АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-10651/2018

30 июня 2020 года

г. Абакан

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2020 года.  Решение в полном объёме изготовлено 30 июня 2020 года.  

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Н.М. Зайцевой при ведении  протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1  

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению  

общества с ограниченной ответственностью «Абаканская строительная компания» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным решения от 28 декабря 2017 года № 18 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения в части.  

В судебном заседании принимали участие: 

от заявителя – ФИО2 на основании доверенности от 09.01.2020 (т65 л47), паспорт;  ФИО3 на основании доверенности от 11.03.2020 (т65 л52), паспорт;  

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия -  ФИО4 на основании доверенности от 16.12.2019 (т65 л49), служебное удостоверение.  

Общество с ограниченной ответственностью «Абаканская строительная компания»  (далее – ООО «АСК», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике  Хакасия (далее – налоговый орган, налоговая инспекция) о признании незаконным решения  от 28.12.2017 № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения в части:  

- доначисления налога на прибыль за 2015 год в сумме 868 378 руб. (федеральный  бюджет – 86 838 руб., бюджет субъекта РФ – 781 540 руб.), пени за несвоевременную уплату  налога на прибыль в сумме 105 311 руб. 98 коп. (федеральный бюджет – 15 185 руб. 32 коп.,  бюджет субъекта РФ – 90 126 руб. 66 коп.), штрафа на основании пункта 1 статьи 122  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за несвоевременную уплату  налога на прибыль в размере 21 709 руб. (федеральный бюджет – 2 171 руб., бюджет  субъекта РФ – 19 538 руб.),  

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 и 3 квартал 2015  года в сумме 67 305 227 (20 052 474 + 47 252 753) руб., уменьшения исчисленного НДС за 2 и  4 кварталы 2015 года в сумме 14 853 708 (10 911 720 + 3 941 988) руб., начисления пени по  НДС в сумме 13 316 029 руб. 75 коп., штрафа на основании пунктов 1 и 3 статьи 122 НК РФ  за несвоевременную уплату НДС в сумме 4 368 264 руб.  

Также общество просило уменьшить исчисленный НДС за 1 квартал 2015 года на  сумму излишне начисленного налога в размере 2 665 538 руб., подтвержденный выездной  налоговой проверкой (т64 л44-45).  

Определением арбитражного суда от 23.03.2020 к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве (т65 л56).  

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного  заседания, в судебное заседание представителя не направило, 15.05.2020 представило  ходатайство о рассмотрение дела в отсутствие представителя (т65 л60).  

Руководствуясь положениями части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального  кодекса российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд провёл судебное  разбирательство в отсутствие представителя третьего лица.  

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленное требование, по  основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях (т1 л8-51, т5 л93-96,99-109,  т6 л1-5, т34 л3-11,12-26, т42 л1-6, т43 л100-119, т44 л37-44,59-90, т62 л33-87,88-89,104-138,  т63 л36-56, т64 л1-35,44-65,66-73,74-101,102-114,115-122, т65 л62-88,92-99, т66 л51-59, т67  л1-9).  

Представитель налогового органа возражал против заявленных требований по  основаниям, изложенным в отзыве на заявление и в письменных пояснениях (т2 л64-102, т8  л159-168, т35 л1-16, т42 л13-25,66-120, т44 л48-55,106-137,139-141, т62 л6-27,93-102,139-187,  т63 л6-16,18-34, т64 л36-38, т65 л29-45, т67 л102-105).  

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующее. 

Общество с ограниченной ответственностью «Абаканская строительная компания»  зарегистрировано в качестве юридического лица 15.01.2007 Межрайонной инспекцией  Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия (т2 л45).  

На основании решения налоговой инспекции от 29.09.2016 № 25 проведена выездная  налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и  своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2015 по 31.12.2015; решение  вручено 29.09.2016 директору общества ФИО5 (т2 л107).  

Решениями инспекции от 21.10.2016 № 25/1, от 02.12.2016 № 25/4, от 03.02.2017 

 № 25/6, от 07.04.2017 № 25/8 налоговая проверка приостанавливалась в связи с  необходимостью истребования документов у контрагентов общества; решения вручены  представителям общества по доверенностям (т2 л108-109,112,114,116,123).  

Решениями налогового органа от 28.11.2016 № 25/2, от 01.02.2017 № 25/5, от 21.03.2017   № 25/7, от 11.05.2017 № 25/9 выездная проверка возобновлялась; решения вручены  представителю общества по доверенности (т2 л110,113,115,117,123).  

Решением руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Республике  Хакасия от 24.05.2017 № 5 срок проведения выездной налоговой проверки продлён по  24.07.2017 включительно; решение вручено 24.05.2017 представителю общества по  доверенности от 28.09.2016 ФИО6 (т2 л120-125).  

Выездная налоговая проверка окончена 24.07.2017, справка о проведённой выездной  налоговой проверке от 24.07.2017 вручена представителю общества по доверенности в день  её составления (т2 л151,123).  

По результатам выездной налоговой проверки 25.09.2017 составлен акт налоговой  проверки № 17, который вручен 02.10.2017 представителю общества по доверенности от  01.09.2017 ФИО6 (т3 л1-178, т2 л124).  

Извещением от 02.10.2017 № 34 (вручено 02.10.2017 представителю общества по  доверенности) заявителю сообщено о дате, времени и месте рассмотрения материалов  проверки; рассмотрение материалов проверки назначено на 08.11.2017 (т2 л157,124).  

03.11.2017 ООО «АСК» представлены возражения на акт выездной налоговой  проверки, 20.12.2017 - дополнения к возражениям (т4 л115-141,143-152).  

Материалы выездной налоговой проверки и представленные обществом возражения  рассмотрены заместителем начальника инспекции 08.11.2017 в присутствии представителя  общества по доверенности от 04.10.2017 ФИО2 (т5 л81).  

Извещением от 07.11.2017 № 35 заявителю сообщено о дате, времени и месте  рассмотрения материалов проверки; извещение вручено 08.11.2017 представителю общества  по доверенности от 03.11.2017 Барановой А.В. (т2 л125). Рассмотрение материалов проверки  назначено на 13.11.2017.  

Материалы выездной налоговой проверки и представленные налогоплательщиком  возражения рассмотрены заместителем начальника инспекции 13.11.2017 в присутствии  представителя по доверенности от 04.10.2017 ФИО2  

13.11.2017 налоговой инспекцией вынесено решение № 6 о проведении дополнительных  мероприятий налогового контроля; решение вручено 13.11.2017 представителю общества по  доверенности от 03.11.2017 ФИО6 (т4 л177-179, т2 л125).  

11.12.2017 налоговой инспекцией составлена справка о проведённых дополнительных  мероприятиях налогового контроля № 17д; справка вручена 11.12.2017 представителю  общества доверенности от 03.11.2017 ФИО6 (т2 л160-161,125).  

Извещением от 11.12.2017 № 36 обществу сообщено о дате, времени и месте  рассмотрения материалов проверки; извещение вручено 11.12.2017 представителю общества  по доверенности от 03.11.2017 ФИО6 (т2 л159,125). Рассмотрение материалов  проверки назначено на 28.12.2017.  

Материалы выездной налоговой проверки, результаты дополнительных мероприятий  налогового контроля и представленные обществом возражения, дополнения к возражениями  рассмотрены заместителем начальника инспекции 28.12.2017 в присутствии представителей  общества по доверенности от 04.10.2017 ФИО2, по доверенности от 03.11.2017  ФИО6  

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки,  дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных заявителем  возражений, дополнений к возражениям налоговым органом 28.12.2017 вынесено решение   № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т1 л53- 268), которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового  правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу  на прибыль организаций в сумме 21 709 рублей, предусмотренного пунктами 1, 3 статьи 122  НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 368 264 рублей,  предусмотренного статьёй 123 НК РФ, в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в  сумме 6 637 рублей, предусмотренного пунктом 1 статьи 119 НК РФ, в виде штрафа по  налогу на имущество организаций в сумме 790 рублей.  

Указанным решением обществу также доначислены налог на добавленную стоимость в  сумме 67 305 227 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 868 378 рублей, пени по  налогу на добавленную стоимость в сумме 13 316 029,75 рублей, пени по налогу на прибыль  организаций в сумме 105 311,98 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме  916 рублей; уменьшен исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную  стоимость за 2 и 4 кварталы 2015 года в сумме 14 853 708 руб. (т1 л266).  

 Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  от 28.12.2017 № 18 вручено представителю общества 12.01.2018 (т1 л268).  

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от  10.04.2018 № 45 апелляционная жалоба заявителя на решение налоговой инспекции от  28.12.2017 № 18 оставлена без удовлетворения (т2 л1-44).  

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 28.12.2017 № 18, общество  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ в совокупности и  взаимосвязи все представленные сторонами в материалы дела доказательства, заслушав  пояснения представителей сторон, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.  

В силу положений статей 123 Конституции Российской Федерации и статей 7, 8, 9 АПК  РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.  

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.  

В силу частей 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном  заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,  оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону  или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или  лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия  (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта  закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение  оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для  принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

Исследуя и оценивая обстоятельства, касающиеся наличия полномочий должностных  лиц и соблюдения процедуры проведения проверки и принятия оспариваемого решения,  арбитражный суд пришёл к следующим выводам.  

В ходе судебного разбирательства представители заявителя пояснили, что общество 

не оспаривает полномочия лиц, проводивших проверку и принимавших оспариваемое  решение. Не оспаривает сроки и порядок проведения проверки (т5 л93).  

Вместе с тем общество считает, что налоговым органом при вынесении оспариваемого  решения допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в необеспечении заявителю  возможности в полной мере представить свои возражения на акт выездной налоговой  проверки, поскольку ему не были представлены одновременно с актом первичные  документы, полученные по встречным проверкам в отношении контрагентов ООО  «Сибстрой».  

Также общество указывает, что налоговый орган в нарушение требований пункта 3  статьи 100, пункта 8 статьи 101 НК РФ, не систематизировал в акте проверки и в  оспариваемом решении изложение документально подтвержденных фактов нарушений  законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проведения проверки, и не указал в  акте и решении конкретные первичные документы, истребованные у налогоплательщика  либо его контрагентов и исследованные в ходе налоговой проверки.  

По мнению заявителя, данные нарушения являются существенными, влекущими  незаконность оспариваемого решения налоговой инспекции.  

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, арбитражный суд пришел к  следующим выводам.  

Из материалов дела следует, что акт проверки вручен 02.10.2017 представителю по  доверенности с приложениями на 7 570 листах, о чем имеется соответствующая подпись  представителя на последнем листе акта (т3 л93-94).  

Из реестра прилагаемых документов к акту проверки (т3 л95-96) следует, что  заявителю переданы приложения к акту проверки №№ 1-28, содержащие, в том числе,  сводные книги покупок и продаж, перечень неправомерно принятых вычетов ООО  «Сибстрой», а также протоколы допросов, осмотров, документы в отношении спорных  контрагентов и контрагентов второго звена (сведения из ФИР, отчетность и т.д.), документы,  представленные ООО «Сибстрой» и налоговой инспекцией в отношении ООО «Сибстрой».  Указанный реестр и приложения также вручены 02.10.2017 представителю общества.  

Из анализа приложений к акту проверки следует, что они содержат всю необходимую  информацию, позволяющую идентифицировать первичные документы, исследованные  налоговым органом в ходе выездной проверки.  

Кроме того, 02.10.2017 представителю общества вручено уведомление № 825 о вызове в  налоговый орган для ознакомления с подлинниками документов, которые отражены в акте  проверки.  

11.12.2017 представителю общества вручена справка с приложениями на 26 листах о  проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т2 л160-161).  

Поскольку заявителю вручены все документы, послужившие основанием для принятия  оспариваемого решения, арбитражный суд приходит к выводу о выполнении налоговым  органом положений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ.  

При этом арбитражный суд учитывает, что заявитель не указывает, каким образом  непредставление налоговым органом всех материалов проверки повлияло на право общества  представления возражений на акт проверки и на право участия в процессе рассмотрения  материалов проверки.  

Из материалов дела следует, что налоговым органом обеспечено обществу право на  участие в рассмотрении материалов проверки и представления объяснений по её  результатам.   

С учетом положений статей 89, 100, 101, 101.2 НК РФ арбитражный суд пришёл к  выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным государственным  органом, процедура и сроки проведения выездной налоговой проверки не нарушены. При  рассмотрении материалов выездной проверки налоговым органом не допущено  нарушений существенных условий процедуры рассмотрения, являющихся самостоятельным  основанием для признания оспариваемого решения незаконным.  

Установленный НК РФ досудебный порядок обжалования решения налоговой  инспекции и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд обществом соблюдены.  

При таких обстоятельствах арбитражный суд рассматривает данный спор по существу.  

В отношении занижения выручки от реализации товаров (работ, услуг) за 1  квартал 2015 года по контрагенту Федеральное государственное унитарное  предприятие «Главное управление специального строительства на территории Сибири  при Федеральном агентстве специального строительства» (пункт 2.1.1.1 акта проверки,  т3 л6-7).  

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что обществом в  нарушение пункта 2 статьи 153, статьи 154, пункта 3 статьи 168, пункта 1 статьи 169 НК РФ,  пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте» (далее —  Закон о бухучете) умышленно занижена выручка от реализации товаров (работ, услуг) за 1  квартал 2015 года на сумму 140 265 697 руб. (НДС 21 396 462 руб.) по контрагенту -  Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное управление  специального строительства на территории Сибири при Федеральном агентстве  специального строительства» (далее - ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России») по двум  счетам-фактурам, учтённым заявителем при исчислении НДС во 2 квартале 2015 года, тогда  как фактически работы выполнены в 1 квартале 2015 года.  

Данное нарушение привело, по мнению налогового органа, к занижению выручки от  реализации товаров (работ, услуг) на сумму НДС в размере 21 396 462 рублей.  

Оспаривая решение налоговой инспекции в данной части, общество указывает, что  поскольку спорные работы признаны сторонами только после двухстороннего подписания  актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 в апреле 2015 года, следовательно, в силу  статей 39 и 146 НК РФ стоимость данных работ должна быть включена в налоговую  декларацию по НДС во 2 квартале 2015 года; датой реализации спорных работ является дата  принятия выполненных работ подрядчиком, а не дата составления актов выполненных работ  заявителем; акты по форме КС-2 направлены в адрес подрядчика своевременно;  

выставленные в 1 квартале 2015 года счета-фактуры на спорные работы не соответствуют  требованиям НК РФ, не должны быть отражены в книге продаж за 1 квартал 2015 года;  контрагент включил в состав налоговых вычетов по НДС счета-фактуры заявителя во 2  квартале 2015 года; налоговым органом не доказано наличие в действиях общества умысла,  направленного на занижение выручки по спорным работам.  

