СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А45-7574/2017

г. Томск

09 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кудряшевой Е.В., судей: Логачева К.Д., Фроловой Н.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии: 

от ОАО «Кемеровский опытный ремонтно-механический завод»: ФИО2 по  доверенности от 14.04.2017 (до перерыва),  

от и.о. конкурсного управляющего должника: ФИО3 по доверенности № 2 от  27.11.2017,  

от ООО «АктивСтройИнвест»: ФИО4 на основании решения № 1/16 от 12.08.2016,  от иных лиц: не явились (извещены),  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного  общества «Кемеровский опытный ремонтно-механический завод» (рег. № 07АП- 10011/2017(1)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 октября  2017 года (судья Красникова Т.Е.) по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с  ограниченной ответственностью «Интехстрой» (630091, 

<

...> ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по заявлению общества с  ограниченной ответственностью «АктивСтройИнвест» о включении требования в размере  49 462 833 рубля 90 копеек в реестр требований кредиторов,  

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.06.2017 в отношении  общества с ограниченной ответственностью «Интехстрой» введено наблюдение,  временным управляющим утверждена ФИО5.  

Информация о введении наблюдения в отношении должника опубликована в газете  «КоммерсантЪ» № 98 от 03.06.2017.  

В Арбитражный суд Новосибирской области 04.07.2017 (направлено согласно  почтовому штемпелю 30.06.2017) поступило уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ  заявление общества с ограниченной ответственностью «АктивСтройИнвест» о включении  требования в размере 49 286 104 рубля 42 копейки, из них: по договору подряда №  070/11/Г от 01.09.2013 в сумме 31 937 184, 80 рублей, по договору уступки от 26.06.2016 в  сумме 12 348 919, 62 рублей.  

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 20 октября 2017 года  включено в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью  «Интехстрой» требование общества с ограниченной ответственностью  «АктивСтройИнвест» в размере 13 135 082 рубля с отнесением в четвертую очередь  удовлетворения. В остальной части отказано.  

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный кредитор ОАО  «КОРМЗ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит вынесенное  определение отменить и принять новый судебный акт о признании необоснованными  заявленных ООО «АктивСтройИнвест» требований.  

В обоснование заявитель апелляционной жалобы ссылается на недоказанность  имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и  несоответствие выводов суда, изложенных в определении, обстоятельствам дела.  

По мнению заявителя апелляционной жалобы, требование ООО  «АктивСтройИнвест» в сумме 17 348 919,62 руб., вытекающее из договора уступки прав  требования, является необоснованным, так как свидетельствует о недобросовестном  поведении собственника и руководителя ФИО4, заключившего договор уступки  права требования к банку-банкроту по номинальной стоимости. Требование ООО  «АктивСтройИнвест» из договора генерального подряда № 070И/Г от 01.09.2013 не  обосновано, так как заявитель представил недостоверные доказательства в подтверждение  размера долга. В актах сверки взаимных расчётов отражены не все оплаты, произведённые  должником за выполненные работы, а также искусственно завышена цена договора на  строительство первого этапа жилого комплекса, состоящего из двух домов и парковки.  Всего в актах сверок не отражена сумма оплаты по расчётному счёту в размере  19 741 217,42 руб. Должник оплатил ООО «АктивСтройИнвест» 366 807 630,00 руб., тогда  как общая стоимость принятых работ составила 350 951 194,58 руб., сумма переплаты за  фактически выполненные работы – 15 856 435,42 руб. Заявитель считает, что поведение  ООО «АктивСтройИнвест» в период, предшествующий банкротству, способствовало  формированию неплатёжеспособности, так как ООО «АктивСтройИнвест» нарушило срок  сдачи в эксплуатацию объектов, по которым являлось генеральным подрядчиком, с  должника были взысканы значительные неустойки.  

ООО «АктивСтройИнвест» в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить  определение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без  удовлетворения, поскольку в материалы дела не представлены доказательства  недобросовестных действий сторон при исполнении принятых на себя обязательств по  договору. ООО «АктивСтройИнвест» не может получить контроль над банкротством  должника с учётом размера требований. Временный управляющий не нашла оснований  для оспаривания договоров генерального подряда. Основания для зачёта договоров  участия в долевом строительстве в счёт выполненных работ отсутствуют.  

В дополнениях к отзыву ООО «АктивСтройИнвест» указало, что между ним и  должником существовали иные взаимоотношения, поэтому движение денежных средств  по счёту должника было не только по договорам подряда, доводы заявителя  апелляционной жалобы об ином являются злоупотреблением правом.  

И.о. конкурсного управляющего должника ФИО5, в отзыве на  апелляционную жалобу просит определение суда первой инстанции отменить, принять по  делу новый судебный акт об отказе во включении требования ООО «АктивСтройИнвест»  в реестр требований кредиторов должника, поскольку должник и кредитор являются  аффилированными лицами, задолженность по договору генерального подряда от  01.09.2013 фактически была погашена.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителя  апелляционной жалобы и и.о. конкурсного управляющего должника поддержали  апелляционную жалобу, представитель ООО «АктивСтройИнвест» возражал против  удовлетворения апелляционной жалобы.  

