019 года повторно истребовал документы, указанное определение индивидуальным предпринимателем ФИО5 получено, между тем, ответ на определение и истребуемые документы, несмотря на повторное требование суда, в материалы дела не представлены, сведений о невозможности исполнения определения суда с указанием обоснованных причин, ФИО5 в материалы дела не представлено.

Индивидуальный предприниматель ФИО5 тем самым не выполнил требования, изложенные в определении суда, в связи с чем, определение от 03.10.2019 года на  него наложен судебный штраф в размере 2 000 руб. 00 коп. 

В соответствии с п. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

На основании этого, в судебном заседании 26.09.2019 года судом разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств и отобраны подписка о предупреждении лица, подавшего заявление о фальсификации доказательств и подписка о предупреждении лица, представившего доказательства, в отношении которых подано заявление о фальсификации (приложение к протоколу от 26.09.2019 г.).

Суд, предложил заявителю исключить указанные выше документы из числа доказательств по делу. Представитель заявителя отказался от исключения представленных им из числа доказательств - акты №9 от 30.06.2015, №29 от 31.07.2015, №55 от 30.09.2015.

При отказе заявителя от исключения спорных документов из числа доказательств по делу суд должен осуществить проверку достоверности заявления о фальсификации, в ходе которой в том числе назначается экспертиза спорных документов, истребуются дополнительные доказательства, подтверждающие либо достоверность оспариваемых доказательств, либо наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение (отрицание) которых они были представлены.

На основании этого, в связи с необходимостью проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств и ввиду непредставления оригиналов спорных документов, с которых были сделаны спорные копии заявителем,  судом 03.10.2019 года был направлен запрос в публичное акционерное общество «Т Плюс» с просьбой предоставить в материалы дела оригиналы документов: актов №9 от 30.06.2015, №29 от 31.07.2015, №55 от 30.09.2015, а также представить письменные пояснения о том, вносились ли какие-либо изменения в перечисленные акты, менялись ли листы актов, существовало ли несколько версий актов (рабочих актов) с подписями сторон.

В ответ на запрос суда публичное акционерное общество «Т Плюс» филиал «Оренбургский» представило в материалы дела 19.11.2019 года оригиналы запрашиваемых актов и пояснило, что в первичные документы изменения не вносились, листы не менялись.

Исследовав представленные в материалы дела заявителем копии актов  о приемке выполненных работ №9 от 30.06.2015, №29 от 31.07.2015, №55 от 30.09.2015 и оригиналы указанных актов, представленных ПАО «Т Плюс» установил, что указанные копии и оригиналы актов являются не идентичными, в копиях актах, представленных заявителем, указано, что при выполнении работ – строительства Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева, ООО «ЭРСС» использовался материал «ригель АР-5», а оригиналах актах такой материал как «ригель АР-5» отсутствует.

Кроме того, налоговым органом был направлен запрос в ПАО «Т Плюс» о предоставлении вышеуказанных актов выполненных работ (исх. № 15-01-27/31552 от 12.12.2017 г., исх. № 15-01-27/00638 от 12.01.2018 года Т. 15 л.д. 24, 25). В ответ на запрос ПАО «Т Плюс» исх.№ 50800-09-00023 сообщило, что материал «Ригель АР-5» не использовался по мероприятию «Строительство Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. Влазнева А.А., установленной мощностью 25 мВт г. Орску»  и письмом вх. № 0265 от 19.01.2018 ( т. 15 л.д. 25 на оборотной стороне) представила копии актов.

Таким образом, суд установил, что акты о приемке выполненных работ: №9 за июнь 2015 г. от 30.06.2015, №29 за июль 2015 г. от 31.07.2015, №55 за сентябрь 2015 г. от 30.09.2015, представленные заявителем в материалы дела, имеют дефект формы (изменение части содержания), так как в актах, представленных ПАО «Т Плюс» в качестве наименования материала указано «Оголовок», а в таких же актах под аналогичными датами и номерами, представленными ООО «ЭРСС», указан материал «Ригель АР-5».

При этом, заявителем не оспаривается факт того, что на представленных контрагентом оригиналах актов стоят подписи и печать заявителя.

На основании вышеизложенного, суд, руководствуясь ст. 70, 161, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: заявление налогового органа признать обоснованным. Исключить из числа доказательств по настоящему делу акты о приемке выполненных работ: №9 за июнь 2015 г. от 30.06.2015, №29 за июль 2015 г. от 31.07.2015, №55 за сентябрь 2015 г. от 30.09.2015.

Заявитель на требованиях настаивает по основаниям, изложенным в заявлении, с учетом уточнений. В обоснование заявленных требований общество указывает на исчисление им налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц в соответствии с действующим законодательством, а также на необходимость учета смягчающих вину обстоятельств при исчислении штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган представил в материалы дела отзыв на заявление и отзыв на заявление с учетом уточнения заявленных требований, в соответствии с которым заявленные требования не признает. Свою позицию мотивировал наличием в действиях заявителя признаков получения необоснованной налоговой выгоды, указав, что в ходе выездной налоговой проверки собрана совокупность доказательств, свидетельствующая об отсутствии реального осуществления хозяйственных операций с заявленными контрагентами ООО «ТТП» и ООО «ОНИКС» и недобросовестного поведения налогоплательщика. Указывает на то, что обществом неправомерно включены в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затраты на общую сумму 5 879 705,00 руб. по приобретению товаров у контрагентов ООО «ТТП» (ИНН 

<

***>) и ООО «ОНИКС» (ИНН 

<

***>), неправомерно не исчислен и не уплачен в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 9 675,00 руб., а также что при исчислении штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ учтены как смягчающие вину обстоятельства, так и отягчающее вину обстоятельство.

В связи с этим считает оспариваемое решение законным, обоснованным и не нарушающим прав и законных интересов налогоплательщиков.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО3 представил в материалы дела отзыв на заявление, в соответствии с которым полностью поддерживает правовую позицию заявителя и соглашается с доводами, изложенными ООО «ЭРСС» в обоснование заявленных требований.

Стороны не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. В связи с чем, суд рассматривает дело исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие фактические обстоятельства дела.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. 

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, включающих, в том числе акт № 15-01-27/0037 от 26.08.2016 г. выездной налоговой проверки, письменные возражения ООО «ЭРСС» № 848 от 26.09.2016 г. по акту выездной налоговой проверки, вынесено решение № 15-01-27/22638 от 30.09.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение), в которое налоговым органом внесены изменения решением № 15-01-27/28689 от 30.11.2016 г. о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2016 г. № 15-01-27/22638.

Заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 5 879 705,00 рублей, налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 9 675,00 рублей, пени в сумме 1 489 761,41 рубль, штрафы в соответствии со статьями 122, 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) с учетом положений статей 112 и 114 НК РФ в размере 695 815,14 рублей.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора налогоплательщик обжаловал решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Оренбургской области № 16-15/15574 от 06.12.2016 оспариваемое решение налогового органа (с учетом изменений) оставлено без изменения. В соответствии с решением вышестоящего налогового органа оспариваемое решение налогового органа вступило в силу со дня принятия решения по апелляционной жалобе.

Не согласившись с указанным решением в указанной выше части, заявитель обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с рассматриваемым заявлением.

Заявителем с учетом уточнения оспаривается решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 879 705,00 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату данного налога в сумме 1 379 543,93 руб., и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) данного налога в виде штрафа в сумме 490 936,65 руб.,  установления к перечислению в бюджет суммы налога на доходы физических лиц как налоговым агентом 1 170,00 руб., начисления пеней за несвоевременное перечисление данного налога в соответствующей сумме, привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение обязанности по перечислению данного налога в сумме, превышающей 204 471,99 руб., предложения уплаты указанных сумм недоимки, пеней и штрафов, предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. В остальной части решение не оспаривается.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть  3 статьи  201 АПК РФ).

Из положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что для признания недействительным ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, указанные нормы не освобождают заявителя от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Общество реализовало свои права на ознакомление с результатом камеральной налоговой проверки; обстоятельств, свидетельствующих о невозможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить возражения, не установлено; налоговым органом обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять объяснения и возражения, ознакомиться со всеми материалами камеральной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

С учетом условий пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации необходимо наличие счета-фактуры, выставленного продавцом (поставщиком) при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятие на учет (оприходование) этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом; не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Частью 2 указанной статьи установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов, в который, в частности, входят: 1) наименование документа; 2) дата составления документа; 3) наименование экономического субъекта, составившего документ; 4) содержание факта хозяйственной жизни; 5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; 6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; 7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 данной части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 20.02.2001 г. № 3-П и в Определениях от 25.07.2001 г. № 138-О, от 08.04.2004 г. № 168-О и 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктами 3, 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 указано, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 171, 172, 252 Налогового кодекса, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Следовательно, возможность учета расходов и вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в принятии расходов и вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара (работ, услуг), но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком (подрядчиком).