Более подробно доводы общества по данному эпизоду изложены в заявлении,  пояснениях по делу (т1 л8-13, т5 л99-109, т43 л100-119, т65 л62-66).  

Исследовав доводы сторон и представленные в их обоснование документы,  арбитражный суд пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, заявитель (субподрядчик) заключил с ФГУП «ГУСCТ   № 9 при Спецстрое России» (подрядчик) договоры субподряда от 27.02.2014 № 14-2702-1 и  от 23.01.2014 № 4618-2301-1 (т5 л110-157, т7 л109-164, т8 л2-42).  

Согласно пункту 12.2 названных договоров субподряда сдача-приемка выполненных  строительно-монтажных работ осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма   № КС-6а), акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справке о стоимости  выполненных работ и затрат (форма № КС-3), акту о приемке выполненных работ (услуг) по  форме, установленной приложением № 5 к договору. Субподрядчик представляет  подрядчику первичные учетные документы, а также исполнительную документацию на  выполненные работы, оформленные надлежащим образом, с сопроводительным письмом в  срок не позднее 23 числа текущего (отчетного) месяца. Подрядчик в течение 10 рабочих дней  с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет субподрядчику  подписанный со своей стороны 1 экземпляр указанных документов или мотивированный  отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и  замечаний и сроков их устранения (т7 л134, т8 л17-18).  

В подтверждение факта выполнения работ по указанным договорам обществом  представлены акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 (т.8 л74-158): № 1 от  20.01.2015 на сумму 37 958 177 руб.; № 2 от 20.01.2015 на сумму 8 172 718 руб.; № 1 от  20.01.2015 на сумму 4 446 070 руб.; № 2 от 20.01.2015 на сумму 3 748 443 руб.; № 3 от  20.01.2015 на сумму 845 844 руб.; № 4 от 20.01.2015 на сумму 32 780 491 руб.; № 5 от  20.01.2015 на сумму 4 130 667 руб.; № 6 от 20.01.2015 на сумму 3 731 596 руб.; № 7 от  20.01.2015 на сумму 2 321 149 руб.; № 8 от 20.01.2015 на сумму 274 986 руб.; № 9 от  20.01.2015 на сумму 8 301 014 руб.; № 10 от 20.01.2015 на сумму 9 898 682 руб.; № 11 от  20.01.2015 на сумму 2 259 398 руб.  

Проанализировав акты по форме КС-2 налоговый орган установил, что  субподрядчиком выполнены работы по благоустройству территории и по подготовке  территории (вертикальная планировка) по договору от 27.02.2014 № 14-2702-1 в период с  21.09.2014 по 20.01.2015, общестроительные работы (земляные работы, устройство  фундаментов, устройство стен и перегородок) и работы по благоустройству территории (в  т.ч. вертикальная планировка) по договору от 23.01.2014 № 4618-2301-1 в период с 21.10.2014  по 20.01.2015 на общую сумму 72 738 340 руб. (без учёта НДС).  

На основании актов о приёмке выполненных работ заявителем составлены справки о  стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т7 л30-31): № 6 от 20.01.2015 на  сумму 54 434 456,10 руб. (в т.ч. НДС 8 303 561,10 руб.), № 8 от 20.01.2015 на сумму 85  831 241,20 руб. (в т.ч. НДС 13 092 901,20 руб.).  

В ходе выездной проверки на требование налогового органа № 2 от 12 октября 2016  года обществом представлены счета-фактуры № 0000000001 от 30.04.2015 на сумму  54 434 456,10 руб. (в т.ч. НДС 8 303 561,10 руб.), № 0000000002 от 30.04.2015 на сумму  85 831 241,20 руб. (в т.ч. НДС 13 092 901,20 руб.); общая сумма по указанным счетам- фактурам составила 140 265 697 руб., в т.ч. НДС 21 396 462 руб. (т2 л128-129, т7 л32-33).  

Данные счета-фактуры отражены обществом в книге продаж за 2 квартал 2015 года и  включены в состав налоговой декларации по НДС за аналогичный период (т5 л30-46,177).  

В ходе проведения налоговой проверки в рамках пункта 1 статьи 93.1 НК РФ налоговой  инспекцией в адрес Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по  Красноярскому краю направлено поручение № 21845 от 02.02.2017 об истребовании  документов (информации) у ФГУП «ГУСCТ № 9 при Спецстрое России» по  взаимоотношениям с обществом (т8 л61).  

Из анализа полученных сопроводительным письмом от 20.02.2017 № 2.5-07/01/00505  запрашиваемых документов налоговый орган установил, что в адрес подрядчика заявителем  выставлены счета-фактуры с иной датой: № 0000000001 от 20.01.2015 на сумму 54  434 456,10 руб. (в т.ч. НДС 8 303 561,10 руб.), № 0000000002 от 20.01.2015г. на сумму 85 831  241.20 руб. (в т.ч. НДС 13 092 901,20 руб.); на счетах-фактурах имеются отметки об их  получении подрядчиком (вх.819 и вх.818); данные счета-фактуры соответствуют  требованиям статьи 169 НК РФ (в том числе содержат подпись должностного лица  заявителя), и включены ФГУП «ГУСCТ № 9 при Спецстрое России» в книгу покупок за 1  квартал 2015 года (т8 л62-65, т5 л183).  

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией получены  документы от ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» (письмо от 23.11.2017,  пояснительная записка от 22.11.2017 и журнал учета выставленных и полученных счетов- фактур, т5 л181-200, т8 л42-59).  

В пояснительной записке подрядчик указал, что письма ООО «АСК» и комплекты  документов с исходящими номерами от 20.01.2015 № 87, от 18.03.2015 № 23, от 30.04.2015 №  556 в отдел документооборота и архива ФГУП «ГВСУ № 9» не поступали, в системе учёта  документооборота предприятия как входящие документы отражены не были (т8 л47, т5  л188).  

Из анализа представленного контрагентом журнала учёта полученных и выставленных  счетов-фактур ( № п/п 768 и 769), следует, что счета-фактуры № 000000001 и № 0000000002 от  20.01.2015 выставлены ООО «АСК» - 31.03.2015 (т8 л59, т5 л200).  

При допросе ФИО6 (главный бухгалтер ООО «АСК») сообщила, что  изначально акт выполненных работ был подписан только в одностороннем порядке ООО  «АСК»; в первоначальном варианте счета-фактуры были выписаны в 1 квартале 2015 года и  переданы в ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России»; поскольку формы КС-2 не были  подписаны подрядчиком до апреля 2015 года, нами были оформлены счета-фактуры апрелем  2015 года и направлено письмо о замене счетов-фактур на новые, так как все сроки сдачи  отчетности за 1 квартал 2015 года прошли, мы провели новые счета-фактуры во 2 квартале  2015 года, чтобы не подавать уточнённую налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2015  года; уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2015 года не представляли и  дополнительный лист к книге продаж не составляли, поскольку были уверены, что  контрагент провел данные счета-фактуры во 2 квартале 2015 года; подписанные  контрагентом акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных  работ и затрат вернулись в ООО «АСК» в мае 2015 года; счета-фактуры были  переоформлены, поскольку на момент представления налоговой декларации по НДС за 1  квартал 2015 года не возвращены подрядчиком формы КС-2 и КС-3 (протокол допроса от  11.12.2017 № 1, т5 л22-28).  

В сопроводительном письме от 30.04.2015 № 556 общество сообщило подрядчику, что в  связи с несвоевременным подписанием им актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 на  сумму 54 434 456,10 руб. и на сумму 85 831 421,20 руб., ранее выставленные в адрес  заказчика счета-фактуры от 20.01.2015 № 000000001 и № 0000000002 считаются  аннулированными; одновременно в адрес подрядчика взамен ранее выданных счетов-фактур  направлены счета-фактуры от 30.04.2015 № 000000000001 и № 0000000000002, которые  соответствуют датам подписания КС-2 и КС-3 заказчиком.  

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу о наличии в действиях  общества умысла по составлению иного пакета документов с более поздней датой,  направленных на уклонение от уплаты НДС в 1 квартале 2015 года.  

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства,  арбитражный суд пришёл к следующим выводам.  

В соответствии со статьей 143 НК РФ заявитель является плательщиком НДС. 

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается  реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе  реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание  услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача  имущественных прав. В целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары,  результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается  реализацией товаров (работ, услуг).  

Под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным  предпринимателем в силу пункта 1 статьи 39 НК РФ признается соответственно передача на  возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права  собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица,  возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК  РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом  для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы  выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется  исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных  товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или)  натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.  

В силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком  товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как  стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в  соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без  включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в  счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база  определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.  

Согласно пункту 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам  каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом  налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент  определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к  соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или  уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не  предусмотрено главой 21 НК РФ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы  является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ,  услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок  товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.  

В силу пункта 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче  имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет  предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи  имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти  календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня  передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет  предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи  имущественных прав.  

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием  для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке,  предусмотренном главой 21 НК РФ. Налогоплательщик обязан составить счет-фактуру,  вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги  

продаж, при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в  соответствии с главой 21 НК РФ. Счет-фактура подписывается руководителем и главным  бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным  распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.  

В соответствии с действовавшим в спорный период Постановлением Правительства РФ  от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и  выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на  добавленную стоимость» продавцы ведут книгу продаж, предназначенную для регистрации  счетов-фактур, составляемых продавцом при совершении операций, признаваемых  объектами, которые облагаются налогом на добавленную стоимость, в том числе не  подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения); регистрация счетов- фактур в книге продаж производится в хронологическом порядке в том налоговом периоде, в  котором возникает налоговое обязательство; не подлежат регистрации в книге покупок и  книге продаж счета-фактуры, имеющие подчистки и помарки; исправления, внесенные в  счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с  указанием даты внесения исправления (пункты 16,17,29).  

Пунктом 1 статьи 54 НК РФ установлено, что налогоплательщики-организации  исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных  регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных  данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.  

Согласно статье 9 Закона о бухучете каждый факт хозяйственной жизни подлежит  оформлению первичным учетным документом. Первичный учетный документ должен быть  составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется  возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление  факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных  документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета,  а также достоверность этих данных. Формы первичных учетных документов определяет  руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое  возложено ведение бухгалтерского учета.  

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный  объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или  реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного  объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно  связанных со строящимся объектом работ.  

Статьей 753 ГК РФ установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о  готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо,  если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно  приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от  подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом  недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им  обоснованными.  

Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100 утверждены унифицированные  формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и  ремонтно-строительных работ.  

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном  строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата  РФ от 11.11.1999 № 100 акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 применяется для  

приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного,  жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные  работы применяется справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3,  которая заполняется на основании данных акта о приемке выполненных работ.  

Проанализировав представленные в материалы дела документы, оценив заявленные  доводы сторон, арбитражный суд считает, что общество в целях исчисления НДС за 1  квартал 2015 года обязано было включить в налоговую базу выручку от реализации спорных  работ, выполненных заявителем в 2014-2015 годах в рамках договоров субподряда в период  составления актов по форме КС-2, поскольку акты о приемке выполненных работ по форме  КС-2 подтверждают факт реализации спорных работ в целях налогообложения. При этом  арбитражный суд учитывает, что из материалов дела не усматривается подписание  подрядчиком актов по форме КС-2 в ином налоговом периоде, материалы дела  свидетельствуют о получении подрядчиком счетов-фактур от 20.01.2015 № 000000001 и   № 0000000002 в 1 квартале 2015 года; доказательства принятия заявителем надлежащих мер  по выполнению требований пункта 12.2.2 спорных договоров субподряда и своевременному  направлению в адрес подрядчика счетов-фактур, актов по форме КС-2 и справок по форме  КС-3 в материалы дела не представлены, равно как не представлены и доказательства  уклонения подрядчика от получения указанных документов.  

Доводы общества о подписании контрагентом актов по форме КС-2 и справок по форме  КС-3 в апреле 2015 года и, следовательно, о включении стоимости данных работ в  налоговую декларацию по НДС во 2 квартале 2015 года, не принимаются арбитражным  судом, поскольку такие доказательства в материалах дела отсутствуют, из анализа актов по  форме КС-2 и справок по форме КС-3 такая информация не усматривается. При этом  материалы дела содержат доказательства получения контрагентом счетов-фактур,  выставленных заявителем 20.01.2015 в 1 квартале 2015 года. Ссылка общества на письмо  ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» от 29.05.2015 № 46/7/2-3821 не принимается  арбитражным судом, поскольку в данном письме подрядчик указывает о возвращении только  подписанных справок по форме КС-3 № 8 и № 6. Ссылка общества на почтовый конверт от  24.04.2015 № 66297085030534 (т5 л171) также отклоняется арбитражным судом, поскольку  указанный документ сам по себе не свидетельствует о получении заявителем подписанных  подрядчиком актов по форме КС-2; проставленная на почтовом конверте дата (оттиск  отделения почтовой связи 24.04.2015) не позволяет прийти к выводу о том, что акты по  форме КС-2 и справки по форме КС-3 подписаны со стороны подрядчика в день отправки  указанного письма либо в день выставления второго экземпляра счетов-фактур (30.04.2015);  кроме того, согласно информации, содержащейся на сайте Почта России, письмо с трек- номером 66297085030534 получено обществом 13.05.2015, а не 30.04.2015 как утверждает  заявитель.  

Факт направления подрядчику в апреле 2015 года актов освидетельствования скрытых  работ не свидетельствует о принятии подрядчиком спорных работ и подписании актов по  форме КС-2 во 2 квартале 2015 года. В соответствии с пунктом 1.36 договоров субподряда  под скрытыми работами понимаются работы, скрываемые работами, выполненными позже,  или конструкциями и/или оборудованием, установленными позже, из-за которых  невозможно определить качество и точность предыдущих работ. Из анализа договоров  субподряда не следует, что принятие подрядчиком спорных работ (раздел 12 договоров  субподряда) осуществляется после принятия скрытых работ (раздел 10 договоров  субподряда); не предусмотрено указанное обстоятельство и статьей 753 ГК РФ.  

