ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-12015/2017

06 сентября 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена   05 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 сентября 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриевой И.А.

судей  Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания:  Климцовой Н.А.

при участии:  

от заявителя: Козлова К.К. по доверенности от 10.01.2015

от заинтересованного лица: Богруновой В.И. по доверенности от 11.09.2017, Скочилова Д.Н. по доверенности от 05.09.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-18193/2017) ООО "ОБУХОВОЭНЕРГО" на  решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.06.2017 по делу № А56-12015/2017 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению ООО "ОБУХОВОЭНЕРГО"

заинтересованное лицо Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы №24 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Обуховоэнерго» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Санкт-Петербургу (далее – Инспекция) от 04.10.2016 №03/15/29э о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части недоимки, пени и штрафа по НДС в сумме недоимки 52 789 262 руб., пени 7 339 563,21 руб. и штрафа в размере 10 557 852 руб.

Решением суда от 22.06.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, а представители Инспекции их отклонили по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Обуховоэнерго» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт налоговой проверки  от 01.07.2016 №03/08/82э  и принято решение от 04.10.2016 №03/15/29э о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в сумме 10 557 852 руб., налогоплательщику доначислен  НДС в общей сумме 52 789 262 руб. и начислены пени по НДС в сумме 7 339 563.21 руб.

Основанием для принятия вышеуказанного решения, в части доначислений по НДС, послужил вывод Инспекции о том, что во 2, 3, 4 кварталах 2014 года у Общества отсутствовало право на предъявление к вычету сумм НДС, уплаченных подрядным организациям в составе стоимости работ по реконструкции инвестиционного объекта, ввиду несоблюдения условий предоставления налоговых вычетов, установленных положениями статей 171, 172 НК РФ.

Решением УФНС России по Санкт-Петербургу от 11.01.2017 №16-13/00648@ решение Инспекции от 04.10.2016 №03/15/29э оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения. 

Не согласившись с решением Инспекции от 04.10.2016 №03/15/29э о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, отказал в удовлетворении заявленных требований. 

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

  В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ  передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, не признается реализацией товаров, работ или услуг.

Объектом налогообложения по НДС, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, признаются операции реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты, которым в том числе подлежат согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ (в редакции с 01.01.2006) суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими работ (услуг) по капитальному строительству, сборке (монтаже) основных средств, приобретаемых налогоплательщиком для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения (пункт 1 статьи 146 НК РФ), за исключением товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ (пункт 2).

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 5 статьи 172 НК РФ (в редакции действующей с 01.01.2006) предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 6 статьи 171 НК РФ (предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств) производятся в порядке установленном пунктом 1 статьи 172 НК РФ, то есть по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур, вне зависимости от ввода объекта в эксплуатацию и принятия к учету в качестве основного средства.

При этом наличие соответствующих первичных документов и намерение использовать приобретенные товары (работы, услуги) для осуществления операций, облагаемых НДС, ˗ обязательное условие для применения налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 10.03.2014 заключен инвестиционный договор №01/ОЭС-14В, на основании которого  ООО «Обуховоэнергосеть» (инвестор) и ООО «Обуховоэнерго» (соинвестор) осуществляется реализация инвестиционного проекта по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию инвестиционного объекта (объект капитального строительства: ТЭЦ ООО «Обуховоэнерго», 1 этап, включая строительство ПС 110/10/6 кв. и прочие объекты энергетики, создаваемые в ходе реализации настоящего договора в целях поэтапного создания Энергоцентра «Обуховоэнерго» на земельных участках, расположенных по адресу: Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д. 120, лит. АЖ и АТ.

Инвестиционный объект, в силу Приложения № 1 к инвестиционному договору от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14, предназначен для обеспечения потребности в электрической и тепловой энергии Северо-Западного регионального центра ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей», а также обеспечения потребности в электрической и тепловой энергии потребителей Невского района Санкт-Петербурга.

Функции застройщика и заказчика объекта осуществляет соинвестор (пункт 2.4 договора).

Инвестор обязуется вносить инвестиционные взносы в соответствии с приложением №4 к договору в полной стоимости инвестиционного проекта – 1 952 520 521 руб. (пункт 4.1.1).

Финансирование инвестором инвестиционного проекта осуществляется путем  финансирования  всех затрат соинвестора, связанных с реализацией инвестиционного проекта.  В состав инвестиционного взноса инвестора входит вознаграждение соинвестора за осуществление функций заказчика по строительству объекта (пункт 5.3 договора).

