АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г.Орел                                                                                             Дело №А48 – 9419/2021

15 апреля  2022 ода 

Резолютивная часть решения объявлена  11 апреля 2022  года.

В полном объеме решение суда изготовлено  15 апреля 2022   года.

 Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернова,   при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению     акционерного общества «Орелоблэнерго» (302030, Орловская область, город Орёл, площадь Поликарпова, д. 8, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению  Федеральной  антимонопольной службы по Орловской области (302028, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании  недействительным решения от 26.08.2021 по делу № 057/01/17-411/2021,

 при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика – ООО «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг»» (141207, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

при участии: 

от заявителя –  ведущий юрисконсульт юридического отдела ФИО2 (доверенность от 27.12.2021 № 01-27-06/17, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт);

от ответчика – специалист-эксперт управления ФИО3 (доверенность от 17.01.2022 № 116/02, диплом о высшем юридическом образовании, удостоверение № 2303 от 05.11.2020);

от третьего лица – представитель ФИО4 (доверенность от 12.01.2022 б/н, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт) – участвует путем использования системы веб-конференции.

                                                          УСТАНОВИЛ:

          Акционерное общество «Орелоблэнерго» (далее- заявитель,  АО «Орелоблэнерго»)  обратилось  в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее-   ответчик, Управление,  УФАС по Орловской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения  от 26.08.2021 №057/01/17-411/2021.                               

        Заявитель,   обосновывая  заявленное требование указал, что  установление в аукционной документации электронного аукциона (извещение № 32110244484) указания на товарный знак, модель и фирменное наименование объекта закупки LADA LARGUS универсал (5 мест) (стр. 14 оспариваемого решения) не нарушает  положения действующего законодательства, поскольку  поставка   эквивалента предусмотрена    в   аукционной   документации; никакому участнику (или узкому кругу лиц участников) преимущественные условия электронным аукционом созданы не были, круг участников не ограничивался. Также заявитель указал, что податель жалобы – общество с ограниченной ответственностью  «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг»» ( далее – ООО, «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг»»,  Общество, третье лицо)  не принимало участия в закупке и не представило доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения работ, являющихся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.

              Ответчик  в письменном отзыве просил  отказать  в удовлетворении заявленного требования указал, что заявителем  допущено нарушение  пункта 2 части 1 статьи 17  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в части установления в документации  электронного аукциона (извещение №32110244484) указания на товарный знак, модель и фирменное наименование объекта закупки: LADA LARGUS универсал (5 мест). По мнению ответчика доводы заявителя являются несостоятельными, поскольку  отсутствие в извещении слов «или эквивалент» может ввести в заблуждение потенциальных участников закупки, так как не каждый участник изучает аукционную документацию, если видит, что в названии закупки указан конкретный товар, если у него такого не имеется.   Указание в закупочной документации товарного знака (модели, фирменного наименования, производителя): LADA LARGUS не может быть признано допустимым, так как у Истца имелась возможность проведения электронного аукциона без указания в закупочной документации конкретного товарного знака (модели, фирменного наименования, производителя). Что также подтверждается проведёнными в последствии закупочными процедурами (извещения №№ 32110332197, 32110456603), с предметом закупки «поставка нового автомобиля (универсал)».  Указание конкретного товарного знака (модели, фирменного наименования) или требований к закупаемому товару, свидетельствующих о его конкретном производителе, приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции. Принимая во внимание конкурентность процедуры заключения договора, установление Истцом в документации о закупке требований к закупаемому товару, свидетельствующих о модели закупаемого товара и о его конкретном производителе, является признаком ограничения конкуренции в закупке, создает преимущество, в том числе производителю (официальным дилерам), и, ограничивает участников закупки. Исходя из буквального толкования и смысла положений статьи 17 Закона о защите конкуренции  запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. То есть, при проведении конкурентных процедур истец не должен был игнорировать цели и принципы Закона о защите конкуренции.   Жалоба ООО «Торговый дом «Техэнергохолдинг» поступила в Управление 05.05.2021, последним днем подачи заявок по данной закупке было 14.05.2021, следовательно, даже при рассмотрении жалобы ООО «'Торговый дом «Техэнергохолдинг» по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, у Управления были бы основания для ее рассмотрения.

          Представитель третьего лица в судебном заседании подержал позицию ответчика, письменный отзыв не представил. 

            Заслушав доводы лиц,  участвующих в деле,   исследовав   представленные   доказательства, арбитражный суд    считает  требование  заявителя  обоснованным  и  подлежащим  удовлетворению  по  следующим основаниям. 

             Как следует из  материалов дела   на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение  № 32110244484  от  28.04.2021на поставку нового  автомобиля  LADA LARGUS универсал (5 мест), для нужд  АО «Орелоблэнрего». 

            Начальная  максимальная  цена   договора  824 900 руб.

            Поскольку на момент  начала  рассмотрения первых частей  заявок  не было  подано  ни   одной  заявки  на участие в аукционе, закупка   признана несостоявшейся  (протокол  рассмотрения   первых частей   заявок   на участие    в  аукционе  участниками  которого    могут быть только  субъектов  малого  и среднего   предпринимательства   от  14.05.2021).