Довод общества о своевременном направлении (20.01.2015) счетов-фактур, актов по  форме КС-2 и справок по форме КС-3 в адрес подрядчика отклоняется арбитражным судом,  поскольку такие доказательства в материалах дела отсутствуют. Из представленных  обществом сопроводительных писем от 20.01.2015 № 87 и от 18.03.2015 № 234  усматривается лишь оформление пакета документов для направления его в адрес  контрагента; доказательства их получения подрядчиком (почтовое уведомление, отметка  

уполномоченного представителя подрядчика и т.п.) в материалы дела не представлены;  представленная обществом квитанция от 18.03.2015 № 5022626696 не может  свидетельствовать о направлении подрядчику (а также получение контрагентом) актов по  форме КС-2 и справок по форме КС-3, поскольку такая информация из квитанции не  усматривается. В свою очередь, в материалах дела имеется пояснительная записка, в которой  контрагент сообщил о неполучении писем от 20.01.2015 № 87 и от 18.03.2015 № 234 (т5  л158,163-164,188).  

Довод общества о несоответствии выставленных в 1 квартале 2015 года счетов-фактур  на спорные работы требованиям НК РФ не принимается арбитражным судом как  противоречащий материалам дела, поскольку анализ счетов-фактур, выставленных  заявителем 20.01.2015, свидетельствуют об их соответствии требованиям статьи 169 НК РФ  и Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг  покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных  Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914. При этом, арбитражный суд  учитывает, что нормами главы 21 НК РФ не предусмотрены осуществленные обществом  действия, выразившиеся в аннулировании выставленных 20.01.2015 счетов-фактур и  выставлению аналогичных более поздней датой (30.04.2015), заявитель также затруднился  указать в соответствии с какими нормами права выданные 20.01.2015 счета-фактуры были  им аннулированы и выставлены взамен счета-фактуры от 30.04.2015 с аналогичными  сведениями.  

Довод заявителя об отсутствии у него законных оснований для регистрации счетов- фактур от 20.01.2015 не принимается арбитражным судом как противоречащий нормам  главы 21 НК РФ и Постановлению Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении  Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и  книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость».  

Довод общества о включении контрагентом в состав налоговых вычетов по НДС  счетов-фактур во 2 квартале 2015 года отклоняется арбитражным судом как противоречащий  материалам дела. Как уже указано выше, согласно документам, представленных  подрядчиком, ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» включило счета-фактуры от  20.01.2015 № 000000001 и № 0000000002 в книгу покупок за 1 квартал 2015 года. То  обстоятельство, что счета-фактуры отражены в дополнительном листе книги покупок за 1  квартал 2015 года, оформленном 29.04.2015, не свидетельствует о включении подрядчиком  указанных счетов-фактур в книгу покупок за иной период.  

Доводы общества относительно представленных подрядчиком документов, не  принимаются арбитражным судом, поскольку из направленного в рамках статьи 93.1 НК РФ  поручения об истребовании документов от 10.11.2017 № 24243 (т5 л185) следует, что у  ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» запрашивались журнал учета полученных и  выставленных счетов-фактур (в котором отражены счета-фактуры, полученные от ООО  «АСК» от 20.01.2015 № 000000001 и № 0000000002 за период с 01.01.2015 по 30.06.2015) и  выписка из журнала, журнала регистрации входящей корреспонденции (в котором отражены  письма ООО «АСК», направленные в адрес ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» с  приложением комплекта документов: исх. № 87 от 20.01.2015, исх. № 234 от 18.03.2015,  исх. № 556 от 30.04.2015). Запрашиваемые документы (пояснения) были представлены в  электронном виде лицом, у которого истребовались документы (информация) - ФГУП  «ГУССТ № 9 при Спецстрое России», сопроводительные письма подписаны генеральным  директором предприятия ФИО7 (т5 л187, т8 л46, т7 л7-8). Указанные документы  сомнений у арбитражного суда не вызывают, доводов о фальсификации данных  доказательств не заявлено. То обстоятельство, что с 30.05.2017 у контрагента сменилось  наименование (т7 л6-27), не свидетельствует о том, что направленные им документы не  соответствуют фактическим обстоятельствам и являются недопустимыми доказательствами  по делу.  

Довод общества о том, что пояснительная записка заказчика (т8 л47, т5 л188) является  ненадлежащим доказательством по делу в связи с ее получением вне налоговой проверки,  отклоняется арбитражным судом, поскольку указанный документ получен налоговым  органом в соответствии с пунктом 2 статьи 93.1 НК РФ, вручен обществу 11.12.2017 (т4 л1),  заявителю предоставлена возможность представить свои объяснения и возражения с учетом  указанного документа, право на участие в рассмотрении материалов проверки после  получения данной пояснительной записки обществу также обеспечено.  

Довод общества о недоказанности наличия в действиях общества умысла,  направленного на занижение выручки по спорным работам также отклоняется арбитражным  судом, поскольку материалы дела свидетельствуют о совершении заявителем умышленных  действий по аннулированию выставленных 20.01.2015 счетов-фактур и выставлению  30.04.2015 аналогичных документов. Ссылки заявителя на недобросовестность действий  подрядчика не принимаются арбитражным судом, поскольку из материалов дела такие  факты не усматриваются.  

Иные доводы заявителя не принимаются арбитражным судом, поскольку не  свидетельствуют о возникновении у общества обязанности по включению спорных сумм  НДС в налоговую декларацию за 2 квартал 2015 года.  

При таких обстоятельствах является правомерным включение в выручку от реализации  товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 года в размере  21 396 462 руб. и исключение указанной суммы НДС из состава выручки от реализации  товаров (работ, услуг) за 2 квартал 2015 года.  

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о законности  оспариваемого решения налогового органа в данной части и правомерности доначисления  НДС за 1 квартал 2015 года в сумме 20 052 474 руб. Расчет суммы доначисленного по  результатам проверки НДС отражен на стр.189-242 оспариваемого решения (т1 л241-242) и в  письменных пояснениях налоговой инспекции от 06.05.2019 (т44 л48-49,51-54).  

В отношении освобождения от налоговой ответственности и неначисления пени. 

Общество считает, что поскольку оно при включении в налоговую базу по НДС за 2  квартал 2015 года стоимости работ по договором субподряда, заключенных с ФГУП  «ГУССТ № 9 при Спецстрое России», руководствовалось разъяснениями компетентного  органа по вопросу применения статьи 167 НК РФ, следовательно, у инспекции отсутствовали  основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности в силу подпункта 3  пункта 1 статьи 111 НК РФ и основания для начисления пени в силу пункта 8 статьи 75 НК  РФ.  

Налоговый орган считает, что основания для освобождения общества от налоговой  ответственности, а также для неначисления пени по НДС, отсутствуют.  

Проанализировав материалы дела, оценив доводы сторон, арбитражный суд  соглашается с доводом налогового органа об отсутствии оснований для освобождения  заявителя от налоговой ответственности и об отсутствии оснований для неначисления пени,  поскольку обозначенные пунктом 8 статьи 75, статьями 109 и 111 НК РФ обстоятельства не  обнаружены.  

Из анализа писем Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2016 № 03- 07-11/59833, от 18.05.2015 № 03-07-РЗ/28436, от 02.02.2015 № 03-07-10/3962, от 31.12.2014  

 № 03-03-06/1/68990, от 23.01.2017 № 03-07-11/2832, от 01.09.2014 № 03-03-06/1/43640 (т5  л201-205), на которые ссылается заявитель, следует, что в целях определения момента  определения налоговой базы по НДС днем выполнения работ следует признавать дату  подписания акта сдачи-приемки работ заказчиком; в случае, если заказчик не подписал акт  приема-передачи работ, но при этом имеется решение суда, из которого следует, что условия  договора на выполнение работ подрядчиком выполнены, днем выполнения работ для целей  НДС следует считать дату вступления в законную силу решения суда.  

Поскольку из материалов дела не усматривается подписание подрядчиком актов по  форме КС-2 во 2 квартале 2015 года, а также уклонение подрядчика от подписания актов и  обращение в связи с данным обстоятельством в суд, ссылка общества на указанные письма  Министерства финансов Российской Федерации не принимается арбитражным судом.  

Также арбитражный суд учитывает, что общество не представило доказательства того,  что при исчислении НДС за 1 и 2 кварталы 2015 года оно непосредственно  руководствовалось разъяснениями, изложенными в вышеперечисленных письмах, а также  самостоятельно обращалось в налоговые органы за разъяснениями по спорному вопросу в  периоде исчисления налога.  

В силу статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние  по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки  налогоплательщик должен выплатить пени.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм  налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или  других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влечет взыскание  штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.  

Принимая во внимание установленные нарушения законодательства о налогах 

и сборах, арбитражный суд считает, что налоговая инспекция правомерно привлекла  общество к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в  размере 2 005 248 руб. за неуплату НДС и доначислила соответствующие пени в размере  336 066,92 руб. (расчет пени и штрафа отражен в приложениях № 13 и № 77 к решению, т43  л95,99, в материалы дела налоговым органом представлен поэпизодный расчёт пени, т44  л17-19,48-49,56-57).  

При определении суммы штрафа налоговым органом установлено отягчающее  ответственность обстоятельство (решениями налоговой инспекции от 13.08.2014 № 6754 и от  10.09.2014 № 6742, вступившими в силу 23.09.2014 и 18.10.2014 соответственно, заявитель  привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ; следовательно, общество  считается привлеченным к ответственности в период с 23.09.2014 по 23.09.2015 и с  18.10.2014 по 18.10.2015 соответственно), что повлекло увеличение сумма штрафа на  основании пункта 4 статьи 114 НК РФ на 100%. Также налоговым органом применены  смягчающие ответственность обстоятельства (тяжелое материальное положение, социальная  значимость деятельности, осуществление благотворительной деятельности), что повлекло  уменьшение суммы штрафа в трехкратном размере. Расчет штрафной санкции отражен на  стр.191,205-214 (т1 л243,257-266) и в приложении № 17 к решению (т43 л99).  

Довод общества о том, что в материалах проверки и в материалах дела отсутствуют  основания для применения пункта 4 статьи 114 НК РФ и увеличению размера штрафа по  НДС за 1 квартал 2015 года на 100%, не принимается арбитражным судом, поскольку на  стр.205 оспариваемого решения (т1 л257) налоговым органом указаны правовые основания  для увеличения суммы налоговой санкции на 100%, решения налоговой инспекции от  13.08.2014 № 6754 и от 10.09.2014 № 6842 представлены в материалы дела (т44 л27-36).  

Проанализировав указанные решения, арбитражный суд пришел к выводу о наличии у  налогового органа оснований для применения пункта 4 статьи 114 НК РФ, поскольку  общество ранее было привлечено к налоговой ответственности за совершение аналогичного  правонарушения.  

С учетом изложенного арбитражный суд приходит к выводу о законности  оспариваемого решения налогового органа в данной части.  

В отношении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по  контрагентам ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой» (пункт 2.1.1.2 акта проверки, т3  л7-80).  

Налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено,  что обществом необоснованно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную  

стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Сибстрой» (ИНН 1901118240), и с  авансов, выданных ООО «Технострой» (ИНН 2466159582) и ООО «Сибстрой» в сумме  349 614 523 руб. (317 838 847 + 31 775 676).  

В качестве основания неправомерности применения налоговых вычетов по указанному  поставщику товаров (работ, услуг) налоговым органом указано на создание заявителем схемы  ухода от налогообложения в виде формального заключения договоров субподряда с ООО  «Сибстрой» и ООО «Технострой», созданными с целью, не связанной с осуществлением  реальной хозяйственной деятельности, направленной исключительно на участие в схеме  незаконного применения вычетов по НДС и ухода от налогообложения; формальное  заключение договоров субподряда с созданными ООО «АСК» юридическими лицами ООО  «Сибстрой» и ООО «Технострой» имело целью перевод на данные общества налоговых  рисков в виде предъявления к вычету по НДС сумм по сделкам с организациями, не  осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность; в расчетах  применялась схема с особым порядком (в виде займов), в результате которых денежные  средства возвращались на счет заявителя (через ООО «Альянс»); субподрядчики, реально  выполняющие работы на объектах базового военного городка № 20 Абакан и по  восстановлению жилья вследствие пожаров в с. Усть-Бюр Усть-Абаканского района,  напрямую взаимодействовали с заявителем минуя ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой».  

Данное нарушение привело, по мнению налогового органа, к занижению суммы НДС,  подлежащей уплате в бюджет, в размере 55 507 322 (55 248 352,40 + 258 969,80) руб.  

Оспаривая решение налоговой инспекции в данной части, общество указывает, что  налоговым органом не доказана взаимозависимость лиц, а также отсутствуют  доказательства обстоятельств, подтверждающих, что при отсутствии предусмотренных  пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ признаков, контрагент налогоплательщика (взаимозависимые  с ним лица) тем не менее имел возможность влиять на определение условий совершаемых  налогоплательщиком сделок, а заявитель действовал в общих экономических интересах  группы, к которой он принадлежит (к выгоде третьих лиц), был связан в полноте свободы  принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что должно было  сказаться на условиях и результатах исполнения соответствующих сделок; установленные  инспекцией обстоятельства в отношении ООО «Технострой» и ООО «Сибстрой» не могут  являться достаточным основанием для признания действий ООО «АСК» направленными на  получение необоснованной налоговой выгоды; сделанные налоговым органом по  результатам проверки выводы являются предположениями инспекции, поскольку они не  могут являться основанием для признания действий ООО «АСК», направленных на создание  и применение схемы по минимизации налоговых обязательств, не основаны на  доказательствах, а также опровергаются доказательствами, полученными налоговым органом  в ходе проверки (спорные общества осуществляли реальную самостоятельную деятельность  с иными контрагентами); решением налогового органа от 11.05.2016 № 9 инспекцией  подтверждены хозяйственные операции между ООО «Сибстрой» и ООО «АСК»;  формальность сделок опровергается полученными инспекцией доказательствами,  свидетельствующими об исчислении и уплате в бюджет спорными контрагентами сумм НДС  по сделкам с заявителем. Также общество считает, что налоговым органом незаконно  уменьшены вычеты по контрагентам второго звена, являющимся контрагентами ООО  «Сибстрой»; инспекцией не доказано совершение правонарушения с умыслом; налоговые  обязательства определены налоговым органом с ошибками; при расчете штрафной санкции и  пени инспекция не учла имеющуюся переплату, возникшую по результатам выездной  проверки за 2 и 4 кварталы 2015 года.  

Более подробно доводы общества по данному эпизоду изложены в заявлении,  пояснениях по делу (т1 л13-47, т34 л3-11,12-26, т42 л1-6, т44 л59-90, т62 л33-87,104-138, т63  л36-56, т64 л1-35,44-65,66-73,74-101,102-114,115-122, т65 л67-83).  

Исследовав доводы сторон и представленные в их обоснование документы,  арбитражный суд пришел к следующим выводам.  

Из материалов дела следует, что заявителем заключены с ФГУП «ГУССТ № 9 при  Спецстрое России» договоры субподряда от 23.01.2014 № 4618-2301-1 и от 27.02.2014 № 14- 2702-1 (т5 л110-140,152-157, т7 л109-164, т8 л2-42). В рамках вышеуказанных договоров  субподряда обществом выполнено работ на сумму 998.642.060,83 руб., в т.ч. НДС  152.335.229,62 руб.; генподрядчиком являлся ФГУП «Спецстройинжиниринг при спецстрое  России», государственным заказчиком - Министерство обороны Российской Федерации.  

