ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А72-1906/2017

город Самара

12 декабря 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 07 декабря 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2017 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 сентября 2017 года по делу № А72-1906/2017 (судья Овсяникова Ю.А.),

по иску Министерства сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Гипростроймост» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, о взыскании 307 522 руб. 62 коп. ущерба,

третьи лица: Правительство Ульяновской области, АО «Ульяновская областная корпорация ипотеки и строительства», 

 

УСТАНОВИЛ:

Министерство сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Акционерному обществу «Гипростроймост» о взыскании ущерба, причиненного в связи с невыполнением государственного контракта и нецелевым использованием средств областного бюджета Ульяновской области в размере 307 522 руб. 62 коп. Определением от 22.02.2017 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 13.04.2017 для выяснения дополнительных обстоятельств суд определил перейти к рассмотрению дела по общим правилам искового производства. Определением от 11.05.2017 к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент внутреннего государственного финансового контроля Ульяновской области, который определением от 15.08.2017 был заменен на Правительство Ульяновской области в порядке ст.48 АПК РФ в связи с реорганизацией. Определением от 15.08.2017 к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено АО «Ульяновская областная корпорация ипотеки и строительства».

Решением суда первой инстанции от 14.09.2017 г., по делу № А72-1906/2017  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.09.2017 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что вывод суда о том, что представленные в дело доказательства в их совокупности не доказывают несоответствие объемов выполненных работ объему, отраженному в актах приемки, не доказывают не качественность выполненных работ, или факт того, что выявленные при проверке несоответствия локальной смете не позволяет использовать результат выполненных работ являются необоснованными. По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно указывает, что заказчик не имеет право ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки. Министерство считает, что посев травы в год ее посева не может быть явным недостатком, т.к. не возможно установить время посева и соответственно время всхода указанной травы, соответственно на момент принятия работ всхода травы может быть не видно, по этому заявитель считает, что принятие данных работ не могло быть установлено при обычном способе приемки.

Стороны и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 24.11.2014 по результатам проведенного аукциона в электронной форме на основании протокола №0168200002414005958 от 10.11.2014 истец (Государственный заказчик) и ответчик (Подрядчик) заключили государственный контракт №31, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по осуществлению капитального ремонта гидротехнического сооружения на р.Тагайка с. Подлесное МО «Майнский район» Ульяновской области в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (Приложение №3) и сметной документацией (Приложение №2), являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В п. 3.1 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: в 2014 году -начало работ с момента заключения контракта, окончание работ - 20.12.2014; в 2015 году - начало работ с 1.04.2015, окончание работ - до 1.12.2015.

Согласно п. 5.1 цена контракта составляет 3 095 170 руб. 14 коп.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно представленным в дело документам, работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком по актам, подписанным без возражений. На момент рассмотрения спора оплата по контракту произведена в полном объеме.

31.12.2015 стороны заключили соглашение о расторжении государственного контракта №31 от 24.11.2014, руководствуясь при этом ч. 1 ст. 450, ч.1 ст. 452 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 5.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; основание расторжения - соглашение сторон; на момент заключения соглашения работы по контракту выполнены на сумму 3 051 033 руб. 90 коп.; выполненные работы оплачены Государственным заказчиком.

Как указывает истец, в соответствии с планом контрольных мероприятий Департаментом внутреннего государственного финансового контроля Ульяновской области была проведена проверка в отношении расходов, связанных с осуществлением закупок для обеспечения нужд Ульяновской области.

По результатам проверки 18.08.2016 составлен акт №16-06-01/6 и 3.11.2016 вынесено предписание №11 в п. 5 которого указано, что недостоверное отражение в документах учета работ, которые фактически не были выполнены, повлекло за собой нецелевое использование средств областного бюджета Ульяновской области, выразившееся в оплате неподтвержденных объемов работ, неиспользованных материалов, в результате чего Ульяновской области был причинен ущерб по государственному контракту №31 на сумму 307 522 руб. 62 коп.

С целью исполнения требований предписания истец направил в адрес ответчика письмо от 3.11.2016 №73-ИОГВ-07-01/9409 с просьбой в досудебном порядке устранить в кратчайшие сроки все выявленные нарушения.

Письмом от 7.12.2016 №73-ИОГВ-07-02/10618 истец потребовал от ответчика возвратить сумму оплаченных неподтвержденных работ в размере 307 522 руб. 62 коп.

Поскольку ответчик требования истца оставил без удовлетворения, добровольно не вернул указанные выше денежные средства, истец обратился в суд с исковым заявлением о возмещении убытков в связи с невыполнением государственного контракта в размере 307 522 руб. 62 коп.

