ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-10194/2013

17 апреля 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  10 апреля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 апреля 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.,

судей  Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016  по делу № А46-10194/2013 (судья О.Ю. Брежнева), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Сибпродтрейд» ФИО3 к ФИО4, ФИО2, ФИО5 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 48 338 157 руб. 34 коп., 

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «Сибпродтрейд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  несостоятельным (банкротом),

 

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – представитель ФИО6 (паспорт, по доверенности б/н от 27.02.2018, сроком действия один год);

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Сибпродтрейд» ФИО3 - лично (паспорт); представитель ФИО7 (паспорт, по доверенности б/н от 25.12.2017, сроком действия один год);

от Федеральной налоговой службы – представитель ФИО8 (удостоверение, по доверенности № 01-17/08477 от 13.06.2017, сроком действия до 26.05.2018);

от ФИО5 - представитель не явился, извещён;

от ФИО4 – представитель не явился, извещён

установил:

Федеральная налоговая служба (далее  - ФНС России) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Сибпродтрейд» (далее - ООО «Сибпродтрейд», должник) несостоятельным (банкротом).

            Решением Арбитражного суда Омской области от 24.10.2013 по делу № А46-10194/2013 в удовлетворении заявления ФНС России отказано.

            Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 решение суда от 24.10.2013 отменено; по делу принят новый судебный акт: ООО «Сибпродтрейд» признано несостоятельным (банкротом), в отношении ООО «Сибпродтрейд» открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощённой процедуре отсутствующего должника; конкурсным управляющим ООО «Сибпродтрейд» утверждён ФИО3 (далее – Бурлак Ю.Б.).

            Конкурсный управляющий Бурлак Ю.Б. 15.09.2015 обратился в арбитражный суд с заявлением, уточнённым в последующем, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника руководителей должника ФИО4 (далее – ФИО4), ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО5 (далее – ФИО5) и взыскании с них солидарно в пользу должника  48 338 157 руб. 34 коп. (т. 1 л.д. 136-142).

            Определением арбитражного суда от 02.03.2016 заявление конкурсного управляющего ФИО3 удовлетворено частично. ФИО4,  ФИО2,  ФИО5 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО

«Сибпродтрейд». С ФИО4, ФИО2, ФИО5 солидарно взысканы в конкурсную массу ООО «Сибпродтрейд» денежные средства в размере 47 718 157 руб. 34 коп. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, ФИО2 подал апелляционную жалобу с дополнением, в которой просил его отменить и прекратить производство по делу.

В судебном заседании 12.05.2016    ФИО4 просил также дополнительно к доводам апелляционной жалобы проверить законность и обоснованность определения суда первой инстанции в части привлечения его к субсидиарной ответственности.

От ФИО4 поступил отзыв на жалобу, в котором он просит отменить определение суда, апелляционную жалобу – удовлетворить.

            Исходя из разъяснений, данных в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»,  доводов апелляционной жалобы ФИО2 и позиции ФИО4, изложенной в отзыве на эту жалобу, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность определения суда в оспариваемой части, а именно: в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Сибпродтрейд» ФИО2 и ФИО4

            По результатам рассмотрения апелляционной  жалобы постановлением от 14.07.2016 Восьмой арбитражный апелляционный суд удовлетворил апелляционную жалобу ФИО2, отменил определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016 по делу № А46-10194/2013 в обжалуемой части – в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Сибпродтрейд» ФИО2 и ФИО4, принял по обособленному спору в указанной части новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Сибпродтрейд» ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Сибпродтрейд» ФИО2 и ФИО4

            Постановлением от 19.10.2016 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановление апелляционного суда оставлено без изменения.

            12.12.2017 в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило заявление конкурсного управляющего ООО «Сибпродтрейд» ФИО3 о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016.

            Отзывов на заявление не поступило.