Согласно пунктам 2.2 и 7.2.1 указанных договоров заявитель (субподрядчик) обязан  выполнить не менее 85% от всего объема работ, предусмотренного договорами,  собственными силами; объем работ, выполняемый привлеченными силами, не должен  превышать 15% от общей стоимости работ.  

Во исполнение названных договоров субподряда заявителем заключены с ООО  «Сибстрой» договоры субподряда от 01.04.2014 № 4 (т17 л63-79), от 02.10.2014 б/н (т42 л44- 55), договоры поставки от 30.10.2014 (т17 л86-87), от 03.11.2014 б/н (т17 л88-89) и с ООО  «Технострой» договор субподряда от 21.09.2015 № 7 (т9 л4-20).  

Также в 2015 году заявитель осуществлял строительно-монтажные работы по  восстановлению жилых домов и объектов жизнеобеспечения, пострадавших в результате  природных пожаров в с. Усть-Бюр в рамках государственных и муниципальных контрактов.  Для выполнения данных работ привлекалось ООО «Сибстрой» по договору субподряда от  30.06.2015 № 49 (т42 л36-43) на выполнение строительно-монтажных работ по  восстановлению объектов жилищного фонда по муниципальному образованию с.Усть-Бюр  Усть-Абаканского района.  

При исследовании книг покупок ООО «АСК» (т3 л97-129) и полученных счетов– фактур, установлено, что по контрагенту ООО «Сибстрой» заявлены налоговые вычеты в  сумме 317.838.847 руб., в том числе НДС с авансов – 180.933.559 руб., НДС по  приобретенным товарам (работам, услугам) - 136 905 288 руб.; по контрагенту ООО  «Технострой» заявлены налоговые вычеты на общую сумму 29.300.000 руб., в том числе  НДС 4.470.591 руб. 52 коп по счетам-фактурам: № 1 от 28.09.2015, № 2 от 30.09.2015, № 3 от  30.09.2015, № 2 от 08.10.201, № 3 от 3.11.2015, № 4 от 16.12.2015.  

В подтверждение правомерности предъявленных к вычету сумм НДС общество по  требованию № 2 о представлении документов от 12.10.2016 (т2 л128-129) представило  указанные выше договоры субподряда, поставки товаров, оборудования, счета-фактуры  (перечень заявленных к вычету счетов-фактур отражен в таб. №№ 2,4 на стр.38,43-45  оспариваемого решения, т1 л38,95-97,т9 л22,24,26,28,30,32, т16 л82,92,94,96,97,99,101,103- 104,105-106,108-109,110,112,113,119,160,163,178, т17 л90-94); акты о приемке выполненных  работ (т16 л84-91,122-126,165-177, т17 л103-190, т18, т19, т20, т21 л1-125), справки о  стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) (т16 л83,121,164, т17л96-100);  путевые листы (т16 л93,95,98,100,102,107,111,114); платежные поручения (т9 л23,25,27,29,  31,33, т21 л126-199).  

В соответствии с условиями договора субподряда № 7 от 21.09.2015 (т9 л4-20) ООО  «АСК» поручает, а ООО «Технострой» обязуется выполнить работы по строительству  объектов; стоимость работ (пункт 3.1.) ориентировочно составляет 720.000.000 руб., в том  числе НДС 18%. В рамках указанного договора в 2015 году ООО «АСК» на основании  платежных поручений осуществило уплату авансовых платежей в адрес ООО «Технострой»  в сумме 208.300.000 руб. с учетом НДС.  

В соответствии с условиями договора субподряда № 4 от 01.04.2014 (т17 л63-79) ООО  «АСК» поручает, а ООО «Сибстрой» обязуется выполнить работы по строительству  объектов, стоимость работ (пункт 3.1.) ориентировочно составляет 1.000.000.000 руб., в том  числе НДС 18%. В подтверждение выполнения ООО «Сибстрой» работ обществом  представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанные от ООО  «АСК» исполнительным директором - ФИО5, от ООО «Сибстрой» - директором  ФИО8, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета- фактуры; всего представлены первичные учетные документы на сумму 696.620.000 руб., в  

том числе НДС 106 264 068 руб. Указанная сумма НДС включена обществом в состав  налоговых вычетов во 2-3 кварталах 2015 года.  

В соответствии с условиями договора субподряда б/н от 02.10.2014 (т42 л44-55) ООО  «АСК» поручает, а ООО «Сибстрой» обязуется выполнить работы по строительству;  стоимость работ (пункт 3.1) ориентировочно составляет 200.000.000 руб., в том числе НДС  18%. В подтверждение выполнения ООО «Сибстрой» работ ООО «АСК» представлены акты  о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанные от ООО «АСК» исполнительным  директором - ФИО5, от ООО «Сибстрой» - директором ФИО8, справки  о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры. Стоимость  выполненных работ по данному договору составила 86.280.000 руб., включая НДС  13.161.355,93 руб. Указанная сумма НДС включена обществом в состав налоговых вычетов  во 2 квартале 2015 года.  

В соответствии с условиями договора субподряда № 49 от 30.06.2015 (т42 л36-43) 

ООО «АСК» поручает, а ООО «Сибстрой» обязуется выполнить строительно-монтажные  работы по восстановлению объектов жилищного фонда по муниципальному образованию  с.Усть-Бюр Усть-Абаканского района, стоимость работ (пункт 2.1) ориентировочно  составляет 65.000.000 руб., в том числе НДС 18%. В подтверждение выполнения  

ООО «Сибстрой» работ ООО «АСК» представлены акты о приемке выполненных работ  (форма КС-2), подписанные от ООО «АСК» исполнительным директором - ФИО5, от ООО «Сибстрой» - директором ФИО8, справки о стоимости выполненных  работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры. Стоимость выполненных работ по данному  договору составила 61.346.465,40 руб., включая НДС 9.357.935,40 руб. Указанная сумма  НДС включена обществом в состав налоговых вычетов в 4 квартале 2015 года.  

03.11.2014 ООО «АСК» заключило договор поставки б/н (т17 л88-89) с 

ООО «Сибстрой», согласно которому ООО «Сибстрой» обязуется передать ООО «АСК» в  собственность товары, оборудование; цена договора не определена, срок действия договора -  по 31.12.2016. Согласно условиям договора (пункты 2.1.,2.2.), поставка товара  осуществляется по частям отдельными партиями в течение всего срока действия договора;  товар поставляется ООО «Сибстрой» непосредственно на склад покупателя - ООО «АСК». В  подтверждение реализации товаров по данному договору ООО «АСК» представлены счета- фактуры на сумму 53.243.754,90 руб., в том числе НДС – 8.121.929 руб. Указанная сумма  НДС включена обществом в состав налоговых вычетов во 2-4 кварталы 2015 года.  

Таким образом, обществом в подтверждение правомерности предъявленных к вычету  сумм НДС представлены первичные документы: счета-фактуры, акты о приемке  выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма  КС-3) на общую сумму 897.490.220 руб., в том числе НДС 136.905.288 руб. Перечень  документов с указанием реквизитов приведен в приложении № 28 к акту проверки (т3 л176- 178).  

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО  «АСК», ООО «Завод ЖБК», ООО «Завод ЖБК-1», ООО «АСК-Водрем», ООО «Технострой»,  ООО «Сибстрой» являются взаимозависимыми и взаимосвязанными лицами, ввиду  следующего:  

- руководителем ООО «АСК» с 25.03.2015 является ФИО5, который также  работает по совместительству (начальник участка) в ООО «АСК-Водрем» (т10 л93,98, т2  л45-46);  

- учредителем ООО «АСК» с 09.02.2012 является ФИО9 (доля  участия 100%), который также в период с 13.11.2012 являлся учредителем ООО «Завод  ЖБК» (доля участия 100%), с 22.07.2014 является учредителем ООО «Завод ЖБК-1» (доля  участия 90%) – т2 л45,47, т15 л13-18,19-25;  

- с 22.07.2014 учредителем ООО «Завод ЖБК-1» с долей участия 5% является ФИО9, который является родным братом ФИО9 (т15  л19-25,49-50,52);  

- с 02.10.2013 руководителем ООО «АСК-Водрем» является Сутырин В.В., который  также является главным инженером ООО «АСК» (т15 л26-32, т10 л85);  

- с 26.06.2013 учредителем ООО «АСК-Водрем» с долей участия 75% является ФИО11, который является сыном ФИО9 (т15 л26-32,49-51);  

- с 26.06.2013 учредителем ООО «АСК-Водрем» с долей участия 25% является ФИО9, который, как уже указано выше, является родным братом ФИО9 (т15 л26-32,49-50,52);  

- заместителем директора ООО «Завод ЖБК» и ООО «Завод ЖБК-1» являлся ФИО8, который также являлся в период с 29.07.2014 по 15.05.2016 руководителем и  учредителем ООО «Сибстрой» (т13 л91-96,133-139, т14 л112,119);  

- инженером ОТ и ПБ ООО «АСК-Водрем» являлась ФИО12, которая также  являлась в период с 21.03.2014 по 28.07.2014 руководителем и учредителем ООО  «Сибстрой» и менеджером ОМТС ООО «АСК» (т13 л2-4,38,49-84, т14 л112,119, т15 л10-12);  

- заведующий хозяйством ООО «АСК-Водрем» являлся ФИО13, который  также являлся руководителем и учредителем ООО «Технострой» (т13 л49-84,142,144, т9  л38).  

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводам о наличии факта  взаимозависимости ООО «АСК» с ООО «Технострой» и ООО «Сибстрой».  

Из представленных в материалы дела протоколов допроса руководителей организаций,  являющихся контрагентами ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой»: ООО «ДСП № 11» -  ФИО14 Н.Х.О. (т10 л21-24), ООО «Крез» (ИНН 

<

***>) - ФИО15 (т10 л29-31),  ООО «Крез» (ИНН1901120320) - ФИО16 (т10 л32-35), ООО «ПрофСтройСервис» и ООО  «Профстрой» - ФИО17 (т10 л50-54), ЗАО АСМУ «Стальконструкция» - ФИО18 (т10 л77-80), ООО «Тэохим-Строй» - ФИО19 (т10 л81-84), ООО  «ПромСибСервис» - ФИО20 (т10 л25-28), индивидуальный предприниматель ФИО21 (т10 л73-76), ООО «Компания строительные технологии» и ООО «Строительные  технологии»» - ФИО22 (т10 л36-40), ООО «Квинтэсс-Групп» - ФИО23 (т10 л55- 58), ООО «ПМ и К Манжула» - ФИО24 (т10 л59-63), ООО «Энергия-Сервис» -  ФИО25 (т10 л64-68), ООО «АВИК» - ФИО26 (т10 л69-72), ООО «Альтер» -  ФИО27 (т10 л45-49), ООО «НБС-Сибирь» - ФИО28 (т10 л17-20) следует, что:  

- выполнение работ по строительству военного городка № 20 «Абакан» и по  восстановлению жилья вследствие пожаров в с.Усть-Бюр, объемы работ со стороны ООО  «Сибстрой» в 2015 году отслеживали, контролировали и принимали: ФИО10 (главный  инженер ООО «АСК»), Трупп В.И. (заместитель начальника по строительству ООО «АСК»),  ФИО29 (директор по строительству ООО «АСК»), ФИО5 (исполнительный  директор ООО «АСК), ФИО30 (главный энергетик ООО «АСК»); согласование работ  происходило ежедневно на штабах, проводимых военными, а также ООО «АСК» в лице  ФИО9; работать с ООО «Сибстрой» предложил ФИО9 (учредитель ООО «АСК»), ФИО10 (главный инженер ООО «АСК»),  ФИО5 (исполнительный директор ООО «АСК», прораб ООО «АСК-Водрем»),  Трупп В.И. (заместитель начальника по строительству ООО «АСК»), ФИО29 (директор  по строительству ООО «АСК»), документы сдавали в производственный отдел ФИО31  (работник ООО «АСК»);  

- инициаторами заключения договоров субподряда через ООО «Сибстрой», ООО  «Технострой» являлись должностные лица, учредитель (ФИО9) и  работники ООО «АСК».  

По мнению налогового органа, показания указанных лиц свидетельствуют также о том,  что ФИО8 и ФИО13, являясь руководителями и учредителями ООО  «Сибстрой» и ООО «Технострой» соответственно, не принимали самостоятельно решений  по привлечению субподрядных организаций для выполнения работ в рамках договоров,  заключённых с ООО «АСК».  

Из полученных в рамках статьи 93.1 НК РФ документов и письменных пояснений,  полученных от организаций, являющихся контрагентами ООО «Сибстрой» и ООО  «Технострой»: ООО «ПМ и К Манжула» (т22 л93), ООО «Минусинский гидрогеолог» (т22  л148-149), ООО «Красноярская горно-геологическая компания» (т22 л180-185), также  следует, что должностного лица от ООО «Сибстрой», осуществляющего контроль в 2015  году за ходом выполнения работ на объектах не было; со стороны подрядчика ООО  «Сибстрой» никто не проверял выполнение работ; контроль за качественным и фактическим  выполнением работ на объектах согласно проектно-сметной документации осуществляли:  Сутырин В.В. (главный инженер ООО «АСК»), Кайнаков А.К. (исполнительный директор  ООО «АСК»), необходимой документацией со стороны ООО «Сибстрой» обеспечивал  Кайнаков А.К.  

Из представленных в материалы дела сводных реестров исполнительной документации  (т22 л126-136) следует отсутствие в них подписей должностных лиц ООО «Сибстрой». Так,  сводный реестр исполнительной документации «Крытая ледовая площадка», «Караульное  помещение» подписан главным инженером ООО «АСК» ФИО10, директором ООО  «ПМ и К Манжула» ФИО24, при принятии их командиром войсковой части 01662  полковником ФИО32; сводные реестры исполнительной документации «Укрытия  техники ВВТ типа ТМУ № 13Д (24x100м) отапливаемые на 40 м/мест», «Укрытия техники  ВВТ типа ТМУ № 19р (24x100м) отапливаемые на 40 м/мест» сданы директором ООО «ПМ  И К Манжула» ФИО24 и приняты инженером ПТО ООО «АСК» ФИО33  

Таким образом, по мнению налогового органа, инспекцией установлено, что контроль  за ходом выполнения работ на объектах военного городка № 20 г. Абакан и работ по  восстановлению жилья в с. Усть-Бюр, а также приемка выполненных работ на указанных  объектах фактически осуществляли сотрудники ООО «АСК», инициатором заключения  договорных отношений, связанных с выполнением работ в вышеуказанных объектах  являлось также ООО «АСК». Документы, касающиеся взаимодействия субподрядных  организаций с контрагентами ООО «Технострой» и ООО «Сибстрой» напрямую  передавались в ООО «АСК», минуя ООО «Технострой» и ООО «Сибстрой». Следовательно,  ООО «АСК» без участия ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой», осуществлены  взаимоотношения с субподрядчиками, осуществляющими реальную хозяйственную  деятельность и выполнявшими работы.  