В судебных заседаниях суда первой инстанции истцом было уточнено, что данную сумму он просит взыскать как стоимость частично невыполненных и частично выполненных с недостатками работ, а именно:

1. посев многолетних трав вручную площадью 783 кв.м. по низовому откосу насыпи плотины визуально не наблюдается, таким образом, завышение объёмов работ по посеву травы «Пырей» (весом 9,396 кг) оставило 783 кв.м.; Всего по позициям "посев многолетних трав" на сумму 37 707,38 руб.;

2. крепление верхнего откоса ивовыми хлыстами в количестве 0,401 км | визуально не наблюдаются, таким образом, завышение объёмов составило 0,401 км и использованных материалов (ивовый хлыст) 267 шт. на сумму 61 766,47 руб.;

3. по акту приняты работы по установке столбиков сигнальных железобетонных С-14 в количестве 51 шт., фактически в наличии 46 столбиков, завышение объёмов составило 5 столбиков на сумму 2 769,38 руб.

4. работы по устройству зуба из камня диаметром 150-200 мм толщиной 50 см в объеме 1,5 куб. м, принятые по акту, фактически не выполнены, завышение |объёмов составило 1,5 куб. м на сумму 1 135,49 руб.;

5. работы по креплению откосов монолитным железобетоном марки B30, F300, W6 толщиной 10 см с применением армосеток и армокаркасов объёмом 1 куб.м, принятые по акту, фактически не выполнены, завышение объёмов составило 1 куб., в том числе и учтённых материалов, на сумму 10 965,47 руб.;

6. работы по устройству опоры служебного мостика из монолитного бетона марки B3D, F300, W6 в объёме 0,57 куб.м, принятые по акту, фактически не выполнены, завышение объёмов составило 0,57 куб.м. , на сумму 7 414,33 руб.;

7. работы по устройству зуба из камня диаметром 150-200 мм толщиной 150 см в объёме 1 6 куб. м, принятые по акту, фактически не выполнены, завышение объемов составило 16 куб.м. на сумму 12 064 руб.

8. посев многолетних трав вручную площадью 843 кв.м. по бортам отводящего канала визуально не наблюдается, таким образом, завышение объемов работ по посеву травы «Пырей» (весом 10,116 кг) составило 843 кв.м. на сумму 124 595,13 руб.

9. установка водоохранного знака-2 шт. (акт о приёмке выполненных работ от 30.11.2015 №20): работы фактически не выполнены на сумму 49 104, 97 руб.

Департамент внутреннего государственного финансового контроля Ульяновской области (впоследствии замененный на Правительство Ульяновской области), привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, требования истца в суде первой инстанции поддержал, пояснил, что в результате проверки соблюдения требований Федерального закона от 5.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в период с 27.06.2016 по 15.07.2016 были выявлены нарушения исполнения государственного контракта №31 , которые выразились в приемке неподтвержденных объемов работ и материалов. Стоимость работ по контракту составляет 3 095 170 руб. 14 коп. Дополнительным соглашением от 31.12.2015 цена контракта уменьшена до 3 051 033 руб. 91 коп., которые были оплачены заказчиком, из них завышение объема работ по контракту составило сумму 307 522 руб. 62 коп.

Однако, доводы заявителя жалобы не могут быть приняты ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При этом, в силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса РФ заказчик работ вправе отказаться от оплаты работ, если работы выполнены с нарушениями требований и условий договора относительно качества, когда такие недостатки не позволяют использовать их результат по назначению.

Согласно п. 1. ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 4.1 государственного контракта сдача результатов как промежуточных, так и окончательно выполненных работ Подрядчиком и принятие их Государственным заказчиком осуществляется путем подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ (форма №КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и акта сдачи-приемки работ.

Ответчиком в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3 на выполненные по государственному контракту №31 работы на общую сумму 3 051 033 руб. 97 коп.

Данные акты подписаны со стороны заказчика (истца) без замечаний.

Представленные суду акты подтверждают выполнение работ подрядчиком (ответчиком) и сдачу работ заказчику (истцу) на сумму 3 051 033 руб. 97 коп.

Определением от 15.06.2017 суд назначил сторонам проведение совместного осмотра выполненных ответчиком работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения на р.Тагайка с. Подлесное в МО «Майнский район» Ульяновской области.

Согласно акту совместного осмотра от 29.06.2017:

1) трава «пырей» визуально не наблюдается;

2) при раскопках части верхнего слоя земельного участка на глубину 0,6 м верхнего откоса укладка ивовых хлыстов не подтвердилась;

3) столбики в количестве 5 шт. отсутствуют;

4) устройство зуба из камня с1=150-200мм., п=150см. объёмом 16 куб.м. не подтвердилась, на месте зуба лежит железобетонная плита;

5) крепление откосов монолитным железобетоном марки B30,F300, W6 толщиной 10 см с применением армосеток и армокаркасов объёмом 1 куб. м, визуально не наблюдается;

6) при раскопках земельного покрова в районе металлических опор служебного мостика определены опоры служебного мостика, но фактически металлические опоры не укреплены к металлическим закладным на бетонных опорах, переходный мостик опустился примерно на 10 см;

7) охранные знаки в количестве 2 шт. не установлены.

Ответчик акт осмотра не подписал, в представленных возражениях на акт осмотра от 29.06.2017 и дополнительных пояснениях указал:

1) При выполнении работ для крепления откосов был произведен посев многолетних трав разных сортов (разнотравие). Согласно проекта (лист 4) для крепления верхнего откоса в проекте принят посев многолетних трав; в сметной документации принята расценка травы «пырей» как самая низкая расценка из стоимости многолетних трав - 54,45 руб. за кг, таким образом, по условиям проекта и сметной документации предусматривается посев не только травы «пырея», но и иных видов многолетних трав.