            Рассмотрев заявление конкурсного управляющего ООО «Сибпродтрейд» ФИО3, суд апелляционной инстанции постановлением от 18.01.2018 удовлетворил данное заявление, отменил постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016 по делу № А46-10194/2013 по вновь открывшимся обстоятельствам, перешёл к повторному рассмотрению апелляционной жалобы ФИО2 на определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016 по делу № А46-10194/2013, назначил апелляционную жалобу ФИО2 к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 01.02.2018.

            В судебном заседании 01.02.2018 представитель ФИО4 заявила ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва.

            Данный отзыв представлен суду как письменные пояснения ФИО4 на заявление конкурсного управляющего ФИО3 о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления апелляционного суда от 02.03.2016, в которых ФИО4 просит отказать в удовлетворении данного заявления.

            Судебное заседание отложено на 01.03.2018.

            01.03.2018 в материалы дела поступило ходатайство представителя ФИО9 ФИО6 об отложении судебного разбирательства.

            Суд удовлетворил данное ходатайство, отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 22.03.2018.

            21.03.2018 в материалы дела поступили от представителя ФИО2 дополнительные доводы к жалобе, в которых он просит отменить определение суда от 02.03.2016, отказать в удовлетворении требований конкурсного управляющего о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности в полном объёме.

            К дополнительным доводам приложено ходатайство о переходе к рассмотрению заявления по правилам суда первой инстанции и привлечении ФИО10 в качестве соответчика.

            В судебном заседании 22.03.2018 конкурсный управляющий Бурлак Ю.Б. и его представитель заявили ходатайство о приобщении дополнительных пояснений.

            Представитель ФИО2 поддержал ходатайство о переходе к рассмотрению заявления по правилам первой инстанции.

            Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, отложил судебное заседание на 10.04.2018.

            Отказ в удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению спора по правилам первой инстанции и привлечении ФИО10 в качестве соответчика апелляционным судом обусловлен следующим.

   Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

            На основании части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

            В соответствии с пунктами 3, 4 части 2 статьи 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны наименование ответчика, его место нахождения или место жительства; требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам - требования к каждому из них.

   Согласно части 5 статьи 46 АПК РФ при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца.

            По смыслу вышеприведённых процессуальных норм права круг лиц, подлежащих привлечению к ответственности по требованиям заявителя, определяется непосредственно самим заявителем.

            У суда отсутствуют полномочия самостоятельно определять, кто будет являться ответчиком по конкретному спору.

            ФИО2 ходатайствует о привлечении  ФИО10 в качестве соответчика по настоящему спору.

            Между тем, конкурсным управляющим указанное лицо не избрано в качестве ответчика по заявленным им требованиям.

   Непривлечение судом первой инстанции к участию в споре ФИО10  не является и предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ каким-либо безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

            Поэтому у суда апелляционной  инстанции отсутствуют правовые основания для рассмотрения вопроса о привлечении данного лица в качестве соответчика по спору.

            09.04.2018 в дело поступили письменные дополнения к жалобе конкурсного управляющего ФИО3

            Представители ФИО5, ФИО4, извещённых о судебном заседании 10.04.2018 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. 

Конкурсный управляющий ООО «Сибпродтрейд» Бурлак Ю.Б. возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит отказать в её удовлетворении, определение суда первой инстанции оставить без изменения. Заявил отказ от требования о привлечении к субсидиарной ответственности в отношении ФИО5

Представитель ФНС России возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство конкурсного управляющего должника ФИО3 о частичном отказе от заявления, считает возможным принять данный отказ в указанной им части по следующим основаниям.

            На основании части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

            В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

            Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

            Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство конкурсного управляющего ФИО3, осуществляющего в деле о банкротстве полномочия руководителя должника на основании пункта 1 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), постановления от 06.02.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014, и непосредственно самим подавшим заявление о привлечении к субсидиарной ответственности от имени должника, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем принимает его.

            Поскольку отказ от  требования к ФИО5 конкурсным управляющим заявлен в суде апелляционной инстанции, то определение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ в той части, в которой конкурсный управляющий отказался от своего требования по заявлению, а именно: в части привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

            Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.             При таких обстоятельствах производство по заявлению конкурсного управляющего в вышеуказанной части подлежит прекращению.

            Суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности определения суда первой инстанции в остальной части, а именно: в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО4

            Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением, отзывов на неё, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции в остальной части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены в этой части по следующим основаниям.

            Как указывает конкурсный управляющий, учредителями и  руководителями должника являлись ФИО2 с 20.01.2009 по 30.06.2011, ФИО4 с 30.06.2011 по 07.08.2011, а ФИО5 с 08.08.2011.

            В отношении ФИО5 конкурсным управляющим заявлен отказ от требования о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, о чём указано выше.

            Таким образом, виновными лицами по заявлению конкурсного управляющего остаются ФИО2 и ФИО4, которые в качестве учредителей и руководителей должника согласно имеющимся в деле документам действовали в период с 20.01.2009 по 07.08.2011.

            Данный период, в который названные лица, были должностными лицами общества отражены в акте от 26.11.2012 № 296 выездной налоговой проверки общества (т. 2 л.д. 7-26).

            Решением № 1 от 13.01.2009 единственного участника ФИО2 учреждено общество (т. 1 л.д. 80).

            Из учредительного договора от 15.06.2011 следует, что учредителями общества являются ФИО2 и ФИО4 (т. 1 л.д. 76).

            Согласно протоколу № 1 от 15.06.2011 общего собрания участников общества ФИО2 освобождён с 19.06.2011 от должности директора, с 20.06.2011 на эту должность назначен ФИО4 (т. 1 л.д. 77).

            Из выписки из ЕГРЮЛ от 20.06.2014 следует, что единственным учредителем и руководителем должника стал ФИО5 (т. 1 л.д. 38-40).

            Должник признан банкротом постановлением апелляционного суда от 06.02.2014.

             Таким образом, из материалов дела следует, что на момент открытия конкурсного производства ФИО2 и ФИО4 не являлись руководителями общества.

            Руководителем должника являлся ФИО5

            Вместе с тем, установленные апелляционным судом впоследствии обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО5 по сути был номинальным учредителем и руководителем, фактически никакой деятельности в статусе учредителя и руководителя должника не осуществлял.

            Материалы дела подтверждают обоснованность предъявления конкурсным управляющим настоящих требований именно к ФИО2 и ФИО4

            Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьёй 10 Закона о банкротстве, в которую были внесены законодателем изменения Федеральными законами от 28.04.2009 № 73-ФЗ, от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 22.12.2014 № 432-ФЗ, от 29.06.2015 № 154-ФЗ, № 186-ФЗ.

В рассматриваемом случае применению подлежат положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ в силу следующего.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. 

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда была открыта процедура конкурсного производства.            Исходя из обстоятельств, указанных конкурсным управляющим в обоснование своего заявления, имевших место до внесения законодателем изменений в статью 10 Закона о банкротстве Федеральным законом от 28.06.2013 № 134-ФЗ, применению подлежат, в том числе положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ, без учёта последующих изменений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Ответственность обозначенных лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на них обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

            Правовым основанием своих требований конкурсный управляющий по отношению к ФИО2 и ФИО4 избрал норму пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.             Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причинённый имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

 При этом данная норма специального Закона отличается от нормы абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ, действовавшего до внесения изменений Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, и согласно которому, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Прежняя (до введения в действие Федерального закона № 73-ФЗ) редакция пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве по существу воспроизводила содержание абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

Однако, учитывая изменение законодателем содержания пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, которым уточнены основания привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, для применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ необходимо установить следующие обстоятельства:

- факт причинения вреда имущественным правам кредиторов;

- размер такого вреда;

- причинно-следственную связь между наступлением этого вреда и исполнением должником указаний контролирующих должника лиц, или между наступлением вреда и исполнением текущих обязательств при недостаточности имущества, составляющего конкурсную массу.