В ходе выездной проверки налоговым органом в отношении ООО «Технострой»  установлено следующее (т9 л38-42,52): общество создано 19.02.2015 (незадолго до  заключения договора субподряда № 7 от 21.09.2015 с ООО «АСК»); вид деятельности -  торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим  оборудованием; обществу присвоены такие критерии риска как представление нулевой  налоговой отчетности и отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам  гражданско-правового характера.  

Адресом регистрации ООО «Технострой» с 19.02.2015 по 22.12.2016 являлся адрес - 

<

...> зд. 64, пом. 8, каб. 4, собственником помещения - ФИО34,  который пояснил, что ООО «Технострой» в данном помещении не располагаюсь, о данной  организации и о её руководителях собственнику помещения ничего не известно (т9 л131- 134). Адресом регистрации контрагента с 23.12.2016 по настоящее время является адрес -  

<

...>,  собственником помещения - ФИО35, которая предоставила данное помещение в  аренду ФИО36, который в свою очередь передал помещение в субаренду ООО  «Технострой» (т9 л135-162). Вместе с тем, как следует из протоколов допроса свидетелей,  фактическое местонахождение контрагента - 

<

...> (т10).  

Руководитель ООО «Технострой» (ФИО13) не только находился в  подчинении у руководителя ООО «АСК-Водрем» ФИО10 (поскольку являлся  заведующим хозяйством ООО «АСК-Водрем»), последний в свою очередь находился в  подчинении у руководителя ООО «АСК» ФИО5 (поскольку являлся главным  

инженером ООО «АСК»), в свою очередь Кайнаков А.В. находился в подчинении у  Сутырина В.В. (поскольку являлся начальником участка в ООО «АСК-Водрем»), но также  являлся руководителем ООО «Абакантехстрой», ООО «Альянс» - контрагента ООО  «Сибстрой» (т9 л38-39, т10, л93,98, т2 л45-46, т15 л26-32, т10 л85, т23 л3,7, 44,48-49).  

В рамках совместно проводимой выездной налоговой проверки, сотрудниками ОЭБ и  ПК МВД по РХ для опроса в качестве свидетеля по факту осуществления финансово- хозяйственной деятельности ООО «Технострой» приглашён ФИО13 Вместе с  тем, ФИО13 отказался от дачи показаний воспользовавшись статьей 51  Конституции РФ (т10 л121).  

Из анализа представленной ООО «Технострой» налоговой и бухгалтерской отчетности  следует, что она предоставляется ООО «АСК» в лице ФИО38 (является  руководителем ООО «АСК»), ФИО5 (т9 л57-58,90,115,122,126).  

Согласно сведениям из ФИРа ООО «Технострой» (т9 л47-51,53-54,56,166-167) сведения  по форме 2-НДФЛ за 2015 год, сведения о среднесписочной численности работников не  представило, платежи, связанные с выплатой заработной платы у общества отсутствуют; у  контрагента также отсутствуют основные средства, производственные активы, помещения,  необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, сведения о  регистрируемом имуществе, земельных участках, транспортных средствах, налоговые  декларации по транспортному налогу, земельному налогу не представлялись, налоговая  декларация по налогу на имущество организаций представлена с нулевыми показателями (т9  л114-119).  

С учетом изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что у ООО «Технострой»  отсутствуют необходимые условия (трудовые ресурсы, лица, привлечённые по договорам  гражданско-правового характера и технические средства в количестве, достаточном для  выполнения спорных строительно-монтажных работ согласно условиям договоров) для  самостоятельного достижения результатов соответствующей экономической деятельности.  

В соответствии с налоговой декларацией по налогу на прибыль организации за 2015 год  (т9 л89-113) у ООО «Технострой» отсутствуют доходы от реализации; за 1 и 2 кварталы 2015  года налоговые декларации по НДС представлены с нулевыми показателями (т9 л120-123);  при анализе налоговых деклараций по НДС за 3 и 4 кварталы 2015 года (т9 л124-127),  налоговым органом установлено, что у ООО «Технострой» отсутствует выручка от  реализации товаров (работ, услуг), сумма исчисленного НДС с оплаты, полученной в счет  предстоящих поставок составляет 31 774 577 руб., получены в полном объёме от ООО  «АСК», других контрагентов согласно книги продаж не установлено (т9 л36-37). В связи с  чем налоговый орган пришел к выводу, что у ООО «Технострой» отсутствуют  взаимоотношения с иными покупателями (заказчиками).  

При анализе операций по доходной части выписок банков (т9 л47-51), налоговым  органом установлено, что доходная часть формируется за счет поступлений от ООО «АСК»  в виде авансов по договору СМР № 7 от 21.09.2015, всего на сумму 208 300 000 руб., что  составляет 99,7%.  

При допросе ФИО5 (руководитель ООО «АСК») не смог пояснить, на каких  объектах и какие виды работ выполняло ООО «Технострой» в 2015 году для ООО «АСК»,  адрес места нахождения ООО «Технострой», где и каким образом, в чьем присутствии  осуществлялось подписание договора; из представителей ООО «Технострой» знает только  руководителя – ФИО13 (протокол допроса от 17.05.2017, т10 л93-101)  

При допросе ФИО10 (главный инженер ООО «АСК», осуществлял контроль и  приемку выполненных работ на объектах военного городка), также не смог указать  представителей ООО «Технострой», кто являлся руководителем ООО «Технострой» в 2015  году, фактический адрес местонахождения в 2015 году, где находится данная организация в  настоящее время; на каких объектах выполняла данная организация работы, какие именно  (протокол допроса свидетеля от 17.05.2017, т10 л85-92).  

При допросе Клотц Е.И. (начальник ПТО ООО «АСК», в должностные обязанности  которой входит проверка объемов выполненных работ субподрядными организациями, а  также выполнение работ собственными силами, закрытие выполнения с заказчиком,  проверка исполнительной документации, согласование о внесении изменений в проектную  документацию) показала, что ООО «Технострой» ей знакома, однако о месте нахождения  данной организации свидетель ничего пояснить не смог; руководителя ООО «Технострой»  Мирошниченко В.М. знает, но лично с ним не знакома, представителей данной организации  не знает; на вопрос какие работы выполняло ООО «Технострой» для ООО «АСК» не смогла  ответить (протокол допроса свидетеля № 2 от 14.04.2017, т10 л9-12).  

В ходе выездной проверки налоговым органом в отношении ООО «Сибстрой»  установлено следующее: общество зарегистрировано 21.03.2014 (незадолго до заключения с  ООО «АСК» договора субподряда № 4 от 01.04.2014); вид деятельности - строительство  жилых и нежилых зданий (т14 л112-119).  

Адресом регистрации с 21.03.2014 по 27.11.2015 являлся адрес: 

<

...> Н (собственником помещения является учредитель ООО «АСК» ФИО9, т15 л58). По указанному адресу с 16.05.2014 зарегистрировано ООО «Абакантехстрой»  руководителями которого являлись с 16.05.2014 по 04.05.2015 ФИО39 (является  работником ООО «АСК»), с 05.05.2015 по 15.09.2015 - ФИО13 (также являлся  руководителем ООО «Технострой» и ООО «Альянс») – т15 л33-38, т9 л38, т23 л3,6-7.  

Адресом регистрации с 28.11.2015 по 09.02.2016 являлся адрес: 

<

...> Октября, зд. 109А, стр. 1, пом. 7 (собственником указанного помещения являлся ООО  «Стройтех», руководителями ООО «Стройтех» являлись: с 10.10.2013 по 10.10.2016 ФИО40, также является работником ООО «АСК» и ООО «АСК-Водрем», с 11.10.2016 - ФИО8, который также являлся руководителем ООО «Сибстрой» и заместителем директора  ООО «Завод ЖБК», ООО «Завод ЖБК-1»); учредителями ООО «Стройтех» являлись: с  10.10.2013 по 18.05.2014 ФИО40, с 19.05.2014 по 21.07.2014 - ФИО40 и ФИО8, с 22.07.2016г. - ФИО8, ФИО11 (сын учредителя ООО «АСК») и ФИО9 (брат учредителя ООО «АСК») - т15 л39-44, 49-52, т14 л112,119, т13  л91-96,98-99,104-105,119-131,133-139, т46 л11-16,17,19-24.  

Адресом регистрации с 09.02.2016 по настоящее время является адрес - 

<

...>. Согласно акту обследования № 750 от 07.04.2016, протоколам осмотра  объекта недвижимости № 2094 от 07.09.2016 и № 3149 от 16.11.2016 ООО «Сибстрой» по  указанному адресу фактически не находится (т11 л153-155, т12 л1-4).  

Как следует из протоколов допроса свидетелей, фактическое местонахождение  контрагента - 

<

...> (т10).  

Из анализа представленной ООО «Сибстрой» налоговой и бухгалтерской отчетности  следует, что она предоставляется ООО «АСК-Водрем» в лице руководителя ФИО10  (т14 л3-4,40-41,67). Вместе с тем при допросе ФИО10 (протокол допроса от 17 мая  2017 г., т10 л85-92) сообщил, что не помнит, подписывал ли он на самом деле бухгалтерскую  и налоговую отчётность ООО «Сибстрой» в 2015 году, а также не знает кто составлял  бухгалтерскую и налоговую отчётность ООО «Сибстрой» за 2015 год.  

В рамках совместно проводимой выездной налоговой проверки, сотрудниками ОЭБ и  ПК МВД по РХ для опроса в качестве свидетеля по факту осуществления финансово- хозяйственной деятельности ООО «Сибстрой» приглашён ФИО8 Вместе с тем,  ФИО8 отказался от дачи показаний воспользовавшись статьей 51 Конституции РФ  (т.10 л.д.121).  

На поручение от 13.07.2017 № 3924 о допросе свидетеля ФИО12 налоговым  органом получено уведомление от 27.07.2017 № 1282 о невозможности допроса свидетеля в  связи с его неявкой для дачи показаний (т14 л120-121).  

Согласно сведениям из ФИРа у ООО «Сибстрой» отсутствуют основные средства,  производственные активы, помещения, необходимые для осуществления финансово- хозяйственной деятельности (т14 л3-39, т15 л79-80); согласно сведениям, содержащимся в  

выписке банка за 2015 год, операции по выплате заработной платы отсутствуют (т14 л141- 171, т15 л2-7); сведения по форме 2-НДФЛ за 2015 год (т15 л9) представлены на 4 человек:  руководителя Ушанова В.И., Огородникова А.А., Потехина А.А., Сагалакова Е.А.; общество  включено в реестр рисков в связи с неисполнением требований о представлении документов  (информации) и в связи с частой миграцией (т14 л8).  

При исследовании расчётных ведомостей налоговым органом установлено, что  заработная плата в отношении: ФИО41, ФИО42 и ФИО43  исчислена только за январь 2015 года, в отношении ФИО8 - за период с января по  декабрь 2015 года (т42 л58-65).  

Из протоколов опроса установлено, что ФИО41, ФИО42 и ФИО43 были трудоустроены в ООО «Сибстрой», но фактически работы выполняли от иных  организаций, руководителем ООО «Сибстрой» со слов свидетелей являлся ФИО9 и ФИО5, документы по трудоустройству принимала кадровый сотрудник  ФИО44; место нахождения ООО «Сибстрой» в 2015 году - 

<

...>; ФИО8 не знаком (т10 л125-131).  

С учетом изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что у ООО «Сибстрой»  отсутствуют необходимые условия (трудовые ресурсы, лица, привлечённые по договорам  гражданско-правового характера и технические средства в количестве, достаточном для  выполнения спорных строительно-монтажных работ согласно условиям договоров) для  самостоятельного достижения результатов соответствующей экономической деятельности.  

Согласно налоговой декларации ООО «Сибстрой» по налогу на прибыль организаций  за 2015 год (т14 л40-64) установлено, что доля расходов (892.687.835 руб.) от суммы дохода  (893.833.108 руб.) составляет 99,9%; сумма исчисленного налога составила 229.054 руб., что  составляет 0,03% от суммы полученной выручки.  

При анализе раздела 8 «Сведения из книги покупок об операциях, отражаемых за  истекший налоговый период», раздела 9 «Сведения из книги продаж об операциях  отражаемых за истекший налоговый период» налоговых деклараций ООО «Сибстрой» по  НДС за 1-4 кварталы 2015 года (т14 л67-93) установлено, что доля налоговых вычетов в  общей сумме исчисленного налога составляет 98-99%, т.е. сумма вычетов по НДС  практически равна сумме исчисленного налога с выручки от реализации товаров (работ,  услуг).  

Согласно выпискам по операциям по расчётных счетах ООО «Сибстрой», установлено,  что на расчётные счета общества за 2015 год поступили денежные средства в размере  1.498.748.567,13 руб. (т14 л124-128,129-140,141-171), в том числе: на расчетный счет,  открытый в Филиале «АТБ» (ПАО) в г.Улан-Удэ, 1.166.271.967,13 руб., в том числе депозит  9.000.000 руб., на расчетный счет, открытый в Абаканском отделении N8602 ПАО Сбербанка  России, 341.476.600 руб.  

Также при анализе операций по доходной части выписок банков налоговым органом  установлены поступления на расчётные счета ООО «Сибстрой», не связанные с выручкой от  реализации товаров (работ, услуг), а именно: 52.307.066,68 руб. (3,5%) - поступления от  субподрядных организаций ООО «Сибстрой», назначение платежа «оплата гарантийного  депозита в соответствии с условиями договоров субподряда – 3,4% от цены договора» (в  целях обеспечения своих гарантийных обязательств), ООО «АСК» - возврат депозита; 32 024  000 руб. (2,1%) - пополнение расчетного счета ООО «Сибстрой», пополнение депозитного  договора ООО «Сибстрой», возврат депозита ООО «Сибстрой»; 90.228.500 руб. (6%) -  возврат ошибочно перечисленных денежных средств, возврат (выдача) займов; 42.481.643,84  руб. - ООО «Техинвест», ООО «Абакантехстрой», ООО «Стройград», ООО «Альянс» - аванс  за стройматериалы.  