При этом доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорных сделок имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

На основании этого, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций.

Определяющее значение при решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды как по налогу на прибыль, так и по НДС, во взаимоотношениях с контрагентами, не имеющими необходимых условий для экономической деятельности, имеет действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Более того, поскольку право на вычеты по НДС носит заявительный характер, налогоплательщик должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть вычеты для целей налогообложения.

В основу вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО «ТТП» налоговым органом положены следующие обстоятельства, установленные в результате мероприятий налогового контроля:

- ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» не исполняет требований налогового органа о представлении документов;

- у ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» в 2013-2014 гг. отсутствовало имущество и транспортные средства;

-согласно показаниям ФИО6 (протокол допроса от 21.07.2016г. № 15-01-27/64/1), который является собственником помещения по адресу 

<

...>, где зарегистрировано ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», следует, что по данному адресу осуществлять деятельность невозможно, так как в помещении отсутствует электричество, отопление, а также выбиты окна;

-согласно справки об исследовании от 09.07.2016г. № 5И/181 подписи, в счетах-фактурах, выставленных ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» в адрес ООО «ЭРСС», выполнены не ФИО7, а пятью разными лицами;

-в протоколе допроса от 28.06.2016г. №15-01-27/47/1 ФИО7 указал, что зарегистрировать ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» на свое имя он согласился за денежное вознаграждение по просьбе ФИО8 ФИО7 пояснил, что финансово-хозяйственную деятельностью   от   ООО «Торгово-Транспортное   Предприятие»   он   не осуществлял, расчетным счетом не распоряжался,документы подписывал только за денежное вознаграждение;

-в протоколе допроса от 22.08.2016г. № 15-01-27/87 ФИО7 указал, что расчетным счетом ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» распоряжался ФИО8, все банковские флеш-карты находились у ФИО8;

-согласно ответа, полученного от ЗАО «Биллинговый центр» и АО «Уфанет», IP-адреса (том № 4 л.д. 58-70,71), присвоенные ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», принадлежат ФИО8 Именно ФИО8 осуществлял выход в Интернет-банк Faktura.ru для совершения операций с расчетным счетом ООО «Торгово-Транспортное Предприятие»;

-согласно анализа расчетного счета ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», денежные средства, поступающие от ООО «ЭРСС», в этот же день либо на следующий день снимаются через кассу банка с назначением платежа «прочие выдачи», перечисляются на корпоративный счет ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», а также зачисляются на карту ФИО8;

-из анализа расчетного счета установлены неоднократные перечисления денежных средств физическим лицам, а именно ФИО8, ФИО9, ФИО10.;

-из представленного МРУ Росфинмониторинга по ПФО ответа от 08.04.2016г. № 15-01-27/01295дсп следует, что в период 2013-2014 гг. на расчетныхсчетахООО «Торгово-Транспортное Предприятие» осуществлялись операции по снятию наличных денежных средств физическими лицами ФИО8, ФИО9 и ФИО10. Кроме того, имеются операции по снятию наличных денежных средств, где представителем от ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» выступал ФИО8;

-как установлено в ходе проверки ФИО8 и ФИО10 в 2013г. являлись работниками ООО «ЭРСС»;

-в обязанности ФИО8 как работника ООО «ЭРСС» входила, в том числе, организация приемки материалов, конструкций, изделий, их складирование, учет и отчетность;

-в товарных накладных, полученных от ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», в строке «груз принял» указана подпись ФИО8;

-счета-фактуры, выставленные ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» в адрес ООО «ЭРСС», от имени бухгалтера подписывает ФИО11, которая в протоколе допроса от 08.08.2016г. № 15-01-27/78/1 указала, что в ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» она не работала, а документы от данной организации ей приносил для подписания ФИО8;

-в ходе проверки установлено, что ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» оказывало для ООО «ЭРСС» услуги по предоставлению спецтехники (услуга фронтального погрузчика), однако в собственности у

ООО «Торгово-ТранспортноеПредприятие»какая-либо

спецтехника отсутствует. Согласно анализа расчетного счета ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», перечисления за аренду спецтехники также отсутствуют;

-согласно анализу расчетного счета ООО«Торгово-Транспортное Предприятие», а также документов, полученных от контрагентов ООО «Торгово-Транспортное Предприятие», материалы, поставляемые в адрес ООО «ЭРСС» организацией не приобретались;

-налогоплательщиком при выборе в качестве контрагента ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» не проявлена в полной мере должная осмотрительность, так как правовую экспертизу договоры, заключенные с данной организацией не проходили.

Суд, с учетом представленных в материалы дела доказательств, пояснений лиц, участвующих в деле, свидетелей считает, что указанная выше совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки ООО «ЭРСС» свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи со следующим.

Налогоплательщик указывает, что факт неисполнения требования не является установленным. При допросе ФИО8 в качестве свидетеля в судебном заседании 22.01.2018 представителями налогового органа не было указано, какое именно требование о представлении документов не было исполнено ООО «ТТП».

Вместе с тем, на странице 4 решения Инспекции указано, что ООО «ТТП» было направлено требование о представлении документов от 22.08.2016 № 15-01-27/317, документы контрагентом не представлены. Также данный довод не состоятелен на том основании, что ФИО8 никогда официально не являлся работником ООО «ТТП», поэтому не мог получить направленное в адрес ООО «ТТП» требование.

Налогоплательщик ссылается на пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, в котором указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. При этом налогоплательщик указывает, что доказательств того, что налогоплательщику было известно о нарушениях допущенных контрагентом, налоговым органом не представлено.

Вместе с тем, в решении заинтересованного лица указано, что ООО «ЭРСС» и ООО «ТТП» являются взаимозависимыми лицами.

Пунктом 1 статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В ходе проверки проверяемым налогоплательщиком по требованию налогового органа представлены трудовые договоры (Т. 4 л.д. 35-42), заключенные с ФИО8, а также ФИО10., с которыми ООО «ЭРСС» находились в трудовых отношениях. То есть, на момент осуществления сделки с ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» ФИО8 и ФИО10. являлись работниками ООО «ЭРСС».

Номинальный директор ФИО7 в ходе допроса в судебном заседания указал, что по предложению ФИО8 за вознаграждение зарегистрировал ООО «ТТП».

Кроме того, согласно товарной накладной, выставленной ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» прием материалов в ООО «ЭРСС» от данной организации осуществлял ФИО8 (товарная накладная от 22.11.2013 № 71).

Следовательно, ФИО8, являясь фактическим руководителем, а также распорядителем расчетными счетами ООО «Торгово-транспортное Предприятие», что подтверждается протоколом допроса ФИО7 и ответами ЗАО «Биллинговый Центр» и АО «Уфанет», в тоже время являлся и работником ООО «ЭРСС», где расписывался за полученные от ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» материалы.

После оплаты ООО «ЭРСС» за поставленные по документам ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» материалы, денежные средства с расчетного счета ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» перечислялись на карту ФИО8 и ФИО10., который также являлся работником ООО «ЭРСС».

Таким образом, фактический руководитель проблемного контрагента ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» ФИО8 также являлся сотрудником проверяемого налогоплательщика.

Следовательно, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 ООО «ЭРСС» должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости налогоплательщика с контрагентом ООО «ТТП».

Также налогоплательщик неоднократно ссылается на статью 54.1 НК РФ, которая введена Федеральным законом «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» от 18.07.2017 № 163-ФЗ (далее - Закон № 163-ФЗ). и утверждает, что действие указанной статьи имеет обратную силу.

Вместе с тем, в пункте 1 статьи 2 Закона № 163-ФЗ предусмотрено, что положения названного закона вступают в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, то есть данный закон вступает в силу с 19.08.2017, при этом пунктом 2 статьи 2 Закона № 163-ФЗ предусмотрено, что обязанность по доказыванию обстоятельств, указанных в статье 54.1 НК РФ, распространяется на выездные налоговые проверки, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу названного закона.

Так как оспариваемое решение налогового органа было принято 30.09.2016, а проверка проведена на основании решения Инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 28.03.2016. то положения статьи 54.1 НК РФ не подлежат применению при рассмотрении данного спора.

На основании вышеизложенного, суд считает ссылку заявителя на статью 54.1 НК РФ необоснованной.