Таким образом, основанием для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ необходимо наличие конкретных действий (указаний) этого лица, которые были исполнены должником в виде совершения сделок или иных юридических действий и именно вследствие этих сделок и действий у должника уменьшились стоимость или размер имущества и (или) увеличился размер имущественных требований к должнику.

При этом заявителем также должно быть доказано то, что ответчики, подлежащие привлечению к субсидиарной ответственности, являются контролирующими лицами должника в смысле, придаваемом статьёй 2 Закона о банкротстве, и на категорию которых как подлежащих привлечению к ответственности имеется указание в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

 Как следует из статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Федеральным законом от 28.06.2013 № 134-ФЗ в перечень лиц, контролирующих должника, добавлен руководитель должника.

То есть, в редакции Закона о банкротстве с учётом положений Федерального закона № 73-ФЗ руководитель должника не значился как контролирующее должника лицо.

Соответственно, руководитель должника по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ по общему правилу не является лицом, отвечающим по обязательствам должника по данному основанию.

В этой связи конкурсным управляющим Бурлак Ю.Б. к ФИО2 и ФИО4 по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве могут быть предъявлены требования как к учредителям должника в условиях доказанности нахождения ответчиков в таком статусе в момент событий, которые поставлены в вину ответчикам.

Действия учредителей должника должны быть виновными.

Конкурсный управляющий указывает в пояснениях применительно к пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве о том, что материалы дела свидетельствуют об отсутствии разумной деловой цели при ведении ФИО2 и ФИО4 хозяйственной деятельности общества и направленности данной деятельности на уклонение от уплаты налогов в бюджет.

            В качестве основания наличия виновных действий указанных лиц конкурсный управляющий первоначально ссылался на 1) своё заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства должника, основанное на анализе сделок должника, 2) решение МИФНС № 6 по Омской области от 23.04.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки общества, 3) материалы обвинительного заключения по уголовному делу № 1-436/2015.

            Конкурсным управляющим в материалы дела представлен анализ финансового состояния ООО «Сибпродтрейд» от 09.06.2015 (т. 2 л.д. 71-102), заключение о наличии

(отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства (т. 2 л.д. 96-102), в котором сделан вывод о наличии признаков преднамеренного банкротства должника.

На момент повторного рассмотрения настоящего спора имеется помимо прочего вступивший в законную силу 14.09.2017 приговор Первомайского районного суда г. Омска от 30.05.2017 по делу № 1-10/2017 в отношении, в частности, ФИО2, ФИО4

            Вступившим в законную силу приговором суда общей юрисдикции –

            ФИО2 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных, в частности,  частью 4 статьи 159.1. Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) по эпизоду в отношении ЗАО КБ «Эксперт  Банк» от 15.02.2012 и частью 3 статьи 174.1. УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ);

            ФИО4 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных, в частности, частью 4 статьи 159.1. УК РФ по эпизоду в отношении ЗАО КБ «Эксперт  Банк» от 15.02.2012 и частью 3 статьи 174.1. УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ).

            ЗАО КБ «Эксперт  Банк» является одним из кредиторов должника.

   Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и совершены ли они определённым лицом.

            В рамках уголовного дела установлен судом не только преступный сговор, в том числе ответчиков, но и то обстоятельство, что ФИО5 был формальным руководителем должника, который фактически не осуществлял производственной деятельности.