Таким образом, поступление выручки от реализации товаров (работ, услуг)  составило: 1.281.707.356,61 руб. (1.498.748.567,13 – 52.307.066,68 – 32.024.000 – 90.228.500- 42.481.643,84), в том числе: 1.281.370.000 руб. - поступления от ООО «АСК» (или 96,8% от  поступившей выручки от реализации товаров (работ, услуг), в назначении платежа указано  

«аванс по договору субподряда от 01.04.2014 для приобретения материально-технических  ресурсов и мобилизации трудовых ресурсов» или 85,5 % от общей суммы поступлений  (1.281.370.000 /1 498 748 567,13) * 100).  

При анализе расходной части счета налоговым органом установлено, что поступления  денежных средств на расчетные счета ООО «Сибстрой» носят транзитный характер.  

Так, сумма денежных средств, поступивших от ООО «АСК» на расчётный счёт ООО  «Сибстрой» с назначением платежа «аванс по договору субподряда от 01.04.2014 для  приобретения материально-технических ресурсов и мобилизации трудовых ресурсов»,  распределяется на расчетные счета субподрядных организаций и индивидуальных  предпринимателей:  

а) осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность: ООО «НБС- Сибирь», ООО «ПМ и К Манжула», ООО «ЭнергияСервис», ООО «Альтер», ООО «ДСП   № 11», ООО «Авик», и т.д.  

б) не осуществлявших реальную финансово-хозяйственную деятельность: ООО  «Альянс», ООО «Альтастрой», ООО «Омега-С», ООО «Орион», ООО «Партнер СВ», ООО  «Арена», ООО «Домострой», ООО «Лабиринт», ООО «Форвард», ООО «Саян-Транспорт»,  ООО «Герефорд», ООО «Сибкомплектсервис», индивидуальный предприниматель ФИО45, индивидуальный предприниматель ФИО46, индивидуальный  предприниматель ФИО47,ООО «Спецстрой».  

При исследовании книги покупок ООО «Сибстрой» за 1-4 кварталы 2015 годы (т14  л94-105) установлено, что обществом заявлены налоговые вычеты по контрагентам:  осуществляющим реальную финансово-хозяйственную деятельность на сумму НДС  393 169 067 руб. и не осуществляющим реальную финансово-хозяйственную деятельность на  сумму НДС 62 369 382 руб. (в приложениях №№ 11-15 к акту проверки отражен  поквартальный и сводный расчет неправомерно принятых ООО «Сибстрой» на налоговые  вычеты сумм НДС, т3 л142-143).  

При анализе расходной части счета установлено, что поступления денежных средств на  расчётные счета ООО «Сибстрой» носят транзитный характер, поскольку полученные от  покупателей и заказчиков услуг денежные средства направлены через ООО «Сибстрой» на  ряд «фирм-однодневок» за товары (работы, услуги), и в конечном итоге были обналичены  через руководителей данных фирм, либо вернулись на расчётный счёт заявителя в виде  займов (перечень контрагентов ООО «Сибстрой» отражен в приложении № 24 к акту  проверки, т3 л160-163, схемы движения денежных потоков – в приложениях №№ 27 к акту  проверки, т3 л167-175).  

При допросе ФИО5 (руководитель ООО «АСК») не смог пояснить каким  образом было выбрано ООО «Сибстрой» в качестве субподрядчиков в 2015 году, где  заключался договор и в чьем присутствии, на каких объектах и какие виды работ выполняло  ООО «Сибстрой» в 2015 году для ООО «АСК», кто из сотрудников ООО «Сибстрой»  осуществлял спорные работы, из представителей ООО «Сибстрой» знает только  руководителя – ФИО8 (протокол допроса от 17.05.2017, т.10 л.д.93-101).  

При допросе ФИО10 (главный инженер ООО «АСК», осуществлял контроль и  приемку выполненных работ на объектах военного городка), также не смог указать  представителей ООО «Сибстрой» помимо ФИО8, также не смог пояснить на каких  объектах и какие виды работ выполняла данная организация (протокол допроса свидетеля от  17.05.2017, т10 л85-92).  

При допросе ФИО31 (начальник ПТО ООО «АСК», в должностные обязанности  которой входит проверка объемов выполненных работ субподрядными организациями, а  также выполнение работ собственными силами, закрытие выполнения с заказчиком,  проверка исполнительной документации, согласование о внесении изменений в проектную  документацию) показала, что ООО «Сибстрой» ей знакома, из работников знает только  ФИО8, который передавал документы для ООО «АСК» (протокол допроса свидетеля   № 2 от 14.04.2017, т10 л9-12).  

При допросе Благодатская Л.С. (инженер-сметчик ООО «АСК») показала, что ООО  «Сибстрой» ей не знакома, представителей, работников данного общества, а также Ушанова  В.И., не знает (протокол допроса свидетеля № 1 от 13.04.2017, т10 л5-8).  

При допросе ФИО40 (бухгалтер-кассир ООО «АСК» и ООО «АСК-Водрем»)  показала, что ООО «Сибстрой» ей знакома, из работников знает только директора ФИО8, с которым работала раньше в ООО «СКС-Водрем»; помогала ФИО8 снимать  денежные средства с расчетного счета ООО «Сибстрой», которые передавала ФИО8,  пояснить для каких целей были сняты денежные средства не смогла (протокол допроса  свидетеля № 1 от 13.04.2017, т10 л13-16).  

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что включение в число  участников сделки ООО «Технострой» и ООО «Сибстрой» обусловлено исключительно  наличием аффилированности с ООО «АСК», поскольку они находятся прямо или косвенно  под контролем ФИО9, ФИО9, ФИО11, действуют в едином экономическом интересе через несколько групп аффилированных  по признакам родства и служебной зависимости физических лиц; указанные контрагенты  фактически деятельность не осуществляли, были созданы для участия в схеме получения  необоснованной налоговой выгоды и подконтрольны группе взаимозависимых и  взаимосвязанных лиц, которых объединяют родственные связи и длительное  профессиональное сотрудничество; указанные контрагенты использовались для создания  видимости реализации товара с налогом на добавленную стоимость и для создания  формального документооборота.  

Таким образом, по мнению налогового органа, материалы дела свидетельствуют о  получении ООО «АСК» необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного  завышения налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, оформленным от имени  организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность и, как следствие, к  занижению суммы исчисленного НДС, подлежащего уплате в бюджет, и последующему  обналичиванию части средств, полученных от заказчика.  

В связи с чем, налоговый орган определил налоговую базу ООО «АСК» с учетом  налоговой базы ООО «Технострой» и ООО «Сибстрой», за исключением операций по  взаимодействию данной организации с заявителем.  

Так, на основании книг продаж ООО «Сибстрой», ООО «Технострой» и ООО «АСК» за  1, 2, 3, 4 кварталы 2015 года (т9 л36-37, т14 л106-111, т45 л65-82) налоговым органом  определена выручка от реализации товаров (работ, услуг), подлежащая включению в состав  выручки ООО «АСК» (за исключением операций по взаимодействию ООО «Сибстрой» и  ООО «Технострой» с ООО «АСК») и определена сумма налога, подлежащая уплате в  бюджет, в размере 634.270.251 руб., в том числе за 1 квартал 2015 года в размере 29.646.720  руб., за 2 квартал 2015 года в размере 264.048.806 руб., за 3 квартал 2015 года в размере  153.659.266 руб., за 4 квартал 2015 года в размере 186.915.459 руб. (сводные книги продаж  отражены в приложениях №№ 5-8 к акту проверки, т3 л130-139, расчет выручки - в  приложении № 25 к акту проверки, т3 л164).  

При исследовании книг покупок ООО «Сибстрой», ООО «Технострой» и ООО «АСК»  за 1, 2, 3, 4 кварталы 2015 года (т9 л34-35, т14 л94-105, т45 л83-163) налоговым органом  определены налоговые вычеты по НДС в сумме 633.262.808 руб., в том числе за 1 квартал  2015 года в размере 29.743.915 руб., за 2 квартал 2015 года в размере 255.499.858 руб., за 3  квартал 2015 года в размере 156.365.942 руб., за 4 квартал 2015 года в размере 191.653.093  руб. (сводные книги покупок отражены в приложениях №№ 1-4 к акту проверки, т3 л97-129,  расчет налоговых вычетов в приложении № 25 к акту проверки, т3 л164). При этом,  налоговым органом исключены из состава налоговых вычетов заявителя суммы НДС по  взаимоотношениям с ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой».  

Также из состава налоговых вычетов налоговым органом исключены неправомерно  принятые ООО «Сибстрой» к вычету суммы НДС в размере 62.369.382 руб., в том числе:  ООО «Альянс» (сумма НДС 30 508 475 руб.), ООО «Альтастрой» (сумма НДС 6 578 488  

руб.), ООО «Омега-С» (сумма НДС 3 377 787 руб.), ООО «Орион» (сумма НДС 1 194 361  руб.), ООО «Партнер СВ» (сумма НДС 2 905 444 руб.), ООО «Арена» (сумма НДС 1 105 851  руб.), ООО «Домострой» (сумма НДС 6 583 215 руб.), ООО «Лабиринт» (сумма НДС  3 342 508 руб.), ООО «Форвард» (сумма НДС 457 627 руб.), ООО «Саян-Транспорт» (сумма  НДС 3 486 829 руб.), ООО «Герефорд» (сумма НДС 616 058 руб.), ООО  «Сибкомплектсервис» (сумма НДС 494 237 руб.), предприниматель Хачатрян Т.А. (сумма  НДС 972 458 руб.), предприниматель Компаниец Г.М. (сумма НДС 305 085 руб.),  предприниматель Левкин А.И. (сумма НДС 331 017 руб.), ООО «Спецстрой» (сумма НДС  109 942 руб.). Поквартальный и сводный расчет неправомерно принятых ООО «Сибстрой»  на налоговые вычеты сумм НДС отражен в приложениях №№ 11-15 к акту проверки (т3 л142- 143).  

В связи с чем, сумма налоговых вычетов по результатам выездной проверки составила  570 893 426 руб., в том числе за 1 квартал 2015 года в размере 27 691 259 руб., за 2 квартал  2015 года в размере 247 172 944 руб., за 3 квартал 2015 года в размере 106 269 140 руб., за 4  квартал 2015 года в размере 189 760 083 руб. Подробный расчет суммы налога на  добавленную стоимость, подлежащей уплате (уменьшению) по данным выездной налоговой  проверки приведён в приложении № 25 к акту проверки (т3 л164).  

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства,  арбитражный суд пришёл к следующим выводам.  

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить  общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Кодекса, на  установленные настоящей статьёй налоговые вычеты.  

Статьей 173 НК РФ определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет,  исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых  вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму  исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176  Кодекса.  

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога,  предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ,  услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг),  приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в  соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для  перепродажи.  

Условия применения налоговых вычетов при исчислении НДС определены пунктом 1  статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьёй  

171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при  приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).  

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьёй, только суммы налога,  предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ,  услуг), после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) с учётом особенностей,  предусмотренных названной статьёй, и при наличии соответствующих первичных  документов.  

Из содержания изложенных норм права следует, что документальное обоснование  права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров  (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. Указанная правовая позиция изложена в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  09.03.2011 № 14473/10.  

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счёт-фактура является документом,  служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.  Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного  пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия  

предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2  статьи 169 НК РФ).  

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.04.2006 № 87-О  установлено, что по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счёта-фактуры  требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить  контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество поставляемых товаров, цену  товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую  налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.  

Требования к порядку составления счетов-фактур, установленные пунктом 5 статьи  169 НК РФ, относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности  содержащихся в них сведений.  

Из содержания положений главы 21 НК РФ, регулирующей порядок применения  вычетов по налогу на добавленную стоимость, следует, что такие вычеты могут быть  применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных  операций, подтверждённых документами, оформленными в соответствии с  законодательством Российской Федерации.  

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 года № 402 «О  бухгалтерском учёте» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению  первичным учётным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учёту  документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том  числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.  

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной  операции, в том числе о лицах, осуществивших операции, должны соответствовать  фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основании уже имеющихся  первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности,  подтверждаемые такими документами.  

В Определении от 05.03.2009 № 468-О-О Конституционный Суд Российской Федерации  указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение  достоверности сведений и обоснованности требований, на основании которых претендует на  получение налоговых вычетов, несёт риск неблагоприятных последствий своего бездействия  в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.  

Налогоплательщик в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ не освобождён от  доказывания правомерности применения налоговых вычетов и требований о возмещении  НДС из бюджета. При этом налогоплательщик должен представить пакет документов,  который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения  (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).  

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)  предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой  риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования  имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Налогоплательщик, не  воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение  достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует  на право получения налоговых льгот, вычетов, иного уменьшения налоговой базы, несёт  риск неблагоприятных последствий своего бездействия.  

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1  Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности  получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53)  разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим  образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах,  в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если  налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны,  

В пункте 3 Постановления № 53 указано, что налоговая выгода может быть признана  необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции  не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не  обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового  характера).  

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5  вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть  признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением  реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности  налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для  достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия  управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов,  складских помещений, транспортных средств.  

Следовательно, заключаемые налогоплательщиком сделки не должны носить  фиктивный характер, у них должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель,  так называемая «деловая цель».  

В соответствии с пунктом 6 Постановления № 53 такие обстоятельства, как создание  организации незадолго до совершения хозяйственной операции, невозможность реального  осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места  нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для  производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, взаимозависимость участников  сделок, неритмичный характер хозяйственных операций, нарушение налогового  законодательства в прошлом, разовый характер операции, осуществление транзитных  платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование  посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить  основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в  совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте  5 Постановления № 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о  получении налогоплательщиком необоснованной выгоды.  

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и  налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей  налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим  смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из  подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7  Постановления № 53).  

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, оценивая обоснованность  заявленных вычетов, необходимо не только исходить из формального предоставления  налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность  финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента.  

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.  Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком,  явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счёт налоговой выгоды в  отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании  обоснованности её получения может быть отказано.  

Статьей 105.1 НК РФ определено понятие взаимозависимых лиц. 

Так, в соответствии с пунктом 1 данной нормы, если особенности отношений между  лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими  лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности  представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются  взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица). Для  признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в  

силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними  соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения,  принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того,  может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с  его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей  статьей.  

В силу подпунктов 2, 3, 4, 5, 7, 10, 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ с учетом пункта 1  статьи 105.1 в целях НК РФ взаимозависимыми лицами признаются: физическое лицо и  организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой  организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; организации в случае,  если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого  участия в каждой организации составляет более 25 процентов; организация и лицо (в том  числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте  11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению (избранию)  единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не  менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров  (наблюдательного совета) этой организации; организации, единоличные исполнительные  органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного  органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по  решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми  лицами, указанными в подпункте 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ); организация и лицо,  осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа; физические лица в  случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по  должностному положению; физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе  усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и  сестры, опекун (попечитель) и подопечный.  