Заявителем также опровергается факт того, что ООО «ТТП» в 2013-2014 гг. отсутствовало имущество. В частности, общество, ссылаясь на показания свидетеля ФИО8, указывает, что для оказания услуг и поставки товаров ООО «ТТП» не требовалось имущества.

Согласно материалам выездной налоговой проверки между ООО «ЭРСС» и ООО «ТТП» заключены следующие договора:

-договор возмездного оказания услуг № 1 от 01.09.2013г. и договор возмездного оказания услуг №1 от 01.11.2013г., согласно которым ООО «ТТП» (исполнитель) обязуется по заданию ООО «ЭРСС» (заказчик) оказать услуги по предоставлению спецтехники - фронтального погрузчика VOLVO. Вместе с тем, в собственности ООО «ТТП» указанная спецтехника отсутствовала, что подтверждается письмом ФГБУ «ФКП Росреестра» по Оренбургской области от 11.05.2016г. № 56-00-4001/2001-2016-7006, непредставлением ООО «ТТП» деклараций по транспортному налогу и налогу на имущество организаций и неуплатой соответствующих налогов. Согласно расчетному счету ООО «ТТП» отсутствуют расчеты за аренду спецтехники;

-договор поставки №1 от 01.09.2013 и договор поставки №2 от 01.11.2013, согласно которым ООО «ТТП» (поставщик) обязуется поставить ООО «ЭРСС» (покупатель) товар на основании заявок Покупателя. Согласно представленным счетам-фактурам выставлялась оплата за следующий товар: стойка железобетонная, ригель, валик, гайка, муфта, лампа накаливания, провод.

Директор ООО «Энергоремстройсервис» ФИО3 в ходе судебного заседания пояснил, что ригель - это железобетонная конструкция весом в 600 килограмм, для того чтобы ее отгрузить нужно минимум либо манипулятор либо кран.

Согласнопервичным документам поставлялось 532 ригеля весом 600 килограммов. Общий вес - 319 200 килограммов, что соответствует весу 5,5 пассажирских вагонов. Для перевозки и разгрузки указанного количества товара необходима спецтехника. Вместе с тем, согласно данным расчетного счета ООО «ТТП» у контрагента отсутствуют расчеты за аренду спецтехники, а также отсутствует оплата ригелей.

При этом суд критически отнестисится к показаниям свидетеля ФИО8, в связи с тем, что указанное лицо является взаимозависимым по отношению к ООО «ЭРСС».

Кроме того ФИО8 (работник ООО «ЭРСС» в проверяемый период, причастный к составлению документов ООО «ТТП» и не являвшийся на допрос в Инспекции в ходе выездной проверки) при допросе в качестве свидетеля в ходе судебного заседания указал, что официально в ООО «ТТП» никем не являлся. У кого приобретало ООО «ТТП» ригеля (с кем заключался договор и счета-фактуры) назвать не смог. Кому еще реализовывали товар помимо налогоплательщика ФИО8 назвать не смог (ни названия организации, ни Ф.И.О. директоров). На вопрос инспектора о возможности предоставить документы по поставщикам ООО «ТТП», ФИО8 ответил, что документов у него нет. У кого арендовалась техника для предоставления в аренду ООО «ЭРСС» назвать также не смог.

Таким образом, ФИО8 не сообщил информацию, свидетельствующую о реальном ведении деятельности ООО «ТТП» и наличии у спорного контрагента транспортных средств на праве собственности или арендованных.

Показания ФИО8 о том, что ООО «ТТП» нуждалось в больших объемах наличных денежных средств, поскольку закупало товары за наличный расчет, а продавало с наценкой за безналичный расчет противоречат пункту 6 Указания Банка России от 07.10.2013 № 3073-У согласно которому наличные расчеты между участниками наличных расчетов в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей.

При этом в рассматриваемом случае цена ригеля составила значительную сумму - 9 243 955,32 рублей.

Кроме того, выгода от продажи товаров таким способом, о чем заявил свидетель, не нашла своего отражения в налоговой отчетности ООО «ТТП», содержащей минимальные суммы налогов к уплате.

При этом в протоколе допроса ФИО8 от 22.10.2018г., проведенного должностным лицом органа внутренних дел, свидетель указал следующее: «мне как ИП переводили денежные средства от различных организаций и предпринимателей, которых я не помню, я перечислял данные денежные средства по основанию платежа «Строительные материалы», которые я фактически не поставлял. За перевод денежных средств я имел 0,2% от всей суммы. Данные услуги я оказывал по просьбе своего знакомого по имени Андрей Белов, его контактные номера не сохранились. ФИО12 является моей супругой. На ее карту как физического лица я перечислял свою прибыль, при отсутствии возможности снять денежные средства в банке. А также на ее карту перечисляюсь денежные средства от Белова Андрея как возврат по долгу передо мною. По просьбе Белова Андрея я предлагал ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 зарегистрироваться в качестве ИП, на их счета в дальнейшем перечислял денежные средства «За грузоперевозки».

Указанные показания ФИО8 подтверждают, что он является участником схемы по обналичиванию денежных средств, что подтверждает выводы инспекции о фиктивности финансово-хозяйственных отношений между ООО «ЭРСС» и ООО «ТТП» и создании имитации данных отношений с целью выведения денежных средств из оборота налогоплательщика.

На основании вышеизложенного, просим суд критически относится также к показаниям взаимозависимого налогоплательщику и заинтересованного лица ФИО8 о том, что ООО «ТТП» использовалась территория вокруг дома по адресу: ул. Тобольская, д. 14 для перевалки материалов, поставляемых налогоплательщику (в частности, для перевалки ригеля).

При этом в материалах судебного дела отсутствуют документы, подтверждающие приобретение ООО «ТТП» ригеля. Кроме того, Инспекцией представлены документы, опровергающие факт дальнейшей реализации спорного ригеля ООО «ЭРСС».

Согласно документам ООО «ТТП» поставило в адрес ООО «ЭРСС» 532 ригелей (каждая по 600 килограммов) на сумму 9 243 955,32 рублей. Разгрузить для ООО «ТТП» на земельном участке, а потом погрузить и увезти в адрес ООО «Энергоремстройсервис» такою объема ригеля с привлечением спецтехники (при этом не разово, а несколько раз) незаметно от собственника земельного участка невозможно, о чем прямо указал свидетель - собственник земельного участка ФИО6 в ходе судебного заседания 22.01.2018.

Доводы налогоплательщика относительно противоречивости показаний свидетеля ФИО6 основаны на предположениях налогоплательщика и показаниях взаимозависимого лица ФИО8

При этом показания ФИО6 в совокупности с собранными Инспекцией доказательствами свидетельствуют о создании налогоплательщиком бестоварной схемы для получения необоснованной налоговой выгоды.

Заявителем также не согласен с тем, что Инспекцией представлены доказательства, опровергающие подписание счетов- фактур директором ООО «ТТП» ФИО7, так как не доказано отсутствие полномочий у лиц, подписавших документы от имени ООО «ТТП». ООО «ЭРСС» ссылается на показания ФИО8, о том, что имели место отдельные случаи, когда первичные документы от имени ФИО7 по его же просьбе мог подписать ФИО8

Вместе с тем, проведенные в ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного заседания 22.01.2018 года допросы директора ООО «ТТП» ФИО7 свидетельствуют о том, что он номинальный руководитель, фактически не осуществляющий финансово-хозяйственную деятельность, не принимающий решения. Свидетель указал, что он работал в ООО «Альрами» сварщиком и по предложению ФИО8 за вознаграждение зарегистрировал ООО «ТТП» на свое имя. Обращался к ФИО8 с просьбой об исключении его упоминания в ЕГРЮЛ в качестве директора ООО «ТТ11». ООО «ЭРСС» и его директора ФИО3 (присутствующего при проведении допроса в зале судебного заседания) ФИО7 не знает (опознать визуально не смог), поскольку деятельность как директор ООО «ТТП» не вел, а отдельные документы подписывал по просьбе ФИО8 за вознаграждение. Не знает чем торговало ООО «ТТП». По адресу ООО «ЭРСС» (ФИО17, 1а) никогда не приезжал.

Показания допрошенного в ходе судебного заседания свидетеля ФИО8 о том, что имели место отдельные случаи, когда первичные документы от имени ФИО7 по его же просьбе мог подписать ФИО8 свидетельствуют о том, что ФИО8, который никогда не являлся работником ООО «ТТП», а являлся работником в проверяемый период ООО «ЭРСС» (следовательно, в соответствии со статьей 20 НК РФ являлся взаимозависимым, поскольку подчинялся директору ООО «ЭРСС» по должностному положению) незаконно ставил подписи в счетах-фактурах, выставленных ООО «ТТП», на основании которых ООО «ЭРСС» предъявляет НДС к вычету.