           В Управление поступила жалоба ООО «ТД «Техэнергохолдинг» от 04.05.2021 № 04/05/2021 -20-ТДТ на действия аукционной комиссии АО «Орелоблэнерго» при проведении электронного аукциона (извещение № 32110244484), в части установления в аукционной документации электронного аукциона (извещение №32110244484) указания на товарный знак, модель и фирменное наименование объекта закупки: LADA LARGUS универсал (5 мест).

          По результатам рассмотрения жалобы Общества Управление усмотрело в действиях АО «Орелоблэнерго» при проведении электронного аукциона (извещение № 32110244484), признаки нарушения Закона о защите конкуренции, в части установления в документации электронного аукциона (извещение №32110244484) указания на товарный знак, модель и фирменное наименование объекта закупки: LADA LARGUS универсал (5 мест).

           В связи с имеющимися признаками нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, был издан приказ от 04.06.2021 № 57 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АО «Орелоблэнерго» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

            По результатам  рассмотрения   жалобы  комиссия  Управления  решением   от 26.08.2021 по делу № 057/01/17-411/2021  признала   в действиях  АО «Орелоблэнерго»  нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в части установления в документации электронного аукциона  (извещение №32110244484) указания на товарный знак, модель и фирменное наименование объекта закупки: LADA LARGUS универсал (5 мест).

            Оспаривая   законность  решения  АО «Орелоблэнерго» обратилось  в арбитражный суд  с заявлением по настоящему делу

              В   силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

           В пункте 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" указано, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах.

             Согласно части 1 статьи 3 Закона о  закупках  при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункты 1 и 2).

            В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, установленные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

          Пунктом 1, 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках, предусмотрено при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться , в том числе следующими правилами: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;  в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:  несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;  закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;  закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

           В силу ч. 8. ст. 4 Закона о закупке извещение об осуществлении конкурентной закупки является неотъемлемой частью документации о конкурентной закупке. 

            Частью 9  ст. 4 Закона о закупке предусмотрены требования к содержанию извещения о закупке.  Так в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны следующие сведения: способ осуществления закупки;  наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;   предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона (при необходимости); место поставки товара, выполнения работы, оказания услуги; сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;  срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление данной документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев предоставления документации о закупке в форме электронного документа;  порядок, дата начала, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в закупке (этапах конкурентной закупки) и порядок подведения итогов конкурентной закупки (этапов конкурентной закупки);  адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при осуществлении конкурентной закупки);  иные сведения, определенные положением о закупке.

          Верховный Суд Российской Федерации  в определении от 31.07.2017 по делу No А40-3315/2016, указал о недопустимости произвольного контроля антимонопольного органа закупки в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция. Судебная коллегия отметила, что  требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

           Судом установлено, что  извещение о проведении закупки № 32110244484 содержит наименование предмета договора «Поставка нового автомобиля LADA LARGUS универсал (5 мест), для нужд АО «Орелоблэнерго»».

          АО «Орелоблэнерго» в документации на проведение аукциона в электронной форме, в п. 3 «Краткая характеристика и количество поставляемого товара» раздела 1.3. «Информационная карта аукциона»  при описании предмета закупки сделало отсылки к части 3 «Техническая часть», при этом указав: «В случае наличия в документации аукциона, во всех приложениях к документации аукциона товарных знаков, следует читать такие товарные знаки со словами «или эквивалент».

          Эквивалент товара — это предложение поставщика поставить продукцию с товарным знаком, который отличается от марки, установленной в документации. По замыслу законодателя такая оговорка призвана в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции дать возможность поставить аналогичный по свойствам продукт других производителей.

            Из  материалов дела следует, что  АО «Орелоблэнерго» предоставило Управлению сравнительный анализ характеристик товара, согласно которому под заявленные технические характеристики товара попали автомобили марки Рено, Сеат, Бьюик, Фиат.

            В письменном отзыве ответчик указал, что  в пункте 3 раздела 1.3. «Информационной карты аукциона» ДЭА при описании краткой характеристики поставляемого товара указано: «В случае наличия в документации аукциона, во всех приложениях к документации аукциона товарных знаков, следует читать такие товарные знаки со словами «или эквивалент». Помимо указания на конкретную модель товара, за которым стоит конкретный производитель, Заказчиком были установлены дополнительные функциональные и технические характеристики товара в техническом задании (раздел № 3 «Техническая часть»), которые позволяют потенциальным участникам закупки в качестве предмета поставки товара, предложить Заказчику иные автомобили чем LAD A LARGUS".

          Включив в закупочную документацию такую оговорку АО «Орелоблэнерго» тем самым предложило неопределенному кругу потенциальных участников закупки произвести поставку не только автомобиль LADA LARGUS универсал (5 мест), но также и автомобили других марок и производителей, попадающих под технические требования,   содержащиеся   в   закупочной   документации.      