Согласно пункту 4.2.3 договора выбор подрядчиков и заключение с ними договоров подряда возложена на соинвестора  (застройщика).

В соответствии с пунктом 4.3.1 договора инвестор вправе осуществлять контроль за реализацией инвестиционного проекта, запрашивать отчеты о ходе реализации процесса создания инвестиционного объекта.

Сдача объекта в эксплуатацию намечена на 25.12.2015.

Во исполнение условий инвестиционного договора от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14, ООО «Обуховоэнергосеть», в качестве инвестиционного взноса, произвело предварительный технический анализ инвестиционного объекта ТЭЦ ООО «Обуховоэнерго» на общую сумму 22 000 000 рублей. 

В свою очередь, ООО «Обуховоэнерго», во исполнение условий инвестиционного договора от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14,  выступая в качестве заказчика-застройщика, в 2014 году заключило договоры с подрядными организациями, сумму НДС по сделкам с которыми отразило в книгах покупок за 2, 3, 4 кварталы 2014 года, и заявило вычетов в налоговых декларациях по НДС за аналогичные периоды в качестве налоговых, а именно:

во 2 квартале 2014 года к вычету заявлена сумма НДС в размере 11 176 218 рублей; 

в 3 квартале 2014 года – 5 253 220 рублей; 

в 4 квартале 2014 года – 36 279 134 рубля.

Общество, ссылаясь на постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создано или приобретена в будущем» считает, что инвестиционный договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества.

В то же время в пункте 2.7 инвестиционного договора указано, что настоящий договор не рассматривается сторонами как договор простого товарищества или договор купли-продажи будущей вещи.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно статье 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в порядке, установленном агентским договором.    

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что ООО «Обуховоэнерго» являлось посредником в выполнении инвестиционного договора от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14.

Пунктом 5.3 договора установлено, что инвестор осуществляет финансирование всех затрат  соинвестора, связанных с реализацией инвестиционного проекта, за исключением затрат, которые должен осуществлять непосредственно инвестор. Стороны  также пришли к соглашению, что в состав инвестиционного взноса инвестора входит вознаграждение соинвестора за осуществление функций заказчика по строительству объекта.

Согласно Протоколу согласования договорной цены от 08.12.2014 к инвестиционному договору от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14, в стоимость инвестиционного проекта входит вознаграждение соинвестора в сумме 344 804 210,15 рублей за осуществление функций заказчика по строительству инвестиционного объекта.  

Из пояснительной записки ООО «Обуховоэнерго» следует, что в 2014 году по инвестиционному договору Обществом был начислен доход в сумме 165 347 014,90 рублей в связи с тем, что по данному договору Общество получает вознаграждение как заказчик-застройщик.

Суд первой инстанции правомерно  отметил , что из  положений настоящего договора усматривается, что в данном случае заключен посреднический договор, поскольку все юридические действия должны быть произведены в интересах и за счет инвестора за определенное вознаграждение.

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием  НДС» указано, что для целей налогообложения НДС во взаимоотношениях с инвестором застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, надлежит квалифицировать в качестве посредника. 

Инвестор вправе принять к вычету НДС, который ему перевыставил строительный посредник, если построенный объект недвижимости предназначен для использования в деятельности инвестора, облагаемой НДС.

С  учетом положений подпункта 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, статей 171, 172 НК РФ, строительство объекта за счет средств инвестора не является объектом налогообложения НДС у заказчика-застройщика, соответственно, НДС по приобретенным работам, услугам, связанным со строительством, не подлежит включению в налоговые вычеты заказчика-застройщика. 

Данная позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.10.2015 по делу № А60-41011/2014.

По мнению заявителя,  строительство инвестиционного объекта по договору является реконструкцией действующих основных средств, используемым для осуществления налогооблагаемой деятельности. 

В то же время в пункте 4.2.20 инвестиционного договора установлено, что после ввода Объекта в эксплуатацию соинвестор обязан передать его в собственность инвестору для дальнейшей эксплуатации и предоставить инвестору сводный счет-фактуру.

Согласно пункту 4.4.1 договора соинвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться капитальными вложениями на период и пределах полномочий, установленных настоящим договором.

На основании пункта 6.1.1 договора после реализации инвестиционного проекта, после ввода объекта в эксплуатацию у инвестора возникает право собственности на весь объект. 