Тот факт, что спорные счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом, подтверждается справкой об исследовании от 09.07.2016 № 5И/181, в которой установлено, что подписи в счетах-фактурах, выставленных ООО «ТТП» в адрес ООО «ЭРСС», выполнены не ФИО7, а пятью разными лицами.

В Определении ВАС РФ от 09.10.2013 № ВАС-13453/13 по делу № А59-1778/2012 указано, что полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса могут быть использованы в качестве доказательств по делу,  поскольку  в  законе отсутствуют ограничения  в  использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 № 17АП-1967/16 и Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 № 08АП-1502/15, судами признано в качестве доказательств почерковедческое исследование, проведенное по заданию налогового органа в соответствии с требованиями подпункта 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 96 НК РФ.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что справка об исследовании является недопустимым доказательством, необоснован. Также следует учесть, что данные почерковедческого исследования подтверждаются показаниями ФИО7 и ФИО8

Заявитель указывает, что ФИО7 не подпадает под понятие «номинальный руководитель» и что он участвовал в заключении и исполнении сделок, снимал наличные денежные средства с расчетного счета.

Вместе с тем, согласно анализу расчетного счета налогоплательщика и письма МРУ Росфинмониторинга по ПФО от 17.05.2016 № 17-05-12/5031дсп Инспекцией установлено, что снятие наличных денежных средств со счета ООО «ТТП» осуществлялось только ФИО8, ФИО9 и ФИО10. (описано на странице 9 решения Инспекции). Фактов снятия ФИО7 денежных средств со счета ООО «ТТП» не установлено.

В ходе допроса в судебном заседании 22.01.2018 ФИО7 указал, что ООО «ЭРСС» и его директора ФИО3 (присутствующего при проведении допроса в зале судебного заседания) он не знает. На вопрос представителя Инспекции кто из присутствующих в судебном заседании лиц является, по вашему мнению, ФИО3, свидетель ФИО7 назвать не смог, т.е. не смог опознать визуально директора ООО «ЭРСС», поскольку деятельность как директор ООО «ТТП» не вел, а лишь работал сварщиком в сторонней организации ООО «Альрами», в которой ФИО8 являлся директором. По адресу ООО «ЭРСС» (

<

...>) никогда не приезжал.

Кроме того, IP-адреса, с которых ООО «ТТП» осуществлялось совершение операций по расчетному счету, принадлежат только ФИО8 (письма ЗАО «Биллинговый центр» от 13.05.2016 № 05/26 и Орского филиала АО «Уфанет» от 03.08.2016 № 505).

Это подтверждают и свидетельские показания ФИО7 о том, что расчетным счетом ООО «ТТП» распоряжался ФИО8, все банковские флеш-карты находились у ФИО8 (протокол допроса от 22.08.2016 № 15-01 -27/87).

Указанная совокупность доказательств опровергает доводы налогоплательщика.

Кроме того, общество в обоснование заявленных требований поясняет, что снятие ФИО8, ФИО9 и ФИО10. денежных средств со счета ООО «ТТП» не является очевидным признаком получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом ФИО8 и ФИО10. являлись в проверяемый период работниками проверяемого налогоплательщика ООО «ЭРСС», а ФИО9 согласно данным ЕГРН зарегистрирован по одному и тому же адресу с ФИО8: 

<

...> (страница 8 решения Инспекции). Следовательно факт снятия взаимозависимыми с ООО «ЭРСС» лицами денежных средств, перечисленных налогоплательщиком на счет спорного контрагента ООО «ТПП», свидетельствует о возвратности денежных средств проверяемому налогоплательщику и свидетельствует в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 о том, что ООО «ЭРСС» должно было быть известно о нарушениях, допущенных спорным контрагентом ООО «ТТП» в силу отношений взаимозависимости.

Таким образом, довод налогоплательщика о непредставлении налоговым органом доказательств того, что налогоплательщику было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, не обоснован и противоречит вышеуказанной позиции ВАС РФ.

В пункте 15 заявления налогоплательщик опровергает показания ФИО11, изложенные в протоколе допроса от 08.08.2016 № 15-01-27/78/1, о том, что в ООО «ТТП» она не работала, документы от ООО «ТТП» для подписи ей приносил ФИО8, указывает на их противоречивость.

Вместе с тем, показания ФИО11, полученные в ходе налоговой проверки (протокол допроса от 08.08.2016 № 15-01-27/78/1), подтвердились ее показаниями, данными в ходе судебного заседания 22.01.2018.

В частности свидетель ФИО11 в зале суда пояснила, что она не работала в ООО «ТТП», счета-фактуры и товарные накладные от данной организации частично подписывала случайно, поскольку они находились по видимому в пачке счетов-фактур ООО «Альрами», которую ей приносил директор ООО «Альрами» ФИО8, где она работала.

Также ФИО18 пояснила, что ей не известно по какой причине ООО «ТТП» представляло за нее справки по форме 2-11ДФЛ, пояснила, что скорее всего так создавалась видимость наличия штата сотрудников.

Таким образом, показания свидетеля ФИО19, данные в ходе судебного заседания, подтверждают вывод налогового органа о том, что ФИО11 не работала в ООО «ТТП», а подписывала документы по просьбе ФИО8, являющегося взаимозависимым с ООО «ЭРСС» лицом.

Налогоплательщика указывается, что тот факт, что ФИО8 являлся работником ООО «ЭРСС», расписывался в товарной накладной от лица ООО «ЭРСС» при приеме товара от ООО «ТТП»,  будучи  фактическим  директором  ООО «ТТП»  не  имеет значения для оценки налоговой выгоды, полученной ООО «ЭРСС» в качестве обоснованной или необоснованной.

Вместе с тем, как указано выше, указанные обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости проверяемого налогоплательщика и контрагента. При этом, ФИО8, являясь работником ООО «ЭРСС», не только осуществлял прием товара от ООО «ТПП», в котором он фактически осуществлял финансово-хозяйственную деятельность, но и обналичивал денежные средства, поступающие на расчетный счет данной организации.

Следовательно, Инспекцией был установлен факт исполнения сотрудником общества ФИО8 должностных обязанностей директора и учредителя (при наличии номинального директора, а фактически сварщика ФИО7) в организации поставщике ООО «ТТП», который в ходе судебного заседания признался в подписании счетов-фактур и представлении договоров поставок в адрес ООО «Энергоремстройсервис», что свидетельствует о подконтрольности поставщика обществу, привлечение которого, носит целенаправленный характер для имитации деятельности по поставке спорного товара путем создания формальною документооборота (указанная позиция соответствует Определению Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2015 по делу № А07-4879/2013).

При этом о нереальности поставки свидетельствует также тот факт, что налоговым органом опровергается факт дальнейшей реализации спорного товара (материала «ригель АР-5»).

Так ООО «ЭРСС» в целях подтверждения использования материала «ригель АР-5» на строительстве объекта Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева (заказчик ПАО «Т Плюс») с возражениями представил акты выполненных работ (акт № 9 от 30.06.2015г., акт № 29 от 31.07.2015г., акт № 55 от 30.09.2015).

Инспекцией для подтверждения представленных ООО «ЭРСС» документов, направлен запрос от 12.12.2017 № 15-01-27/31552 в ПАО «Т Плюс» о представлении информации об использовании ООО «ЭРСС» при выполнении работ на объектах заказчика материала «ригель АР-5». Получен ответ вх. № 00538 от 10.01.2018 (Т. 15 л.д. 24 на оборотной стороне листа) о том, что при строительстве объекта Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева «ригель АР-5» ООО «ЭРСС» не использовался.

После чего, Инспекцией направлен запрос в ПАО «Т Плюс» о представлении вышеуказанных актов выполненных работ (от 12.12.2017 № 15-01-27/31552, от 12.01.2018 № 15-01-27/00638) (Т. 15 л.д. 25). Получен ответ от ПАО«Т Плюс» вх. №02651 от 19.01.2018 (Т. 15 л.д. 25 на оборотной стороне листа). В представленных ПАО «Г 11люс» документах, а именно в акте № 9 от 30.06.2015 (Т. 15 л.д. 26), акте № 29 от 31.07.2015 (Т. 15 л.д. 27 на оборотной стороне листа), акте № 55 от 30.09.2015 (Т. 15 л.д. 29 на оборотной стороне листа) такой материал как «ригель АР-5» отсутствует. То есть,   ПАО «Т   Плюс»   использование   материала   «ригель  АР-5»   при строительстве  объекта  Сакмарской солнечнойфотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева не подтвердило.