По эпизодам хищения денежных средств ЗАО КБ «Эксперт банк» и последующей легализации денежных средств, приобретённых в результате совершения преступления, суд установил факт того, что ФИО2, ФИО4 в числе других лиц, вошедшими в состав организованной преступной группы для совершения данных преступлений,  под предлогом получения кредита на приобретение производственного оборудования от имени заранее выбранного ими  и подконтрольного им номинального юридического лица ООО «Сибпродтрейд», предварительного для совершения преступлений переоформленного в г. Омске на подставное лицо ФИО5 при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре при описании деяний подсудимых изготовили подложные документы от имени ФИО5 и ООО «Сибпродтрейд» якобы отражающие финансово-хозяйственную деятельность предприятия и обосновывающие цель кредитования, организовали предоставление оформленного  на знакомого другого названного в приговоре подсудимого неликвидного имущества в виде производственной базы в г. Калачинске Омской области в качестве заложенного имущества якобы в целях обеспечения кредита, оценку этого имущества по явно завышенной цене, регистрацию в г. Новосибирске на подставное лицо  (общество), которое использовали для оформления фиктивного договора купли-продажи оборудования и предоставили все подложные документы в ЗАО КБ «Эксперт банк» с заявкой на получение кредита, которая при поддержке иных лиц, входящих в состав организованной преступной группы для совершения указанных преступлений, была в итоге банком одобрена и ООО «Сибпродтрейд» ЗАО КБ «Эксперт банк» предоставлен кредит в размере 24 000 000 руб., которые подсудимыми были похищены, в течение 2-х дней легализованы и использованы по своему усмотрению.

            Суд общей юрисдикции положил в основу приговора также документально подтверждённые показания свидетеля ФИО5 о том, что по предложению некоего Игоря он был оформлен в июле 2011 года владельцем указанного предприятия, опознал, в частности, ФИО2, ФИО4 как лиц, непосредственно участвовавших в процессе переоформления, после чего его возили в банк, никакого участия в деятельности общества он впоследствии не принимал, в налоговые органы не отчитывался, попал в больницу, где пробыл до 24 либо 25 января 2012 года. Весной 2012 года он получил письмо из налоговой инспекции. От сотрудников полиции узнал, что ЗАО КБ «Эксперт банк» выдан кредит ООО «Сибпродтрейд» на сумму 24 000 000 руб. под его личное поручительство, который он якобы как директор получил.

            Установленные приговором суда общей юрисдикции обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО5 не является фактическим учредителем либо руководителем общества.

            После переоформления полномочий на ФИО5 по существу прежние учредители и руководители должника ФИО2, ФИО4 продолжали осуществлять соответствующие функции, при чём, согласованные умышленные действия, приведшие в итоге к банкротству должника по заявлению ФНС России. 

Из приговора суда следует, что ООО «Сибпродтрейд», которое было решено использовать при совершении преступлений, в своё время было зарегистрировано ФИО2 на своё имя в январе 2009 года.

             Таким образом, ФИО2, ФИО4 на основании установленных приговором суда общей юрисдикции обстоятельств, несмотря на то, что в спорный период они документально не значились в качестве учредителей и руководителей должника в связи с переоформлением полномочий на ФИО5 (подставное лицо), могут отвечать по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

            Довод ФИО2 о том, что приговор суда не содержит выводов о самостоятельном контроле ФИО2 над деятельностью ООО «Сибпродтрейд» после 19.06.2011, он действовал под руководством ФИО10, на подконтрольность общества которому указывается в приговоре, не принимается.

Действия ФИО10 были оценены судом общей юрисдикции с точки зрения уголовного права.

            ФИО10 в отличие от ФИО2, ФИО4 никогда не был зарегистрирован в обществе в качестве учредителя или руководителя.

            Между тем, для определения круга ответственных лиц по статье 10 Закона о банкротстве необходимо, чтобы определённое лицо занимало должность руководителя должника либо являлось его учредителем (участником) и при этом продолжало фактически осуществлять контроль над юридическим лицом, несмотря на документальное подтверждение прекращения полномочий данного лица с соответствующей даты.

   Суд устанавливает степень вовлечённости лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лица к ответственности при банкротстве»).

            В рассматриваемом случае именно приговор суда подтвердил тот факт, что ФИО5, ставший с 08.08.2011 и по дату конкурсного производства руководителем должника,  был подставным лицом, фактически деятельность должника продолжали осуществлять в составе организованной преступной группы прежние учредители и руководители – ФИО2, ФИО4

ЗАО КБ «Эксперт банк» причинён материальный ущерб в результате преступления, в его пользу приговором суда, с ответчиков в том числе, взыскан ущерб в сумме 22 717 740 руб. 