Данные работы были приняты заказчиком по акту приемки выполненных работ от 30.11.2015 № 17 .

2) Крепление откосов производилось, что подтверждается актом приемки выполненных работ от 31.07.2015 № 14, пунктом 1 акта №3 осмотра объекта от 30.07.2015.

3) Установка сигнальных столбиков производилась, данные работы были приняты заказчиком по акту приемки выполненных работ от 30.11.2015 № 17 в количестве 51 шт.

4) Работы по устройству зуба из камня были выполнены и приняты заказчиком по актам приемки выполненных работ от 01.07.2015 №6, от 31.07.2015 № 15, подтверждаются актом осмотра №2 от 26.05.2015. Сверху закрыты железобетонной плитой.

5) Крепление откосов монолитным железобетоном ответчиком производились и были приняты заказчиком, что помимо актов по форме №КС-2 от 13.07.2015 № 13, от 31.07.2015 № 15, подтверждается также пунктом 4 акта №3 осмотра объекта капитального строительства от 30.07.2015.

6) Работы по укреплению опор были выполнены, что подтверждается актом приемки выполненных работ от 31.07.2015 № 15. Фактическое их выполнение подтверждается и актом совместного осмотра от 29.06.2017.

7) Охранные знаки устанавливались и были приняты заказчиком в количестве 2 шт. по акту приемки №20 от 30.11.2015.

Третьим лицом представлено экспертное заключение кандидата биологических наук ФИО2, который 29.09.2017 изучил флору растительного покрова плотины пруда на реке Тагайка у села Подлесное и определил, что наиболее массовыми видами являются хвощ полевой, бодяк полевой, латук компасный, что свидетельствует о преобладании на плотине сорных трав.

Данное экспертное заключение не может быть принято, поскольку экспертиза не назначалось судом, данное исследование проведено в отсутствие ответчика и через 2 года после фактического выполнения работ по посадке трав, что не исключает правомерности доводов ответчика о возможном переопылении трав, уничтожении посевов ввиду отсутствия доказательств проведения работ по надлежащему содержанию объекта.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что все работы, выполнение которых при проверке путем визуального осмотра в 2016 году поставлено контролирующими органами под сомнение, были согласно подписанным без замечания актам проверки и осмотра в 2014-2015 годах выполнены подрядчиком и приняты комиссией заказчика без замечаний.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п.1 ст. 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п.2 ст. 720 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 720 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Перечисленные в иске недостатки - отсутствие посевов травы, укрепления откосов, сигнальных столбиков и охранных знаков - относятся к явным недостаткам, о которых, при их наличии, заказчиком в процессе приемки работ не заявлено.

Доказательств обратного истцом не представлено.

Ходатайств о назначении судебных экспертиз заявлено не было.

Посев многолетних трав вместо травы "Пырей", укладка железобетонной плиты было предусмотрено проектной документацией, копии листов которой представлены ответчиком в материалы дела.

То обстоятельство, что в приложенном третьим лицом разделе проекта (том 3) данные изменения не отражены, не свидетельствуют об их неправомерности: согласно письму проектанта АО "УОКИС" данные изменения имели место и обоснованы с технической точки зрения.

Отсутствие надлежащего крепления опор моста было также выявлено проверяющими лишь визуально.

Судом первой инстанции, в ходе рассмотрения дела, было предложено сторонам рассмотреть вопрос о проведении по делу судебной экспертизы для определения качества проведенного капитального ремонта гидротехнического сооружения на р.Тагайка с. Подлесное в МО «Майнский район» Ульяновской области.

Однако, стороны не изъявили согласия на проведение экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку все работы были приняты заказчиком, и исходя из характера заявленных недостатков, бремя доказывания невыполнения работ или ненадлежащего (с использованием иных материалов и качества) их выполнения должно быть возложено на истца, поскольку никаких претензий по качеству работ истец ответчику до проведения третьим лицом проверки не предъявлял, во время и после проверки подрядчика на осмотр с составлением дефектного акта и установления сроков устранения недостатков не вызывал.

Контракт №31 был выполнен сторонами и расторгнут по соглашению сторон, при этом правом на проведение экспертизы выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций по правилам Федерального закона от 5.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчик не воспользовался.

Объект эксплуатируется с момента приемки в ноябре 2015 по настоящее время, доказательств наличия дефектов, препятствующих эксплуатации объекта, предъявления претензий в соответствии с условиями раздела 6 договора, в материалы дела не представлено. Наличие таких дефектов не выявлено и Департаментом при проверке. При этом при проведении осмотра объекта по определению суда выводы контролирующего органа не были подтверждены.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалобы, с учетом изложенного исковые требования удовлетворению не подлежали.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта. 

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 сентября 2017 года по делу           № А72-1906/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий

 

Судьи

К.К. Туркин

 

В.Т. Балашева

 

С.А. Кузнецов