Таким образом, представленные ООО «ЭРСС» в суд документы о списания материалов не являются достоверными, что свидетельствует о фиктивности данных документов, а соответственно и о фиктивности самой поставки «Ригеля АР-5» ООО «Торгово-Транспортное предприятие».

Данное обстоятельство было исследовано судом при рассмотрении заявления налогового органа о фальсификации доказательств: акта выполненных работ №9 от 30.06.2015 (Т. 14 л.д. 145, на обороте листа), акта № 29 от 31.07.2015 (Т. 14 л.д. 149) и акта №55 от 30.09.2015 (Т. 14 л.д. 147). 

Суд установил, что акты о приемке выполненных работ: №9 за июнь 2015 г. от 30.06.2015, №29 за июль 2015 г. от 31.07.2015, №55 за сентябрь 2015 г. от 30.09.2015, представленные заявителем в материалы дела, имеют дефект формы (изменение части содержания), так как в актах, представленных ПАО «Т Плюс» в качестве наименования материала указано «Оголовок», а в таких же актах под аналогичными датами и номерами, представленными ООО «ЭРСС», указан материал «Ригель АР-5».

На основании вышеизложенного, суд заявление налогового органа признал обоснованным, исключил из числа доказательств по настоящему делу акты о приемке выполненных работ: №9 за июнь 2015 г. от 30.06.2015, №29 за июль 2015 г. от 31.07.2015, №55 за сентябрь 2015 г. от 30.09.2015.

На основании этого, суд соглашается с выводами инспекции о создании налогоплательщиком с ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» формального документооборота и фиктивности данных сделок.

Также кладовщик ООО «ЭРСС» ФИО20, подпись которой отражена в приходном ордере от 31.12.2013 № 1699 об оприходовании Ригеля АР-5, в протоколе допроса от № 15-01-27/167 от 21.12.2017 отрицает подписание указанного ордера.

Таким образом, показания ФИО20 также подтверждают выводы инспекции о фиктивности финансово-хозяйственных операций с ООО «ТТП» и нереальности поставки данным контрагентом «ригеля АР-5» в адрес ООО «ЭРСС».

При этом в отсутствие доказательств использования ригеля в производстве, а также при отсутствии разумного экономического обоснования необходимости приобретения для общества в проверяемый период большой партии этого товара (532 ригелей), действия ООО «ЭРСС» в рамках рассматриваемых хозяйственных операций не могут быть расценены как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на создание бестоварной схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения из бюджета НДС.

Кроме того, по контрагенту ООО «ТТП» и ООО «ОНИКС» налогоплательщик указывает на проявление с его стороны должной осмотрительности при выборе контрагентов. Считает, что ООО «ЭРСС» при заключении договоров с ООО «ТТП» и ООО «ОНИКС» удостоверилось в их правоспособности и государственной регистрации в качестве юридического лица, у спорных контрагентов истребованы копии учредительных документов, свидетельства о постановке на налоговый учет, а также документы, подтверждающие полномочия директора, контрагенты были проверены на сайте ФНС России.

Вместе с тем, факт регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых ими хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и сама по себе не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Соответственно,при заключениисделок налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и оценить наличие у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагента для заключения сделки должны оценивать не только условия сделки и его коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента соответствующего опыта.

Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверке деловой репутации ООО «ТТП» и ООО «ОНИКС», а также наличия у контрагентов необходимых ресурсов перед заключением договоров, заявителем в Инспекцию и в суд не представлены.

При этом из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

В ходе проведения выездной проверки, с целью выяснения каким образом в ООО «ЭРСС» происходил процесс заключения договоров, проведен допрос бывшего сотрудника ООО «ЭРСС», юриста ФИО21 (протокол допроса от 23.08.2016г. № 15-01-27/89) (том № 5 л.д. 18-23), которая указала, что правовая экспертиза договоров с ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» не производилась. Отсутствие листов согласования к договорам с ООО «Торгово-Транспортное Предприятие» оценивается инспекцией в совокупности с показаниями свидетеля ФИО21, а также с фактом отсутствия документов, подтверждающих проведение проверки контрагента ООО «Торгово-Транспортное Предприятие».

Таким образом довод налогоплательщика о том, что им в была проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении договоров с ООО «ТПП» и ООО «ОНИКС» не состоятелен.

На основании вышеизложенного налогоплательщик в результате согласованных действий с взаимозависимыми лицами, не преследуя деловую цель (поскольку товар не поставлялся и в дальнейшем не реализовывался), создал схему получения необоснованной налоговой выводы путем возмещения из бюджета НДС.

Заявителем также оспаривается доначисление НДС в сумме 3 154 358 руб. за 3 квартал 2014 г. в связи с выводом налогового органа о том, что налогоплательщиком неправомерно завышены налоговые вычеты в целях исчисления НДС по документам, полученным от общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее по тексту – ООО «ОНИКС»).

Представленные налогоплательщиком счета-фактуры и товарные накладные по взаимоотношению с ООО «ОНИКС» содержат недостоверные сведения, в части поставки товара кабель АПвПу2г 1*500/70-10 ГУ 16.К71-335-2004 в общем количестве 21,248 км. и кабель АПвПу2г 1*400/95-10 ТУ 16.К71-335-2004, полученного от ООО «ОНИКС».

В основу вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО «ОНИКС» налоговым органом положены следующие обстоятельства, установленные в результате мероприятий налогового контроля:

-договор, заключенный ООО «ЭРСС» с ООО «ОНИКС», счет-фактура, выставленная ООО «ОНИКС» в адрес ООО «ЭРСС», а также товарная накладная подписаны ФИО22, который, согласно выписки ЕГРЮЛ не являлся руководителем ООО «ОНИКС»

-финансово-хозяйственные отношения ООО «ЭРСС» с ООО «ОНИКС» не подтверждены, ввиду того, что ООО «ОНИКС» прекратило деятельность при присоединении к ООО «Весна» которое в свою очередь документы по требованию инспекции не представило;

-оплата за поставленный ООО «ОНИКС» товар производилась ООО «ЭРСС» в адрес ООО «Уралстрой». Однако, ООО «ЭРСС» в полном объеме задолженность по сделке с ООО «ОНИКС» не погасило;

-из анализа выписок по расчетным счетам ООО «ОНИКС» установлено, что ООО «ОНИКС» кабель для последующей реализации в адрес ООО «ЭРСС» не приобретало;

-денежные средства, перечисленные ООО «ОНИКС» в итоге направлены не на ведение финансово-хозяйственной деятельности, а не выведение денежных средств из хозяйственного оборота организаций в виде перечисления денежных средств физическим лицам;

-МРУ Росфинмониторинга по ПФО указал, что операции по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «ОНИКС» носят сомнительный характер, так как происходит регулярное снятие наличных денежных средств третьими лицами (том № 4 л.д. 107-114);

 -у ООО «ОНИКС» в 2014г. отсутствовало имущество, а также транспортные средства;

-справки о доходах по форме 2-НДФЛ, свидетельствующие о выплате заработной платы работникам, ООО «ОНИКС» в 2013-2014гг. в налоговый орган не подавало;

-руководитель ООО «ОНИКС» ФИО23 в протоколе допроса указала, что ООО «ЭРСС» ей не знакомо, кабель в адрес данной организации ООО «ОНИКС» в период, когда ФИО23 являлась его руководителем, не поставляло;

-ФИО23 в протоколе допроса  указала, что весь бухгалтерский учет за ООО «ОНИКС» вело ООО «Аудит-Партнер», которое в свою очередь, в лице учредителя ООО «Аудит-Партнер» ФИО24, данный факт отрицает;

-в один и тот же период времени документы от ООО «ОНИКС» подписывали разные лица, а именно: ФИО23, ФИО25, ФИО22, при этом печати данной организации имели разные оттиски;

- ФИО23 указала, что печать, указанная на документах, представленных на проверку ООО «ЭРСС» для ООО «ОНИКС» никогда не приобреталась;

-ООО «ЭРСС» при выборе в качестве контрагента ООО «ОНИКС» действовало без должной осмотрительности, так как в подтверждение о проявлении им должной осмотрительности налогоплательщик представил только приказ о возложении обязанностей директора действующим руководителем ООО «ОНИКС» ФИО25 па ФИО22 При этом, никаких документов, подтверждающих получение данного приказа от ООО «ОНИКС» налогоплательщик не представил. В данном случае необходимо отметить, что в договоре, заключенном между ООО «ЭРСС» и ООО «ОНИКС» в п. 10 «Прочие условия» указано, что при подписании договора стороны обязаны предоставить документы, подтверждающие его юридический статус, устав, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, ОГРН, актуальную выписку из ЕГРЮЛ, документы, удостоверяющие полномочия руководителя (протокол, приказ, доверенность и пр.). Из показаний начальника службы безопасности ФИО26, а также инженера отдела материально-технического отдела ФИО27 следует, что перед заключением договоров с поставщиками, контрагент обязательно представляет полный пакет документов, которые проверяются и согласовываются с разными службами организации. В ходе проверки налогоплательщиком документы, подтверждающие проявление им должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО «ОНИКС», в полном объеме не представлены.