ЗАО КБ «Эксперт банк» является кредитором должника с суммой требований в размере 27 761 076 руб., в том числе 24 000 000 руб., которая и была предметом оценки преступных действий ответчиков приговором суда.

То есть, само общество не получило заёмных средств от банка, но обязано на основе оформленных документов, оценка которым также дана приговором суда, вернуть банку  данные средства, что как раз указывает о причинении умышленными действиями ответчиков вреда обществу.

Кроме того, решением от 28.12.2012 налогового органа (т. 2 л.д. 27-44) обществу доначислены суммы неуплаченных налогов  (НДС, налог на прибыль по сроку уплаты 20.07.2009, 28.07.2009, 20.10.2009, 28.10.2009, 20.01.2010, 29.03.2010) в общем размере 10 273 799 руб.

            Общество привлечено к налоговой ответственности на сумму штрафа в размере 2 054 760 руб.

            Кроме того, обществу начислены пени  за просрочку исполнения обязательств по уплате налога (сбора) на 28.12.2012 в размере 3 286 055 руб. 71 коп.

            22.08.2013 ФНС России обратилась в суд с заявлением о признании общества банкротом.

            В обоснование своего заявления ФНС России  указывала на наличие непогашенной более трёх месяцев задолженности в сумме 16 040 588 руб. 51 коп., в том числе налог – 10 267 820 руб. 77 коп., пени – 3 718 007 руб. 74 коп., штраф – 2 054 760 руб.

            В указанном размере требования ФНС России были признаны апелляционным судом обоснованными при введении постановлением от 06.02.2014 в отношении должника процедуры банкротства.

            Учитывая, что проверка налоговым органом имела место за проверяемый период – 2009 год, то в этой связи применению подлежат помимо положений статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ, вступившего в действие с 05.06.2009, но и нормы этой статьи, действующие в период с 01.01.2009 по 04.06.2009.

Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции до Федерального закона № 73-ФЗ предусматривал, что в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

  Как указывалось выше, прежняя (до введения в действие Федерального закона № 73-ФЗ) редакция пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве по существу воспроизводила содержание абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

            Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в старой редакции предусмотрены гражданско-правовые последствия правонарушения, имеющего, по сути, признаки преднамеренного банкротства, то есть выражающегося в доведении должника до банкротства.            Это ситуация банкротства должника по вине лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом определять его действия. 

            Субъектами, которые могут довести должника до банкротства, являются, в том числе учредители (участники) должника.

            При доказанности того, что исполнение указаний учредителей (участников) должника привело должника к банкротству, на них может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника.

            В данной статье речь идёт именно о виновных действиях учредителей должника.

            В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» применительно к старой редакции абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ дано разъяснение о том, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), его собственника или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

            Исходя из анализа приведённых норм права и с учётом разъяснений, изложенных в вышеназванном Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, для привлечения ФИО2, ФИО4 к субсидиарной ответственности необходима совокупность следующих условий: 

            - наличие у них права давать обязательные для предприятия указания либо возможности иным образом определять действия общества; 

            - совершение ими действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; 

            - наличие причинно-следственной связи между использованием ими своих прав и (или) возможностей в отношении общества и наступлением несостоятельности (банкротства) общества; 

            - недостаточность имущества у общества для удовлетворения требований его кредиторов. 

            Деятельность общества фактически прекращена с 2011 года.

            Исходя из фактических обстоятельств спора на момент повторного рассмотрения жалобы заявителя суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности обстоятельств, свидетельствующих о том, что несостоятельность (банкротство) должника наступила по вине контролирующих лиц ФИО2, ФИО4, а именно: в результате совершения указанными лицами сделок (действий), дачи указаний, прямо или косвенно направленных на доведение организации до банкротства.

            Доказательств того, что вина ФИО2, ФИО4 в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствуют, в материалах дела не содержится.