Согласно пункту 7 статьи 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по  иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ, если отношения  между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ.  

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришел  к выводу о доказанности налоговым органом взаимозависимости участников спорных сделок  (ООО «АСК», ООО «Сибстрой», ООО «Технострой»), о подтверждении материалами дела  оказания ООО «АСК» влияния на условия и (или) результаты совершенных им сделок с  ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой», а также о получении заявителем необоснованной  налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по НДС.  

Взаимозависимость ООО «АСК», ООО «Технострой», ООО «Сибстрой», а также ООО  «Завод ЖБК», ООО «Завод ЖБК-1», ООО «АСК-Водрем» подтверждается выписками из  ЕГРЮЛ, сведениями из МВД, приказами, должностными инструкциями, штатными  расписаниями указанных обществ (т2 л45-47, т9 л38, т10 л85,93,98, т13 л2-4,38,49-84,91- 96,133-139, 142,144, т14 л112,119, т15 л10-18,19-32, 49-52).  

Доказательства, опровергающие данные обстоятельства, обществом не представлены,  из материалов дела не усматриваются.  

Материалы дела также подтверждают, что фактически работы в рамках спорных  договоров субподряда осуществлены лицами, привлеченными ООО «АСК» либо  взаимозависимыми лицами через ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой», и сдавались  напрямую заявителю, ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой» не осуществляли реальной  хозяйственной деятельности и с иными субъектами хозяйственной деятельности; у ООО  «Сибстрой» и ООО «Технострой» отсутствовали условия для выполнения спорных работ (о  чем заявителю было известно до заключения сделок в силу взаимозависимости),  доказательства привлечения указанными контрагентами трудовых и технических ресурсов  материалы дела не содержат; налоговую и бухгалтерскую отчетность за ООО «Сибстрой» и  

ООО «Технострой» представлялась взаимозависимыми лицами (руководителем ООО «АСК»  и Сутыриным В.В.).  

Арбитражный суд соглашается с доводом общества о том, что сама по себе  взаимозависимость не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды  

в виде уменьшения налоговых обязательств. 

Вместе с тем материалы дела свидетельствуют о том, что спорные сделки не  обусловлены разумными экономическими причинами, взаимозависимость заявителя и ООО  «Сибстрой», ООО «Технострой» оказывала влияние на условия и экономические результаты  их деятельности.  

С учетом изложенного, доводы общества о том, что налоговым органом не доказана  взаимозависимость лиц, а также отсутствуют доказательства возможности влияния  взаимозависимых лиц на определение условий совершаемых заявителем сделок и для  признания действий ООО «АСК» направленными на получение необоснованной налоговой  выгоды, отклоняются арбитражным судом как противоречащие материалам дела.  

Довод общества о нарушении налоговым органом требований пункта 8 статьи 101 НК  РФ (в оспариваемом решении не дана оценка указанному в возражениях доводу заявителя  относительно отсутствия признаков взаимозависимости), не принимается арбитражным  судом, поскольку в оспариваемом решении указанное обстоятельство отражено, доводу  общества инспекцией дана оценка; несогласие заявителя с данной оценкой не может само по  себе свидетельствовать о незаконности решения, а также о нарушении налоговым органом  существенных условий, влекущих безусловную отмену вынесенного по результатам  проверки решения.  

Довод общества о том, что выводы налогового органа опровергаются  доказательствами, полученными в ходе проверки, поскольку спорные контрагенты  осуществляли реальную самостоятельную деятельность с иными контрагентами отклоняется  арбитражным судом, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что ООО «ПМ и К  Манжула», ООО «ДСП № 11», ООО «Авик», ООО «Энергия-Сервис», ООО «Альтер», ООО  «Квинтэсс-групп», ООО «Компания строительных технологий», ЗАО АСМУ  «Стальконструкция» взаимодействовали напрямую с ООО «АСК» минуя ООО «Сибстрой»  и ООО «Технострой». В частности, указанное обстоятельство подтверждается протоколами  допроса руководителей указанных организаций, документами, направленными им в рамках  статьи 93.1 НК РФ.  

Доказательства, свидетельствующие о реальности совершенных ООО «Сибстрой» и  ООО «Технострой» операций, материалы дела не содержат.  

Ссылка заявителя на налоговые декларации ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой»,  книги покупок и продаж ООО «Технострой», на факт реализации товаров (работ, услуг)  ООО «Сибстрой» иным покупателям, помимо ООО «АСК», на совершение указанными  обществами сделок по приобретению товаров (работ, услуг) с лицами, признанными как  осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность, а также на письма,  полученные в ходе выездной проверки от налоговых инспекций, в которых контрагенты  состоят на налоговом учете, не принимается арбитражным судом, поскольку указанные  обстоятельства и документы сами по себе не свидетельствуют о реальном самостоятельном  осуществлении спорных хозяйственных операций.  

Довод заявителя о том, что решением налогового органа от 11.05.2016 № 9 (т34 л27- 148) инспекцией подтверждены хозяйственные операции между ООО «Сибстрой» и ООО  «АСК» не принимается арбитражным судом, поскольку указанное решение вынесено за иной  проверяемый период (2013-2014 годы). Кроме того, неустановление в ходе выездной  проверки за предшествующий период каких-либо обстоятельств, установленных в  последующей выездной проверке, не свидетельствует о недоказанности данных фактов.  

Довод общества о том, что формальность сделок опровергается полученными  инспекцией доказательствами, свидетельствующими об исчислении и уплате в бюджет  спорными контрагентами сумм НДС по сделкам с заявителем, отклоняется арбитражным  

судом, поскольку из материалов дела следует, что спорные контрагенты реально не  осуществляли хозяйственную деятельность, а при определении налоговых обязательств ООО  «АСК» по НДС за 2015 год налоговым органом были включены в состав вычетов суммы  НДС, заявленные ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой» на вычет по контрагентам, реально  осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность.  

Довод общества о том, что факт осуществления ООО «Сибстрой» реальной  хозяйственной деятельности подтверждается письмом ООО «Левобережное  спецуправление» (далее - ООО «ЛСУ») от 27.03.2017, в котором ООО «ЛСУ» указало о  заключении с ООО «Сибстрой» договора аренды на нежилое помещение № 02-02А по  адресу: 

<

...>, а также подтвердило фактическое нахождение  указанной организации по адресу, указанному в договоре аренды, в период с 01.02.2016 по  28.03.2016, с 25.01.2017 (т15 л60-77), не принимается арбитражным судом, поскольку  указанные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют об осуществлении ООО  «Сибстрой» реальной финансово-хозяйственной деятельности. При этом арбитражный суд  учитывает отсутствие платежей за аренду данного помещения, а также наличие в материалах  дела акта обследования № 750 от 07.04.2016, протоколов осмотра объекта недвижимости №  2094 от 07.09.2016 и № 3149 от 16.11.2016, в соответствии с которыми установлено, что ООО  «Сибстрой» по указанному адресу фактически не находится (т11 л153-155, т12 л1-4).  

Довод заявителя о том, что спорные контрагенты представляли документы по  требованиям налогового органа, отклоняется арбитражным судом, поскольку материалы  дела подтверждают факт взаимозависимости заявителя и ООО «Сибстрой», ООО  «Технострой», а также подконтрольности указанных контрагентов учредителю ООО «АСК».  

Довод общества о том, что налоговым органом незаконно уменьшены вычеты по  контрагентам второго звена, являющихся контрагентами ООО «Сибстрой», отклоняются  арбитражным судом, поскольку материалы дела подтверждают факт нереальности  совершения данных хозяйственных операций.  

Так, в ходе выездной проверки налоговым органом установлено отсутствие у ООО  «Альянс», ООО «Альтастрой», ООО «Омега-С», ООО «Орион», ООО «Партнер СВ», ООО  «Арена», ООО «Домострой», ООО «Лабиринт», ООО «Форвард», ООО «Саян-Транспорт»,  ООО «Герефорд», ООО «Сибкомплектсервис», предприниматель ФИО45,  предприниматель ФИО46, предприниматель ФИО47, ООО «Спецстрой»  необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической  деятельности в связи с отсутствием имущества, транспортных средств, трудовых и  материальных ресурсов; указанные лица отсутствуют по адресам регистрации, не  представляют налоговую отчетность (в том числе за спорные периоды, что свидетельствует  об отсутствии источника для возмещения НДС из бюджета), представленная налоговая  отчетность не характерна для отчетности хозяйствующего субъекта, ведущего реальную  хозяйственную деятельность; расчетные счета приостановлены; отраженные в книгах  покупок контрагенты не осуществляют реальную хозяйственную деятельность (ООО  «Орион», ООО «Омега-С», ООО «Сибирский лес», ООО «Строймонтажинвест», ООО  «Стройлесторпром», ООО «Домостроительный комбинат Клен», ООО «Регион», ООО  «Ресурс», ООО «Сибкровстрой», ООО «Строинвестмонтаж», ООО «Техинвест», ООО  «Торгспецснаб», ООО «Эктетика», ФИО45, ФИО49, ООО «Адара», ООО  «Аутсорсинг», ООО «Гармония», ООО «Енисейская провольственно-промышленная  компания», ООО «Краслесснаб», ООО «Крастранстрейд», ООО «НПО Технологии и  материалы Сибири», ООО «Комплексторг», ООО «Стандарт плюс», ООО «Стимул», ООО  «Стройтранссервис», ООО «Торгстройснаб», ООО «Абсолют плюс», ООО «Партнер СВ»,  ООО «Мегавжик» и т.д.) либо отрицают факт реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО  «Сибстрой» (ООО «Бара-Сервис»).  

Из анализа выписок банков по операциям на счетах указанных контрагентов налоговым  органом не установлено расходование денежных средств, присущих хозяйствующим  субъектам (отсутствуют перечисления на выплату заработной платы, выплаты по договорам  

гражданско-правового характера и произведенных командировочных расходов, за аренду  нежилых помещений и транспортных средств, за оплату коммунальных услуг,  электроэнергии, за вывоз мусора, за приобретение канцелярских товаров и иных товаров).  

Указанные контрагенты второго звена не представили на требование налогового органа  документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Сибстрой» (кроме ООО «Партнер  СВ», которое не представило документы, подтверждающие доставку товаров в адрес ООО  «Сибстрой», а также документы, подтверждающие приобретение данных товаров);  руководителем и учредителем ООО «Альянс» в 2015 году являлся ФИО13  (руководитель ООО «Технострой»); ООО «Сибстрой» не представило документы в  подтверждение налоговых вычетов по контрагентам ООО «Альтастрой», ООО «Омега-С»,  ООО «Орион», ООО «Саян-Транспорт»; предприниматель ФИО46 и ООО  «Спецстрой» (фактически вычет заявлен в отношении иного общества c аналогичным  наименованием) не являются плательщиками НДС.  

Согласно данным ФИР «Риски» указанным контрагентам присвоены такие критерии  как: неисполнение требований о предоставлении документов (информации), отсутствие  работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, массовый  руководитель, массовый учредитель, непредставление налоговой отчетности, представление  «нулевой» налоговой отчетности, отсутствие связи по адресу.  

Денежные средства, полученные контрагентами второго звена через ООО «Сибстрой»  от заявителя возвращены в кратчайшие сроки ООО «АСК» в качестве беспроцентных займов  либо перечислены на карты руководителей контрагентов второго звена либо перечислены на  счета организаций, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность  либо на счета лиц, осуществляющих деятельность, не связанную со строительством  (разработка компьютерного обеспечения, ремонт компьютеров, услуги связи, продукты  питания, табачные изделия).  

Анализ движения денежных средств на расчетных счетах указанных контрагентов  второго звена свидетельствуют об отсутствии реальной финансово-хозяйственной  деятельности, а также характерно для организаций-посредников в цепочке, образованной для  оказания хозяйствующим субъектам услуг по увеличению расходов и налоговых вычетов.  Схемы движения денежных потоков отражены в приложении № 27 к акту проверки (т3 л167- 175).  

Более подробно указанные обстоятельства отражены на стр.50-171 оспариваемого  решения (т1 л102-223), а также в пояснениях, возражениях по делу (т62 л139-187, т63 л18-34)  в подтверждение данных фактов налоговым органом представлены в материалы дела  соответствующие документы (т3 л150-154,160-163, т11-12, т15 л86-166, т16-17,23-33, т35  л18-128, т36-41). Поквартальный и сводный расчет неправомерно принятых ООО  «Сибстрой» на налоговые вычеты сумм НДС отражен в приложениях №№ 11-15 к акту  проверки (т3 л142-143).  

Довод общества о том, что инспекцией не доказано совершение правонарушения с  умыслом отклоняется арбитражным судом, поскольку материалы дела подтверждают  взаимозависимость заявителя со спорными контрагентами, неосуществление последними  реальной хозяйственной деятельности, и, следовательно, перед составлением документов с  ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой» заявителю было известно о том, что фактически  спорные работы будут выполнены иными лицами.  

Доводы общества о том, что налоговые обязательства определены налоговым органом с  ошибками (т34 л6-11), не принимаются арбитражным судом ввиду следующего.  

В отношении исключения из налоговой базы суммы НДС в размере 18 108 915,27 руб. 

При анализе выписок банка ООО «Сибстрой» за 4 квартал 2014 года и 2015 год (т14  л124-171, т15 л1-7, т43 л21-32) установлено, что в 4 квартале 2014 года ООО «Сибстрой»  осуществляло оплату авансовых платежей контрагентам: в отношении которых в 2015 году  осуществлялось восстановление авансовых платежей, на сумму 854 650 000 руб., в том числе  ООО «Техинвест» на сумму 201 650 000 руб. (в т.ч. НДС 31 217 796,61 руб.); и в отношении  

которых в 2015 году не осуществлялось восстановление авансовых платежей на сумму 119  922 710,52 руб. Общая сумма перечисленных ООО «Сибстрой» авансовых платежей (с  учетом НДС) на счета контрагентов составила 974 572 710,52 руб. Возврат денежных средств  на расчетные счета ООО «Сибстрой» от контрагентов в виде гарантийного депозита  составили сумму 26 169 960,14 руб. Следовательно, сумма авансовых платежей составит 948  402 750,38 руб.  

По данным анализа счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» (т22 л21-22), 

сумма дебиторской задолженности по состоянию на 01.01.2015 составляет  923.572.610,54 руб. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что работы на сумму  24 830 139,84 руб. выполнены вышеуказанными контрагентами в 4 квартале 2014 года.  

При анализе движения денежных средств на расчетных счетах ООО «Сибстрой» за 4  квартал 2014 года (т14 л124-171, т15 л1-7, т43 л6-11) также установлено перечисление  авансовых платежей без учета НДС на сумму 11 468 000 руб.  