-согласно оригиналов Актов о приемке выполненных работ с ОАО«МРСК Волги» - «Оренбургэнерго» кабель АПвПу2г 1*500/70-10 ТУ 16.К71-335-2004 не применялся, при этом налогоплательщик утверждает, что в соответствии с требованием накладной и актом данный кабель списан на объект по договору с ОАО «МРСК Волги» - «Оренбургэнерго»;

-для представления документов в Инспекцию документы были отредактированы, изменены номенклатура и количество товара;

- директор ООО «ОНИКС» ФИО23 указывает, что ООО «ОНИКС» не осуществляло торговлю кабелем.

Таким образом, учитывая выше изложенное, в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком включены в расходы затраты на приобретение кабеля АПвПу2г 1*500/70-10 ТУ 16.К71-335-2004 и кабеляАПвПу2г 1*400/95-10 ТУ 16.К71-335- 2004 от ООО «ОНИКС». В свою очередь ООО «ОНИКС» вышеуказанный кабель не приобретало, в Актах о приемке выполненных работ с Заказчиком кабель АПвПу2г 1*500/70-10 ТУ 16.К71-335-2004 не отражен, а кабель АПвПу2г 1*400/95-10 ТУ 16.К71-335-2004 отражен в количестве больше, чем количество кабеля в поставке от ООО «ОНИКС». Расчеты с ООО «ОНИКС» в полном объеме не произведены.

При этом ООО «ЭРСС» не имеет права на вычет НДС по счетам-фактурам ООО «ОНИКС», поскольку ООО «ОНИКС» в 2013 году применяло упрощенную систему налогообложения (УСН), а в 2014 году применяло систему в виде единого налога на вмененный доход (1:11ВД). 

Следовательно, ООО «ОНИКС» в соответствии со статьей 346.26 НК РФ не является плательщиком НДС, при этом ООО «ЭРСС» представило счета-фактуры от ООО «ОНИКС» с выделенным НДС. Однако ООО «ОНИКС» налоговые декларации по НДС не представлял и уплату НДС не осуществлял в нарушение пункта 5 статьи 173 НК РФ.

Суд, с учетом представленных в материалы дела доказательств, пояснений лиц, участвующих в деле, считает, что указанная выше совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки ООО «ЭРСС» свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи со следующим.

Налогоплательщик не согласен с выводом налогового органа о подписании с контрагентом ООО «ОНИКС», счетов-фактур и товарных накладных неуполномоченным лицом ФИО22 указывает, что ООО «ЭРСС» был получен приказ ООО «ОНИКС» от 30.07.2014 № 2-К «О возложении обязанностей», которым возложены обязанности директора на ФИО22.

Вместе с тем, из содержания приказа невозможно надлежащим образом идентифицировать лицо, на которое возложены обязанности директора (отсутствует расшифровка инициалов, не указаны паспортные данные). Справки 2-НДФЛ ООО «ОНИКС» не представляло.

Инспекцией проведены допросы лиц с идентичной фамилией и инициалами имени и отчества: допрос ФИО22, протокол допроса от 25.07.2016 № 15-01-27/67 (Т. 6 л.д. 40); допрос ФИО22, протокол допроса от 28.07.2016 № 15-01-27/68 (Т. 6 л.д. 51); допрос ФИО22, протокол допроса от 03.08.2016 № 15-01 -27/75 (Т. 6 л.д. 46);

Вышеуказанные опрошенные лица взаимоотношения с ООО «ОНИКС» не подтвердили. ООО «ЭРСС» не отрицает тот факт, что у налогоплательщика отсутствуют сведения о ФИО должностных лиц и представителей ООО «ОНИКС», их номера телефонов и адреса электронной почты, отсутствует деловая переписка с ООО «ОНИКС». 

Данный факт указывает о не проявлении ООО «ЭРСС» должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО «ОНИКС».

Кроме того, исходя из положений Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» смена руководителя организации подлежит обязательной регистрации в ЕГРЮЛ, чего сделано не было. В результате полномочия ФИО22, как руководителя ООО «ОНИКС», не нашли своего надлежащего законодательного закрепления.

ООО «ЭРСС» указывает, что факт отсутствия оплаты товара по сделке с ООО «ОНИКС» не имеет правового значения, поясняет, что первоначально ООО «ЭРСС» имело намерение приобрести кабель у ООО «Урапстрой», которое даже выставило счет-фактуру, но затем ООО «Урапстрой», следуя каким-то своим соображениям, отказалось от поставки и переадресовало к ООО «ОНИКС». ООО «ОНИКС» просило произвести оплату в адрес ООО «Уралстрой». Налогоплательщик же лишь исполнил просьбу ООО «ОНИКС», при этом не допуская нарушения каких-либо правовых норм. При этом непогашение задолженности возникло  поскольку в октябре 2016 года в отношении ООО «ЭРСС» возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) (дело № А47-9612/2016).

Как установлено материалами дела в первоначальных книгах покупок, представленных ООО «ЭРСС» на выездную налоговую проверку, вместо контрагента ООО «ОНИКС» был отражен поставщик ООО «Уралстрой». В ходе выездной проверки налогоплательщиком была произведена замена данного контрагента, при этом номер счета-фактуры остался прежним - от 30.09.2014 № УЕ000015319.

В подтверждение налогового вычета ООО «ЭРСС» представило счет-фактуру от 30.09.2014 № С000456 подписанную ФИО28 При этом номер счета-фактуры отличается от номера счета-фактуры, которая зарегистрирована в книге покупок от ООО «ОНИКС».

В результате осмотра рабочего компьютера бухгалтера ООО «ЭРСС» установлено, что ООО «Уралстрой» указан не только в счетах-фактурах и товарных накладных, но и в оборотно-сальдовой ведомости по счету 60. ООО «ОНИКС» в данной ведомости отсутствовал.

При этом ООО «ОНИКС» и ООО «Уралстрой» обладают признаками номинальных организаций, документы по требованиям налоговых органов не представили. Таким образом взаимоотношения ООО «Уралстрой» и ООО «ОНИКС», в связи с непредставлением данными организациями документов, не подтверждены.

Также заявителем не подтвержден тот факт, что оплата за кабельную продукцию ООО «ЭРСС» производилась в адрес ООО «Уралстрой» по письмам ООО «ОНИКС» от 13.11.2014, от 14.10.2014 и от 27.10.2014 (Т. 2 л.д. 63-65), в которых не указано на основании чего ООО «ОНИКС» просит произвести оплату в адрес ООО «Уралстрой».

Из анализа расчетного счета ООО «Уралстрой» установлено, что от ООО «ЭРСС» в адрес организации поступило денежных средств за кабельную продукцию всего в сумме 3 979 284,93 рубля, при этом счет-фактура выставлялась на сумму 20 678 569,33 рублей.

Поступившие от ООО «ЭРСС» денежные средства перечисляются ООО «Уралстрой» в адрес ООО «Кит плюс» и ООО «Мульти пей» с назначением платежа «приобретение электронных средств платежа». Следовательно, происходит вывод денежных средств в электронные валюты и, соответственно, их обналичивание.

В заявлении налогоплательщик пытаясь опровергнуть тот факт, что ООО «ЭРСС» не имеет право на вычет но счету-фактуре от ООО «ОНИКС» с выделенным НДС, поскольку контрагент не является плательщиком НДС. Заявитель указывает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, изложенной в пункте 13 «Обзора судебной практики», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, лицо, приобретавшее товары по операциям, освобожденным от налогообложения, но получившее от контрагента счета-фактуры с выделением суммы НДС, не лишается права принять к вычету предъявленную сумму налога, поскольку контрагент обязан уплатить ее в бюджет.

Вместе с тем, ООО «ОНИКС» налоговые декларации по НДС не представлял и уплату НДС в нарушение пункта 5 статьи 173 НК РФ.

Указанныефактыв совокупности     с     приведенными доказательствами нереальности поставки товара и не оплаты значительной суммы по договору свидетельствует о получении ООО «ЭРСС» необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик указывает, что отсутствие перечислений за оплату кабеля по расчетному счету не исключает приобретение кабеля за наличный расчет. Факт перечисления денежных средств ООО «ОНИКС» в адрес физических лиц не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды и в письме МРУ Росфинмониторинга по ПФО от 08.04.2016 № 17-05-12/6851дсп не говорится о том, что операции по снятию наличных денежных средств указанными физическими лицами являются неправомерными.