Иные участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и  своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в  судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.  

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.  

Дополнительные доказательства, приложенные к отзыву конкурсного  управляющего должника на апелляционную жалобу, приобщаются судом апелляционной  инстанции к материалам дела по следующим основаниям.  

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в  материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В силу абзаца пятого пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом  

апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда  апелляционной инстанции. Вместе с тем, непринятие судом апелляционной инстанции  новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи  268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены  постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к  вынесению неправильного постановления.  

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется  пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 года   № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции  начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не  вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки  соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса РФ.  

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу  рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.  

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое  определение проверено в части включения в реестр требований кредиторов общества с  ограниченной ответственностью «Интехстрой» требования общества с ограниченной  ответственностью «АктивСтройИнвест» в размере 13 135 082 рубля с отнесением в  четвертую очередь удовлетворения.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на  неё, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в  обжалуемой части в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что оно  подлежит отмене.  

Как следует из материалов дела, 01.09.2013 между ООО «АктивСтройИнвест» и  ООО «Интехстрой» заключен договор генерального подряда № 070И/Г.  

В соответствии с условиями Договора ООО «Интехстрой» поручает, а ООО  «АктивСтройИнвест» принимает на себя обязательство выполнить согласованный с ООО  «Интехстрой» комплекс работ по строительству 17-ти этажного жилого дома,  расположенного по адресу: 

<

...>.  

Согласно п. 4.1. Договора, оплата работ производится поэтапно в течение 15  банковских дней после сдачи выполненных работ Заказчику (Акт сдачи-приемки работ по  Объекту подписывается Заказчиком в течение 3-х рабочих дней либо Заказчик  

предоставляет Генподрядчику обоснованные возражения) при условии, что работа  выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, по безналичному расчету либо  иным способом не запрещенным действующим законодательством по соглашению  сторон. Основанием для оплаты является Акт сдачи-приемки работ, счет фактура. К Акту  сдачи-приемки работ этапа работ прилагаются формы КС-2, Справка по форме КС-3.  Оплата по каждого этапа работ Заказчиком производится с учетом зачета авансового  платежа по данному этапу.  

13.04.2017 между ООО «Интехстрой» и ООО «АктивСтройИнвест» были  подписаны Акт № 1 о приемке выполненных работ (КС-2) по Договору и Справка № 1  (КС-3) на сумму в размере 153 711 865 рублей.  

Кроме того, 20.04.2017 между ООО «Интехстрой» и ООО «АктивСтройИнвест»  были подписаны Акт № 2 о приемке выполненных работ (КС-2) по Договору и Справка №  2(КС-3) на сумму в размере 10 469 518 рублей.  

В соответствии с Актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по  14.08.2017 между ООО «АктивСтройИнвест» и ООО «Интехстрой» по Договору, общая  сумма задолженности ООО «Интехстрой» перед ООО «АктивСтройИнвест» составляет 31  937 184 рубля 80 копеек.  

Общая стоимость работ выполненных по договору генерального подряда № 070И/Г  от 01.09.2013 составляет 164 371 383 рубля.  

Между тем, ранее между сторонами также был заключен договор генерального  подряда № 06 И/Г от 05.10.2010, согласно расчетам заявителя (акт сверки по состоянию на  31.12.2014) стоимость выполненных работ составила 205 381 914 рублей 38 копеек.  

По расчету заявителя общая стоимость выполненных работ составила 369 753 297  рублей 38 копеек, указанная сумма погашена должником частично, а именно: путем  передачи векселей до договору № 070И/Г от 01.09.2013 на общую сумму 17 969 950  рублей (подтверждено актами приема-передачи), произведен взаимозачет по договорам  долевого участия в счет договора № 070 И/Г от 01.09.2013 на общую сумму 22 325 000  рублей (подтверждено актами взаимозачета, договорами участия в долевом  строительстве), путем перечисления денежных средств по договору № 06 И/Г от  05.10.2010 в размере 205 381 914 рублей 38 копеек, перечисления денежных средств по  договору № 070 И/Г от 01.09.2013 в размере 92 139 248 рублей 20 копеек, итого расчет  произведен в сумме 337 816 112 рублей 58 копеек.  

Удовлетворяя заявление ООО «АктивСтройИнвест» о включении в реестр  требований кредиторов должника в размере 13 135 082 рубля, суд первой инстанции  пришёл к выводу, что доказательств выполнения работ по договору № 06 И/Г от  05.10.2010 на сумму 205 381 914 рублей 38 копеек заявителем не представлено. В ходе  рассмотрения заявленного требования установлено выполнение работ по двум договорам  

генерального подряда на общую сумму 350 951 194 рубля 58 копеек, произведенная  оплата в общем размере 337 816 112 рублей 58 копеек, задолженность за выполненные и  принятые должником работы составляет 13 135 082 рубля.  

Суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам. 

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации и статье 32 федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами,  регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

В силу пункта 6 статьи 16, статей 71, 100 Закона о банкротстве, требования  кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и  наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.  

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах,  связанных с рассмотрением дел о банкротстве», проверка обоснованности и размера  требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия  разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими  право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим  требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не  поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их  обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.  

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче  должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или  квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего  следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его  доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле  удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены  должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и  отчетности и т.д.  

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 20 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), как правило, для установления  обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности  доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе  спора. Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы  должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора (далее также - «дружественный»  кредитор) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для  

создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные  доказательства исполнения по существу фиктивной сделки. Сокрытие действительного  смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки  может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для  последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора.  

Стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение  (п. 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г.   № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации»).  

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и, как следствие,  нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с  возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные  требования (п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с  рассмотрением дел о банкротстве», п. 13 Обзора судебной практики по вопросам,  связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в  этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 20 декабря 2016 г.).  

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает  доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование  своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение  для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные  нормативные правовые акты следует применить по данному делу.  

Пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает,  что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе  или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.  

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

В силу частей 1, 2, 4 статей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство  подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой  инстанции, что с учётом аффилированности заявителя и должника исследованию  подлежат как обстоятельства выполнения работ и оплаты по договору подряда № 070И/Г,  на котором основаны заявленные требования, так и по договору подряда № 06И/Г.  Поскольку материалами дела не подтверждается выполнение заявителем работ по  договору подряда № 06И/Г стоимостью 205 381 914 рублей 38 копеек, при включении  требований ООО «АктивСтройИнвест» в реестр требований кредиторов должника размер  требований подлежит уменьшению с учётом допущенной должником переплаты по  договору подряда № 06И/Г  

В то же время определение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалуемой  части, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.  

Как следует из представленной выписки по банковскому счёту должника за период  с 01.01.2013 по 21.06.2017, должник уплатил кредитору денежные средства в размере  25 801 674 рубля 22 копейки с назначением платежа по договору подряда № 06И/Г,  которые не были учтены ООО «АктивСтройИнвест» в актах сверки задолженности, в том  числе:  

10.06.2013 – 303 322,42 руб. (платёжное поручение № 344); 11.06.2013 – 3 500 000 руб. (платёжное поручение № 348); 18.06.2013 – 646 100 руб. (платёжное поручение № 368); 19.06.2013 – 2 000 000 руб. (платёжное поручение № 373); 20.06.2013 – 1 500 000 руб. (платёжное поручение № 375); 26.06.2013 – 1 000 000 руб. (платёжное поручение № 386); 26.06.2013 – 1 000 000 руб. (платёжное поручение № 387) 27.06.2013 – 700 000 руб. (платёжное поручение № 394); 27.06.2013 – 1 100 000 руб. (платёжное поручение № 396); 03.07.2013 – 600 000 руб. (платёжное поручение № 399); 08.07.2013 – 1 652 251,80 руб. (платёжное поручение № 408); 06.09.2013 – 1 500 000 руб. (платёжное поручение № 550); 12.09.2013 – 3 000 000 руб. (платёжное поручение № 563); 17.09.2013 – 1 500 000 руб. (платёжное поручение № 572); 

18.09.2013 – 800 000 руб. (платёжное поручение № 574); 

20.09.2013 – 5 000 000 руб. (платёжное поручение № 576).  

На указанную сумму 25 801 674 рубля 22 копейки подлежат уменьшению  требования ООО «АктивСтройИнвест», заявленные к включению в реестр требований  кредиторов должника. Поскольку в реестр требований кредиторов было включено  требование в размере 13 135 082 руб., что меньше размера неучтённой переплаты,  требования ООО «АктивСтройИнвест» о включении в реестр требований кредиторов  должника не подлежат удовлетворению.  

В связи с наличием оснований для отмены судебного акта, суд апелляционной  инстанции не дает оценки иным доводам апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 1 статьи 270, пунктом 2  статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 октября 2017 года по делу   № А45-7574/2017 в обжалуемой части отменить, вынести новый судебный акт.  

Обществу с ограниченной ответственностью «АктивСтройИнвест» во включении  требования в размере 13 135 082,00 руб. в реестр требований кредиторов общества с  ограниченной ответственностью «Интехстрой» (630091, 

<

...> ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с отнесением в  четвертую очередь удовлетворения отказать.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня  принятия путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.  

 Председательствующий Е.В. Кудряшева 

 Судьи К.Д. Логачев  

Н.Н. Фролова