В силу ст.6.3 договора  незавершенный инвестиционный объект является долевой собственностью инвестора и соинвестора до момента передачи объекта по акту приема –передачи инвестору.

Согласно п.6.4 договора в случае отказа инвестора от внесения ивестиционного взноса в полном объеме, после завершения  строительства, объект переходит в собственность соинвестора пропорционально внесенному им инвестиционному взносу.

Согласно пункту  1.1 инвестиционного договора  инвестиционный проект-это совокупность организационно-технических и иных мероприятий по созданию инвестиционного объекта с использованием вложений собственного или привлекаемого капитала от различных источников  на условиях, предусмотренных настоящим договором, в форме проведения предпроектных, подготовительных, проектных, строительных (ремонтных), пусконаладочных и других работ, ввода инвестиционного объекта в эксплуатацию и мероприятий по технологическому присоединению инвестиционного объекта к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 4.1.2 инвестиционного договора на ООО «Обухоэнергосеть» возложена обязанность осуществить весь комплекс мероприятий по технологическому присоединению к электрическим сетям Магистральных электрических сетей Северо-Запада (МЭС Северо-Запада), филиал ОАО «ФСК ЕЭС» РАО «ЕЭС России», а именно: подать заявку на технологическое присоединение объекта, получить технические условия и заключить договор на технологическое присоединение объекта к указанным электрическим сетям.

Из протокола допроса генерального директора ООО «Обуховоэнерго» Кузнецова В.К. от 22.04.2016 №03/333 следует, что у самого Общества отсутствует техническая возможность технологического присоединения к электрическим сетям  ОАО «ФСК ЕЭС» в связи с отсутствием свободных мощностей близлежащих сетевых компаний.

Из письма Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 30.09.2016 №01-13-2337/16-0-1 следует, что технологическое присоединение к электрическим сетям осуществляется на основании договора, неотъемлемой частью которого являются технические условия. Исходя из этого, при технологическом присоединении объекта по производству электрической энергии владелец такого объекта может получить технические условия.

24.12.2014 между ОАО «ФСК ЕЭС», являющейся сетевой организацией, и ООО «Обуховоэнергосеть» (заявитель) был заключен договор №462/ТП-М7, в соответствии с которым сетевая организация принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства заявителя, находящихся по адресу: Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д. 120, лит. АЖ, а именно: ПС 110 кВ двумя кабельными линиями электропередачи 110 кВ к двум ячейкам 110 кВ ПС 330 кв Южная.

Согласно пункту 1.3 договора №462/ТП-М7 срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению по настоящему договору со стороны заявителя и сетевой организации оставляет не более 4 лет с даты заключения договора. 

В письме ООО «Обуховоэнергосеть» от 18.02.2016 №214 отмечено, что инвестор осуществляет реализацию инвестиционного проекта не только путем внесения денежных средств, но и осуществления ряда фактических и юридических действий без которых реализация инвестиционного проекта была бы невозможной.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что  без участия в инвестиционном проекте ООО «Обуховоэнергосеть» реализация проекта невозможна.

Именно ООО «Обуховоэнергосеть» может использовать инвестиционный объект в деятельности, облагаемой НДС.

Вместе с тем, как следует из материалов дела  12.01.2015 между ООО «Обуховоэнергосеть» (инвестор) и ООО «Обуховоэнерго» (соинвестор) заключается дополнительное соглашения к инвестиционному договору о том, чтобы приостановить действие договора в связи с ухудшением инвестиционного климата в стране.

На основании дополнительного соглашения к инвестиционному договору от 01.04.2016 стороны расторгли инвестиционный договор. Соинвестор возмещает инвестору понесенные затраты.

При этом дополнительное соглашение от 01.04.2016 к инвестиционному договору не может изменить порядок применения налоговых вычетов по НДС.

Из протокола осмотра территории от 17.11.2015 с участием генерального директора Общества Кузнецова В.К. следует, что на момент осмотра имеется незавершенное строительство-фундамент и каркас зданий: здание газораспределительного устройства КРЭУЭ, открытая трансформаторная  установка ОУТ, здание главного распределительного устройства и т. д.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в настоящее время объект не сдан в эксплуатацию, в деятельности, облагаемой НДС, не используется и никаким образом не планируется его использование, более того строительство Энергоцентра «Обуховоэнерго» не осуществляется, несмотря на то, что согласно графику внесения инвестиционных взносов (приложение №4 к инвестиционному договору) сдача объекта в эксплуатацию должна была произойти не позднее 25.12.2015. 