В письме Росфинмониторинга по ПФО от 08.04.2016 № 17-05-12/6851дсп указано на произведение ООО «ОНИКС» операций, свидетельствующих о возможном осуществлении легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, при проведении операций с денежными средствами в наличной форме и переводов.

Налогоплательщиком указано, что ООО «ЭРСС» нуждалось в приобретении кабеля соответствующей марки для использования его при выполнении работ. Также налогоплательщик указывает, что обратился к производителю кабеля - ООО «Холдинг Кабельный альянс», которое ему отказало и отослало к обществу ООО «Уралстрой», которые в свою очередь направило в ООО «ОНИКС».

Вместе с тем, указанный довод налогоплательщиком документально не подтвержден. 

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «ЭРСС»

представлен договор от 25.09.2014г. №236/2014, заключенный между ООО «ОНИКС» (поставщик) и ООО «ЭРСС» (покупатель).

Согласно спецификации № 001 от 25.09.2014 к данному договору, поставщик обязуется передать в собственность Покупателя следующий товар на общую сумму 20 678 569,33 руб., в том числе НДС 3 154 358,03 руб.: кабель АПвПу2г 1 *500/70-10 ТУ 16.К71-335-2004; кабель АПвПу2г 1*400/95-10 ТУ 16.К71-335-2004.

В целях проверки факта реальности хозяйственных отношений с ООО «ОНИКС» и проверки факта использования спорного кабеля в деятельности налогоплательщика налоговым органом в адрес налогоплательщика выставлено требование о представлении документов от 11.08.2016 № 15-01-27/18093.

ООО «ЭРСС» в Инспекцию сопроводительным письмом от 24.08.2016 № 746 в ответ на требование представлены в том числе Акты выполненных работ Заказчика - ОАО «МРСК Волги» № 1-3 от 25.12.2014  и № 1-2 от 25.12.2014.

28.08.2016 сотрудниками Инспекции ФИО29 и ФИО30 осуществлен выход на территорию налогоплательщика с целью осмотра документов налогоплательщика.

В ходе осмотра установлено, что в оригиналах вышеуказанных Актов выполненных работ кабель силовой АпвПу2г 1x500/70-10 отсутствует, а кабель силовой АПвПу2г 1*400/95-10 отражен в другом количестве, нежели чем в актах выполненных работ, представленных ООО «ЭРСС» письмом от 24.08.2016 № 746.

На просьбу инспекторов представить копии оригиналов данных документов, документы забрали для подготовки копий и составления сопроводительного письма. Через значительное время документы были переданы инспекторам с замененными листами Актов о приемке выполненных работ в разделах «Материалы по укладке кабеля».

В частности налогоплательщиком проведена замена: в Акте выполненных работ № 1-3 от 25.12.2014 количество кабеля силового АпвПу2г 1x400/95-10 с 10,7 км. на 11,645 км; в акте о приемке выполненных работ №1-2 от 25.12.2014 наименование кабеля «кабель силовой АпвПу2г 1x400/95-10» на «кабель силовой АпвПу2г 1x500/70-10»; количество кабеля с 5,624 км. заменено на 9,953 км.

Данные обстоятельства подтверждаются докладной запиской № 15-01-27/2 от 25.08.2016 и актом обследования № 3 от 25.08.2016 (т. 4 л.д. 22).

Для проверки содержания спорных актов налоговым органом направлено поручение №15-01-27/49699 от 24.08.2016 заказчику работ ПАО «МРСК Волги», который сопроводительным письмом от 15.09.2016 № МР/125/05/14 представил копии спорных документов (получено Инспекцией 03.10.2016 сопроводительным письмом от МИФНС России № 8 по Саратовской области от 15.09.2016 № 10-17/86520 (Т. 12 л.д. 4), в том числе:

-акт выполненных работ № 1-3 от 25.12.2014, в котором количество кабеля силового АпвПу2г 1x400/95-10 отражено в размере 10,7 км., акт о приемке выполненных работ № 1-2 от 25.12.2014 в котором количество кабеля силового АпвПу2г 1x400/95-10 отражено в размере 5,624 км.

Таким образом, из указанных документов, представленных заказчиком ПАО «МРСК Волги» установлено, что кабель силовой АпвПу2г 1x500/70-10 при выполнении работ на объекте «Шелковая» ПАО «МРСК Волги» использован не был.

При этом копии спорных актов выполненных работ, представленных ПАО «МРСК Волги» сопроводительным письмом от 15.09.2016 № MP/125/05/14 идентичны оригиналам актов выполненных работ, осмотренным и сфотографированным (приложение к докладной записке № 15-01-27/2 от 25.08.2016) сотрудниками Инспекции 25.08.2016 на территории налогоплательщика, и противоречат копиям указанных актов, представленным ООО «ЭРСС» в Инспекцию сопроводительным письмом от 24.08.2016 № 746 в ответ на требование от 11.08.2016 № 15-01-27/18093.

При этом довод налогоплательщика о том. что ООО «Холдинг Кабельный альянс» отказало в реализации спорного кабеля и направило в ООО «Уралстрой» и ООО «ОНИКС» материалами дела документально не подтвержден.

В частности установлено, что ООО «ЭРСС» имело в проверяемый период договорные отношения с производителем кабеля ООО «Холдинг Кабельный альянс», которое на требование Инспекции от 17.11.2015 №17.11.2015 представило документы, подтверждающие приобретения спорного кабеля.

На основании представленных документов установлено, что реальным поставщиком кабеля являлось ООО «Холдинг Кабельный альянс» и количество поставленного им кабеля силового АпвПу2г 1x400/95-10 достаточно для выполнения работ, отраженных в актах выполненных работ Заказчика ОАО «МРСК Волги» № 1-3 от 25.12.2014 и № 1-2 от 25.12.2014, а количества поставленного якобы ООО «ОНИКС» напротив недостаточно.

Таким образом, судом установлена доказательственная база, свидетельствующая о формальном документообороте, нереальности поставки товара ООО «ОНИКС».

На странице 28 заявления налогоплательщика по разделу 2.3 «Налог на прибыль организаций» налогоплательщик указывает, что налоговый орган принял в решении Инспекции возражения по налогу на прибыль организаций по контрагенту ООО «ОНИКС», при этом факты и обстоятельства по налогу на прибыль организаций и по НДС одни и те же.

Вместе с тем, указанный довод налогоплательщика не соответствует действительности.

При начислении НДС инспекцией собрана совокупность доказательств о номинальности контрагента ООО «ОНИКС», отсутствие значительной части оплаты по договору, а также установлено, что ООО «ОНИКС» не является плательщиком НДС, при этом декларацию по НДС не представил и сумму налога не перечислил в бюджет. В связи с чем, ООО «ЭРСС» не имеет права на налоговый вычет по НДС.

При этом после получения акта, при представлении возражений по налогу на прибыль организаций налогоплательщик указал, что кабель силовой АпвПу2г 1x500/70-10 использовался как на объекте «Шелковая», так и на объекте «Юго-западная» заказчика ПАО «МРСК Волги». В то время как во время выездной проверки налогоплательщиком представлялись документы только по объекту «Шелковая». В ходе анализа расчетного счета ООО «ЭРСС» Инспекцией установлено, что налогоплательщик действительно выполнял работы на объекте «Юго-западная» по договору с ПАО «МРСК Волги».

Однако документы, исходя из которых можно было установить какое количество кабеля использовалось на указанном объекте налогоплательщик в ходе выездной налоговой проверки не представил.

Также на момент вынесения решения 30.09.2016 Инспекция не располагала ответом на поручение Инспекции 15-01-27/49699 от 24.08.2016 (направлено в ходе выездной проверки) от ПАО «МРСК Волги» от 15.09.2016 № МР/125/05/14, которое было получено только 03.10.2016 (сопроводительным письмо от МИФНС России № 8 по Саратовской области от 15.09.2016 № 10-17/86520).

В связи с чем, в ходе рассмотрения возражений налогового органа не смогла достоверно доказать факт неиспользования кабеля силового, приобретенного якобы у ООО «ОНИКС», что имеет существенное значение при исчислении налога на прибыль организаций. В связи с отсутствием достаточной доказательственной базы возражения налогоплательщика по налогу на прибыль организаций были приняты налоговым органом, что отражено на странице 75 решения Инспекции.