            Таким образом, исходя из собственных потребностей и специфики деятельности заявителя, с учетом мероприятий запланированных инвестиционной программой АО «Орелоблэнерго», требования к товару, к его качеству были сформулированы АО «Орелоблэнерго» в соответствии с положениями п. 6.1. ст. 3 Закона о закупках,  которыми  предусмотрено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе  следующими правилами:  в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)".

           Возможность устанавливать требования к поставляемым товарам, исходя из своих потребностей, является законодательно закрепленным правом Заказчика, а потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

           Указание в аукционной документации требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, не нарушают запретов, установленных Законом о закупках, и направлены на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика. Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

            Потребностью АО «Орелоблэнерго» является приобретение автомобиля, отвечающего минимальным и необходимым, без излишеств, требованиям и использование при этом минимального объема денежных средств.

              Закон о закупках к числу основных принципов, которыми руководствуются заказчики при проведении закупок, относит, в том числе целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции. В этой связи возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции, если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг. Соответственно, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

              Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению конкурентных процедур как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду».

           Правоприменительная практика, касающаяся различных видов нарушений законодательства о закупках, при оценке влияния этих нарушений на состояние конкурентной среды всегда исходит из того, что для вывода контрольного органа о нарушении законодательства о защите конкуренции необходимы достоверные и однозначные доказательства того, что заказчик при формировании документации имел намерение обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур 

        Аналогичная позиция изложена в Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10,   определении Верховного Суда РФ от 30.10.2014   № 304-КГ14-3003 по делу № А45-12358/2013, п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011  № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", постановлении  Арбитражного суда Центрального округа от 18.06.2021  № Ф10-2110/2021 по делу № А09-10539/2020.

            В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих,  что условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур, равно как и не представлено доказательства невозможности поставки эквивалентного оборудования. 

          В то же время, напротив, материалами дела подтверждается возможность поставки эквивалентного оборудования, что следует из  аукционной документации.  

           Таким образом, АО «Орелоблэнерго»  не допустило ограничение конкурентного рынка путем создания участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.

          Кроме того  суд учитывает, что  поскольку на момент  начала  рассмотрения первых частей  заявок  не было  подано  ни   одной  заявки  на участие в аукционе, закупка   признана несостоявшейся  (протокол  рассмотрения   первых частей   заявок   на участие    в  аукционе  участниками  которого    могут быть только  субъектов  малого  и среднего   предпринимательства   от  14.05.2021).  

          ООО «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг»» жалоба которого была удовлетворена антимонопольным органом, фактически участия в закупке не принял. ООО «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг»»  не представляло доказательств, подтверждающих реальность своих намерений, равно как и доказательств,  невозможности поставки эквивалентного оборудования.

          Суд  учитывает, что любой участник закупки вправе направить запрос разъяснений (ст. 3.2. Закона о защите конкуренции). Ни одно лицо за разъяснениями к АО «Орелоблэнрего»  о возможности поставки эквивалентного товара не обратилось, включая подателя жалобы. Из изложенного следует, что ООО «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг»» не  проявляло действительного интереса стать поставщиком. 

         Судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549, от 27.02.2020 № 307-ЭС19-21226).

            Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 01.04.2022 и постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от  30.11.2021 по делу №А48-8088/2020.

                С учетом изложенного доводы ответчика изложенные   отзыве на заявлении и дополнении к нему отклоняются судом как несостоятельные.

             Таким образом, решение Управления  от  26.08.2021  по делу №057/01/17-411/2021    вынесено с нарушением требований Закона о закупках.

             При таких  обстоятельствах  у  антимонопольного органа   отсутствовали основания  для признания  жалобы  ООО «ТД «Техэнергохолдинг» » обоснованной  и  вынесения  оспариваемого  решения, в связи   с чем   требование   заявителя  о признании недействительным   решения  ответчика подлежит удовлетворению.

             Расходы  по уплате   государственной пошлины  в сумме   3 000 руб.  относятся  на ответчика    в  соответствии с   ст. 110  АПК РФ.

              При изготовлении и объявлении резолютивной части решения от 11.04.2022 было  допущена  опечатка, ошибочно указано: «Возвратить  акционерному обществу «Орелоблэнерго»  из федерального  бюджета   излишне уплаченную государственную   пошлину  в сумме  3000 руб., по платежному поручению    от   03.07.2021  №4173.  Выдать справку  на возврат  государственной пошлины.».

           Арбитражный суд, руководствуясь статьей 179 АПК РФ, считает возможным исправить допущенные опечатки  при изготовлении решения в полном объеме, указав в резолютивной части изготавливаемого в полном объеме решения правильную резолютивную часть.

    На основании изложенного  и руководствуясь  ст.ст. 110,  167-170, 176,   201   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                                       Р Е Ш И Л:

             Признать недействительным   решение  Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области  от 26.08.2021   по делу №057/01/17-411/2021.

              Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Орелоблэнерго»: 

<

...>, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3000 руб. 

            Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу. 

            На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный  суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.

         СудьяА.А. Жернов