Определением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.12.2016 по делу №А56-63788/2016/з.1 принято к производству заявление ООО «Рубеж» о признании ООО «Обуховоэнерго» банкротом и  назначено судебное заседании по вопросу введения в отношении  должника процедуры наблюдения.

Таким образом, выступая в качестве заказчика-застройщика по инвестиционному договору от 10.03.2014 №01/ОЭС-14, и заключая в 2014 году договоры с подрядными организациями, заявитель  неправомерно предъявил налоговые вычеты по НДС по этим сделкам, поскольку создаваемый объект не мог использоваться в производственной деятельности налогоплательщика.

В протоколе допроса от 12.09.2016 №03/410 генеральный директор ООО «Обуховоэнерго» Мигаль Н.С. также не смог пояснить, каким образом созданный в процессе исполнения по инвестиционному договору от 10.03.2014 №01/ОЭС-14 объект сможет использоваться в производственной деятельности организации.

Расторжение в 2016 году инвестиционного договора от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14, по соглашению ООО «Обуховоэнерго» и ООО «Обуховоэнергосуть» (дополнительное соглашение от 01.04.2016 б/н к инвестиционному договору от 10.03.2014 № 01/ОЭС-14), вследствие чего созданный инвестиционный объект перешел в собственность ООО «Обуховоэнерго», не свидетельствует о правомерности применения ООО «Обуховоэнерго» в 2014 году налоговых вычетов по НДС, поскольку правовые основания для предъявления во 2, 3, 4 кварталах 2014 года к вычету сумм НДС, уплаченных подрядным организациям в составе стоимости работ по реконструкции инвестиционного объекта, у ООО «Обуховоэнерго» отсутствовали. 

Пунктом 2 соглашения от 01.04.2016 о расторжении инвестиционного договора установлено, что все созданное за счет соинвестора в ходе реализации инвестиционного проекта имущество (приложение №1)  принадлежит исключительно соинвестору.

В приложении №1 к дополнительному соглашению о расторжении инвестицонного договора определен перечень объектов, созданных соинвестором в ходе реализации инвестиционного проекта по состоянию на 01.04.2016, а именно: бак аварийного слива трансформаторского масла с насосной станцией, внутриплощадные сети, ГРУ 10,6 квт, кабельная линия 100 кВ, КРЭУЭ, наружный водопровод и канализация (НВК), ОУТ 110/10/6, проходная №2, проходная №1, стальная (кабельная) эстакада №2, стальная (кабельная) эстакада №2, стальная эстакада №1, узел управления задвижками, забор.

На основании передаточного акта (разделительного баланса) от 21.03.2016 земельный участок с кадастровым №78:12:0007157:1707, расположенный  по адресу Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д.120, лит. АТ, принадлежащий на праве собственности ООО «Обуховоэнерго», на котором осуществлялось строительство Энергоцентра «Обуховоэнерго», а также объекты незавершенного строительства, поименованные в пункте 5.1 передаточного акта, а также в приложении №1 к дополнительному соглашению от 01.04.2016 к инвестиционному договору от 10.03.2014 №01/ОЭС-14,  ООО «Обуховоэнерго» передает ООО «Генерирующая компания «Обуховоэнерго», которое создается путем реорганизации ООО «Обуховоэнерго» в форме выделения.

Письмом от 22.08.2016 ООО «Обуховоэнерго» и ООО «Генерирующая компания «Обуховоэнерго» подтвердили факт состоявшейся реорганизации в форме выделения. Выделенное Общество является правопреемником по правам и обязанностям, вытекающим из договорных правоотношений Общества с 15.08.2016.

Исходя из положений статей 146 и 39 НК РФ передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации не признается реализацией товаров, работ или услуг.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, налогоплательщиком неправомерно предъявлены  налоговые вычеты по суммам НДС во 2, 3, 4 кварталах 2014 года, уплаченных подрядным организациям в составе стоимости работ по реконструкции инвестиционного объекта и следовательно судом правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене судебного акта, не установлено.

Излишне уплаченная ООО «Обуховоэнерго» при подаче апелляционной жалобы госпошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из средств федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.06.2017 по делу №  А56-12015/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО «Обуховоэнерго» из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину в размере 1 500 руб., перечисленную по чек-ордеру ПАО Сбербанк России от 27.06.2017.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

 

Судьи

 

М.Л. Згурская

 

Н.О. Третьякова