При этом в возражениях от 04.12.2017 налогоплательщик в табличной форме указал какое количество кабеля силового АпвПуЗг 1x500/70-10 было использовано на объекте «Юго-западная».

Проанализировав указанные данные в ходе рассмотрения дела в суде, установлено, что кабеля силового АпвПу2г 1x500/70-10, приобретенного у реального поставщика ООО «Холдинг Кабельный Альянс», достаточно для выполнения работ на объекте ООО «Юго-западная», что подтверждается следующим расчетом налогового органа.

ФИО31 ние объекта

Списание

Поступление

Дата

Кол-во

ООО «Холдинг Кабельный Альянс»

ООО «Оникс»

№. дата с/ф

Количество, км.

№. дата с/ф

Количество, км.

«Юго-Западная»

кабель силовой АпвПу2г 1x500/70-10

30.12.2 014

6.071

№ ЭК 198/051 от 21.10.2014 г.

3.557

№СО0()456       от 30.09.2014 г.

9.953

№'ЗК200/017 от 21.10.2014 г.

2.875

Остаток

По

данным нал-ка

0.361

В соответствии с использованием (6.432 -6,071)

0.361          (что соответствует

данным     учета

налогоплательш

ика)

В соответствии с использованием

(9.953   6.(171)

3.882            (что противоречит

данным       учета

налогоплательши

ка)

На основании вышеизложенного, на момент рассмотрения дела в суде Инспекция установила, что кабель силовой АпвПу2г 1x500/70-10 и АпвПу2г 1x400/95-10, используемый на объектах заказчика, был поставлен реальным производителем кабеля ООО «Холдинг Кабельный Альянс», а не проблемным контрагентом.

Так, факт принятия Инспекцией возражений в связи с отсутствием достаточной доказательственной базы по налогу на прибыль организаций на момент принятия решения не свидетельствует о правомерности вычетов по НДС по этому же контрагенту и не может положительно трактоваться в пользу налогоплательщика.

По пункту 2.4 «Налог на доходы физических лиц» возражений налогоплательщика, изложенных налогоплательщиком на странице 29 заявления налогоплательщик указывает, что после проведенной совместной сверки с Инспекцией, начисление НДФЛ из 9 675 рублей 8 505 рублей им не оспаривается. В связи с чем, требования налогоплательщика уточнены.

Обществом оспаривается НДФЛ в размере 1 170 рублей, не удержанный и не перечисленный в бюджет с суммы доходов 9 ООО рублей (9000*13/100%), выплаченных ФИО32 в 2013 и 2014 годах по договорам гражданско-правового характера, начисление соответствующих пеней и штрафа (пени в размере 413,43 рублей за несвоевременное перечисление суммы НДФЛ в размере 1 170 рублей, наложение штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 58,50 рублей (согласно решению о внесении изменений в оспариваемое решение, сумма штрафа рассчитана следующим образом - 1170*20/4).

В заявлении налогоплательщик указывает, что не согласен с доначислением НДФЛ в размере 1 170 рублей, поскольку ФИО32 не является работником общества в связи с чем, установление к начислению суммы налога означает обязание общества уплатить налог за счет собственных денежных средств, что прямо запрещено нормой пункта 9 статьи 226 НК РФ. Также указывает, что поскольку взыскание налога незаконно, то отсутствуют и основания для начисления пени в размере 413,43 рублей. В отношении штрафа по статье 123 НК РФ налогоплательщик поясняет, что налоговым органом не в полной мере учтено наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Инспекция не согласна с доводами налогоплательщика по следующим основаниям.

В соответствии с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2014 № 304-KI 14-2861 досудебный порядок урегулирования спора не может быть признан соблюденным при обращении в суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции в части, ранее не обжалованной в вышестоящий налоговый орган в порядке пункта 5 статьи 101.2 НК РФ (имея в виду, что в рассматриваемом случае исходя из перечня обжалуемых эпизодов в вышестоящий налоговый орган следует вывод о направленности воли налогоплательщика на обжалование решения не полностью, а в соответствующей части). Между тем, учитывая, что решение инспекции не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган в порядке пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по названному эпизоду, доводы общества правового значения не имеют.

ООО «ЭРСС» при обжаловании спорного решения Инспекции в УФНС России по Оренбургской области эпизод по начислению НДФЛ с выплат в адрес ФИО32, соответствующих сумм пеней и штрафа, не указывался, что подтверждается апелляционной жалобой налогоплательщика и решением УФНС России по Оренбургской области от 06.12.2016 № 16-15/15574.

При этом Инспекция по существу указанного возражения также не согласна с доводами налогоплательщика, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 указанной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ. Следовательно, ООО «ЭРСС». выплачивая доход физическому лицу ФИО32, обязано было удержать и перечислить в бюджет НДФЛ.

Согласно пункту 5 статьи 226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

В данном случае ООО «ЭРСС» не исполнены обязанности налогового агента, налог не удержан и не перечислен в бюджет, при этом о невозможности исполнения обязанности налогового агента, организация налоговому органу и налогоплательщику не сообщила.

В результате чего налогоплательщик не узнал о возникшей в соответствии со статьей 228 НК РФ у него обязанности самостоятельно уплатить налог, не удержанный налоговым агентом с суммы выплаченного ему дохода, а налоговый орган не узнал с какого налогоплательщика и в каком размере взыскивать налог, не удержанный налоговым агентом.

Поскольку общество этого не сделало, Инспекция правомерно предложила уплатить недостающую сумму НДФЛ.

При оспаривании пени на указанную сумму недоимки, налогоплательщик не учел позицию, изложенную в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013, где указано, что учитывая компенсационный характер пеней как платежа, направленного на компенсацию потерь государственной казны в результате неуплаты налога в срок, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени.

Требования ООО «ЭРСС» о снижении размера штрафа, предусмотренного статьей 123 НК РФ, в 10 раз судом отклоняются по следующим основаниям.

При вынесении оспариваемого решения Инспекцией, учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, а именно: социальная направленность деятельности заявителя и его тяжелое финансовое положение. В связи с чем размер предъявленного штрафа уже снижен Инспекцией в 4 раза.

Доводы ООО «ЭРСС» о том, что суммы НДФЛ в бюджет были перечислены заявителем, в результате чего неблагоприятные последствия минимальны, а потери бюджета компенсированы уплатой пени, не являются достаточным основанием для дальнейшего снижения штрафа.

Налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 123 НК РФ, имеет место при неудержании у налогоплательщика и неперечислении в установленный   НК РФ   срок   налога,   независимо   от   последующего перечисления налоговым агентом таких сумм налога в более поздние сроки, в том числе до и после выездной налоговой проверки. Последующее перечисление налога не является обстоятельством, исключающим привлечение лиц к ответственности за совершение указанного налогового правонарушения. Налоговый агент, не удерживая у налогоплательщика и не перечисляя налог в установленный НК РФ срок, заведомо очевидно осознает противоправный характер своих действий (бездействия), желает либо сознательно допускает наступление вредных последствий таких действий (бездействия), а также заведомо очевидно должен и может это осознавать.

В связи с изложенным, суд считает, что  дальнейшее снижение штрафа может привести к нарушению требований справедливости наказания, вследствие чего юридическая ответственность утрачивает присущие ей функции пресечения и предупреждения правонарушений.

При таких обстоятельствах, налоговым органом в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота с номинальными контрагентами – ООО «Торгово-транспортное предприятие» и ООО «ОНИКС».

Из общих принципов гражданского и налогового законодательства Российской Федерации следует, что государство не должно нести бремя негативных последствий за недобросовестные деяния любых лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Обратное представляло бы собой не только угрозу для всей системы налоговых правоотношений, но и для государства в целом, поскольку повлекло бы, со стороны недобросовестных налогоплательщиков, уменьшение сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, по сфальсифицированным документам.

Указанные выводы, подтверждаются совокупностью представленных доказательств и установленных фактов, показаниями свидетелей, полученных в ходе проверки и опрошенных в судебном заседании.

Иные доводы, приводимые заявителем по настоящему делу, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

Нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа, судом при рассмотрении настоящего спора не установлено. 

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, в связи с чем, в удовлетворении требований заявителю следует отказать.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд наряду с решением иных вопросов распределяет судебные расходы, решает вопрос о сохранении действия обеспечительных мер.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 07.03.2017г., подлежат отмене  с даты вступления решения в законную силу.

Государственная пошлина в размере 3000 руб. в соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований заявителю  отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 07.03.2017г., отменить с даты вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области. 

Судебные акты, выполненные в форме электронного документа, направляются лицам, участвующим в деле, посредством их размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее следующего дня после дня их принятия.

По ходатайству указанных лиц копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

    Судья                                                                          С.Г. Федорова