            Наличие вины руководителей (учредителей) в наступлении банкротства должника и причинная связь между неправомерными действиями ответчиков, доначислением налога на прибыль, пеней, штрафа в ходе выездной налоговой проверки, их неуплатой в установленный законом срок и обращением уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом) доказано.

            Обратного податель жалобы апелляционному суду не доказал.

            Суд первой инстанции правомерно привлёк к субсидиарной ответственности ответчиков.

            Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника (абзац 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции на момент вынесения обжалуемого определения).

            Как следует из материалов дела, в реестр требований кредиторов должника включены требования ФНС России в размере 19 934 360 руб. 40 коп., ЗАО КБ «Эксперт банк» в размере 27 761 076 руб. 48 коп.

            Расходы на проведение процедуры банкротства составили 12 720 руб. 46 коп, вознаграждение арбитражного управляющего в размере 10 000 руб.

            Всего в размере 47 718 157 руб. 34 коп.

            Иные сведения о размере требований кредиторов, включённых в реестр, а также о формировании конкурсной массы, ее реализации, отсутствуют.

            Поэтому суд первой инстанции также правомерно определил размер ответственности ФИО2, ФИО4 в размере 47 718 157 руб. 34 коп., взыскав их в пользу должника.

            Довод ФИО2 о том, что он не получил никакой выгоды в результате вменяемого ему контроля над обществом, не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора.

            Довод ФИО2 относительно размера субсидиарной ответственности, подлежащего, по его мнению, соразмерному уменьшению в части требований к обществу по уплате обязательных платежей, основанный на увеличении размера задолженности перед налоговым органом на момент подачи заявления о признании должника банкротом в сравнении с 2011 года, не принимается, так как не согласуется с положениями пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве об определении размера субсидиарной ответственности.

            Также не принимается довод ФИО2 со ссылкой на взыскание в рамках уголовного дела денежных средств в пользу банка в качестве аргумента о необоснованности привлечения его к ответственности по обязательствам должника перед банком.

            Размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц определяется в объёме денежных обязательств должника перед кредиторами в рамках дела о банкротстве.

            Сведениями о погашении требований банка в установленном в реестре размере в деле о банкротстве апелляционный суд не располагает.

            В этой связи взыскание судом общей юрисдикции с ответчиков суммы ущерба в пользу банка автоматически не влечёт снижения размера субсидиарной ответственности.

  Кроме того, как указано в абзаце 9 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причинённого имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счёт этого лица.

  Таких доказательств ФИО2 суду не представлено.

  ФИО2 полагает, что размер субсидиарной ответственности должен быть уменьшен на 22 672 740 руб. во избежание повторного взыскания с него денежных средств по одному и тому же основанию.

            Между тем, как разъяснено в пункте 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», согласно пункту 10 статьи 142 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вносит в реестр сведения о погашении требований кредиторов. В связи с изложенным при полном или частичном погашении требований кредиторов правило абзаца первого пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве об исключении требований кредиторов из реестра исключительно на основании судебных актов не применяется, арбитражный управляющий (реестродержатель) вносит в реестр сведения о погашении требований самостоятельно, причём данное правило применяется во всех процедурах банкротства.

  То есть, в случае погашения требований банка в рамках уголовного дела арбитражный управляющий в деле о банкротстве вносит соответствующие изменения в реестр относительно размера требований данного кредитора (банка), что исключает получение кредитором удовлетворение своих требований в двойном размере.

 По вышеизложенным мотивам апелляционная жалоба ФИО2 удовлетворению не подлежит.

            С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда в остальной части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 150, 270, 271, пунктами 1, 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Сибпродтрейд» ФИО3 отказ от заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника к ФИО5.

            Определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016 по делу № А46-10194/2013 в указанной части отменить.

            Производство по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Сибпродтрейд» ФИО3 в указанной части прекратить.

            Определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016 по делу № А46-10194/2013 в остальной части оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Т.П. Семёнова

 

Судьи

 

С.А. Бодункова

 

О.В. Зорина