Таким образом, сумма авансовых платежей в 4 квартале 2014 года с учетом НДС,  включая контрагента ООО «Техинвест», составляет 912.104.610,54 руб., сумма НДС –  139.134.602 руб.  

В налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года (т43 л33) по строке 150 раздела  3 «Сумма налога, предъявленная НП-покупателю при перечислении суммы оплаты,  частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании  услуг)...» сумма налога, заявленная ООО «Сибстрой» на налоговые вычеты, составляет  132.537.033 руб.  

Следовательно, сумма НДС в размере 31.217.796,61 руб. отражена контрагентом 

ООО «Сибстрой» в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года в составе  налоговых вычетов по строке 150 раздела 3.  

В налоговой декларации по НДС ООО «Техинвест» (т43 л67, т46 л1-10) за 4 квартал  2014 года по строке 070 «Сумма НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок  товаров (работ, услуг)» отражена сумма – 31 217 797 руб., что свидетельствует об отражении  ООО «Техинвест» операций только по взаимодействию с ООО «Сибстрой».  

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в ИФНС России по  Советскому району г. Красноярска направлено поручение № 24241 от 10 ноября 2017 (т4 л18- 20) об истребовании документов (информации) у ООО «Сибстрой» по факту  взаимоотношений с ООО «Техинвест» в 4 квартале 2014 года, а также в 2015 году.  Документы на данное поручение ООО «Сибстрой» не представлены.  

С целью установления наличия документов (информации) у заявителя по факту  ошибочного включения ООО «Сибстрой» в книгу продаж счета-фактуры в отношении ООО  «Техинвест», как восстановление НДС с авансов, заявленных ранее, в 2014 году (указанный  период не входит в проверяемый), в рамках дополнительных мероприятий налогового  контроля, налоговым органом проведен допрос главного бухгалтера ООО «АСК» ФИО6 (протокол допроса от 11.12.2017 № 1д (т4 л22-27), в ходе которого свидетель показала,  что заявителем из сводной книги продаж за 1 квартал 2015 года установлен факт ошибочного  включения ООО «Сибстрой» в книгу продаж за 1 квартал 2015 года счет-фактуры № 23 от  16.02.2015 на сумму 118.714.000 руб., включая НДС 18.108.915,27 руб. Вместе с тем,  свидетель затруднилась пояснить, откуда ООО «АСК» известно, что ООО «Сибстрой» в 4  квартале 2014 года не заявляло налоговые вычеты по НДС с сумм авансов, уплаченных в  2014 году платежными поручениями: № 418 от 26.12.2014, № 420 от 26.12.2014 на общую  сумму 200 000 000 руб. в адрес ООО «Техинвест», и о том, что ООО «Техинвест» не  выставляло счета-фактуры в адрес ООО «Сибстрой».  

 В ходе проверки налоговым органом установлено, что данный счет-фактура относится  именно к контрагенту ООО «Техинвест», что подтверждается анализом выписок банков  ООО «Сибстрой» (т14 л124-171), в соответствии с которыми ООО «Техинвест»  осуществляло возврат авансов на расчетный счет ООО «Сибстрой» в размере 118.714.000  руб. Спорный счет-фактура ООО «Сибстрой» включен в книгу продаж в 1 квартале 2015 (т14  

л106), книга продаж содержится в программном комплексе «АСК НДС 2» (далее -ПК «АСК  НДС 2»).  

С учетом изложенного, арбитражный суд считает доказанным факт включения 

ООО «Сибстрой» в 4 квартале 2014 года в состав налоговых вычетов по НДС в отношении  ООО «Техинвест» спорной суммы НДС. При этом, ООО «Сибстрой» самостоятельно  восстановило сумму НДС в размере 18.108.915,27 руб. в отношении ООО «Техинвест» по  строке 090 раздела 3 «Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с  подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ», после того, как осуществлен возврат авансовых  платежей.  

Факт предоставления ООО «Сибстрой» письмом от 19.12.2017 № 189 (т4 л157-176, т17  л4-22) акта сверки между ООО «Сибстрой» и ООО «Техинвест», оборотно-сальдовых  ведомостей по счетам 60 и 76.5, книги покупок за 4 квартал 2014 года по контрагенту ООО  «Техинвест», платежных поручений, договора поставки и пр., не изменяет указанного  вывода, поскольку материалами дела подтверждена взаимозависимость ООО «Сибстрой» и  заявителя, а также подконтрольность общества учредителю ООО «АСК». Также  арбитражный суд учитывает, что указанные документы представлены только после  получения заявителем поручения № 24241 от 10.11.2017 (т2 л161).  

Таким образом, довод общества об ошибочном включении ООО «Сибстрой» в книгу  продаж за 1 квартал 2015 года счета-фактуры № 23 от 16.02.2015 на сумму 118.714.000 руб.,  включая НДС 18.108.915,27 руб. не принимается арбитражным судом как противоречащий  материалами дела.  

По аналогичным основаниям не принимается арбитражным судом и довод общества о  допущенной налоговым органом арифметической ошибке в расчете суммы НДС,  начисленной по ООО «Сибстрой» (в приложение № 18 к акту проверки «возврат ошибочно  перечисленных денежных средств, возврат (выдача) займов» включена сумма по контрагенту  ООО «Техинвест» в размере 78 714 000 (5 317 000 руб. от 22.01.2015, 24 007 000 руб. от  29.01.2015, 49 390 000 руб. от 29.01.2015), при этом в состав сводной книги продаж за 1  квартал 2015 года (приложение № 5 к акту проверки) включены сведения о стоимости продаж  ООО «Сибстрой» по контрагенту ООО «Техинвест» в размере 118 714 000 руб. и принят в  расчет начисленный НДС в сумме 18 108 915,27 руб.), что свидетельствует, по мнению  заявителя, об отсутствии оснований для доначисления НДС по контрагенту ООО  «Техинвест» за 1 квартал 2015 года в сумме 12 007 220 руб. (78 714 000 *18/118).  

Доводы общества об исключения из налоговой базы сумм НДС в размере  122 667 332,10 руб. и в размере 31 774 577 руб., не принимается арбитражным судом,  поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что налоговая база определялась на  основании книг продаж (в том числе ООО «Сибстрой», ООО «Технострой»), первичных  учетных документов, полученных налоговым органом в рамках статьи 93.1 НК РФ от  контрагентов ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой», первичных учетных документов  (счетов-фактур, товарных накладных, актов оказанных услуг генподряда, и т.д.), полученных  от ООО «Сибстрой» с письмом № 10-13/07518 от 01.06.2017 (т15 л83-166, т16, т45-57-61), а  также на основании регистров бухгалтерского учета доходов ООО «Сибстрой» (т43 л3-20):  журнал проводок счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» и 90.1.1 «Выручка от  реализации товаров (работ, услуг)», в котором отражены операции по взаимодействию ООО  «Сибстрой» с покупателями товаров (работ, услуг). Перечень документов с указанием их  месторасположения в материалах дела, отражен на стр.4-15 возражений налоговой  инспекции от 15.07.2019 (представлены в электронном виде 15.07.2019, т62 л9-20. При этом,  арбитражный суд учитывает, что заявителем не представлены доказательства,  свидетельствующие об обратном, а также доказательства недостоверности, порочности  использованных налоговых органом документов, из материалов дела такие обстоятельства не  усматриваются.  

Довод заявителя о допущенной налоговым органом арифметической ошибки в расчете  суммы НДС, начисленной по ООО «Сибстрой» (в приложении № 5 (сводная книга продаж за  

1 квартал 2015 года) указаны сведения в графе «стоимость продаж, облагаемых по ставке  18%» в сумме 8 404 123,67 руб., тогда как в расчет налоговых обязательств принята сумма  НДС, отраженная в графе «сумма НДС по ООО «Сибстрой», в размере 21 459 793,07 руб.),  что повлекло незаконное доначисление НДС в размере 19 947 051 (21 459 793,07 –  8 404 123,67*18%) руб., не принимается арбитражным судом, поскольку сумма 21 459 792,86  руб. сложилась из стоимости продаж в размере 1 512 742 (8 404 123,67 х 18%) руб., а также  из сумм авансовых платежей по НДС по контрагентам ООО «ПСК Стальмонтаж» в размере  1 838 135,59 руб. (позиция № 26) и ООО «Техинвест» в размере 18 108 915,27 руб. (позиция   № 23), что отражено в столбце «сумма НДС» (т3 л130-131).  

Довод общества о допущенной налоговым органом арифметической ошибке в расчете  суммы НДС, начисленной по ООО «Сибстрой» за 2 квартал 2015 года, что повлекло  незаконное доначисление НДС в сумме 76 070 030 руб., не принимаются арбитражным  судом, поскольку обществом не учтена сумма налога, подлежащая восстановлению,  указанная по сроке 080 налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2015 года (т14 л75-77);  данная сумма также отражена в приложении № 6 «сводная книга продаж 2 квартал 2015 года  ООО «АСК» в предпоследней строке указанного расчета; расшифровка счетов-фактур,  составляющих данную сумму имеется в приложении № 2 «сводная книга покупок за 2  квартал 2015 года ООО «АСК», ООО «Сибстрой»» (т3 л101-109) в графе «сумма НДС» по  ООО «Сибстрой» в общем размере 76 070 029,37 руб.; в связи с чем, сумма доначислений за  2 квартал 2015 года в размере 88 425 415 (гр.10 приложения № 25) (т3 л164) состоит из  суммы НДС в размере 18% в размере 12 355 385,07 руб. и авансовых платежей в размере  76 070 029,37 руб.  

Довод заявителя относительно арифметической ошибки в расчете непринятого  налогового вычета по ООО «Сибстрой» за 2 квартал 2015 года в сумме 76 070 030 руб., не  принимается арбитражным судом, поскольку сторнирующие записи по книге покупок при  расчете налоговых обязательств не учитывались, тогда как итоговая сумма книги покупок  увеличена на данные записи, т.е. на 76 070 029 руб. (т62 л93).  

Довод общества об ошибочном определении размера налоговых вычетов по НДС за 2  квартал 2015 года в сумме 100 086 102 руб. также не принимается арбитражным судом,  поскольку допущенная налоговым органом ошибка в приложении № 25 (сумма в размере  100 086 102 руб. ошибочно отражена в графе 21, следовало данную сумму отразить в графе  22 «Сумма аванса, подлежащего вычету по ООО «АСК», поскольку, аналогичная сумма  исключена из книги продаж по графе 9 данного приложения «Сумма НДС с полученных  авансов от ООО «АСК») не повлекла неправильное исчисление НДС налоговым органом.  

Довод заявителя о том, что налоговым органом не учтена в составе налоговых вычетов  сумма НДС в размере 5 339 013,84 руб. по счету-фактуре от 25.06.2015 № 71/1,  выставленному ООО «НБС-Сибирь», отклоняется арбитражным судом, поскольку  

ООО «Сибстрой» не отражало данный счет-фактуру в книге покупок и в налоговой  декларации. Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, в  связи с чем, арбитражный суд соглашается с выводом налоговой инспекции об отсутствии  правовых оснований по результатам выездной проверки для уменьшения налоговых  обязательств по НДС на сумму налога, не включенную в состав налоговых вычетов.  

Довод общества об арифметической ошибке, допущенной налоговой инспекцией в  расчете суммы НДС, начисленной по ООО «Сибстрой» за 3 квартал 2015 года, что повлекло  незаконное доначисление НДС в сумме 274 577 руб., не принимается арбитражным судом  как противоречащий обстоятельствам дела. В приложении № 7 «сводная книга продаж за 3  квартал 2015 года» (т3 л133-136) общая сумма продаж, облагаемых налогом составляет  28 084 951,54 руб., при арифметическом подсчете сумма НДС из указанной суммы составит  5 055 291 руб. При этом, при расчете налоговых обязательств общества, учитывалась также  информация, отраженная в первой строке по контрагенту ООО «Сибстрой» в  рассматриваемом приложении. Так, в данной строке имеется информация о счете-фактуре от  30.06.2015 № 426, выставленном ООО «Завод железобетонных конструкций», со стоимостью  

продаж с НДС в размере 1 800 000 руб. и суммой НДС в размере 274 576,27 руб.; данный  счет-фактура отражен в «сводной книге покупок за 2 квартал 2015 года ООО «АСК», ООО  «Сибстрой» (т3 л101-109) и, следовательно, указанная сумма в соответствии с подпунктом 3  пункта 3 статьи 170 НК РФ» подлежит восстановлению после осуществления возврата  авансовых платежей.  

Доводы заявителя относительно арифметической ошибки в расчете непринятого  налогового вычета по ООО «Сибстрой» за 3 квартал 2015 года в сумме 267 447 руб., а также  относительно невключении в состав налоговых вычетов 3 квартал 2015 года суммы НДС в  размере 4 056 889,77 руб. по счетам-фактурам от 30.07.2015 № 88 (выставлен ООО «Авик») и  от 30.09.2015 № 28 (выставлен ООО «АСК-Водрем»), не принимаются арбитражным судом  как противоречащие материалам дела (т62 л94-95,102).  

Выставленный ООО «Авик» счет-фактура от 30.07.2015 № 88 в акте сверки  отсторнирован 30.07.2015, сторно принято (125 от 30.07.2015) - 26 395 166,30 руб.;  налоговым органом в материалы дела представлены первичные учетные документы по факту  взаимоотношений ООО «Технострой» с ООО «АВИК», в том числе, книга покупок и книга  продаж ООО «АВИК» за 3 и 4 кварталы 2015 года; в книге продаж ООО «АВИК» за 3  квартал 2015 года по контрагенту ООО «Сибстрой» по счету-фактуре от 30.07.2015 № 88  сумма исчисленного НДС отсутствует; указанное обстоятельство подтверждает, что  указанный счет-фактура в 2015 году был выставлен в адрес ООО «Сибстрой» и в этом же  налоговом периоде отсторнирован; кроме того, ООО «Сибстрой» в книге покупок за 3  квартал 2015 года не заявляло данный счет-фактуру на налоговые вычеты по НДС.  

Выставленный ООО «АСК-Водрем» счет-фактура от 30.09.2015 № 28 не заявлен ООО  «Сибстрой» на налоговые вычеты по НДС в указанный период. При этом, счет-фактура  предъявлен в адрес ООО «Сибстрой» как «предварительная оплата», которая подлежит  восстановлению при получении от поставщика товаров (работ, услуг). Вместе с тем, ООО  «Сибстрой» не восстанавливало в книгах продаж аванс по счету-фактуре от 30.09.2015 № 28,  что свидетельствует об отсутствии права на налоговый вычет по указанному счету-фактуре.  

Доводы общества о допущенных налоговым органом арифметических ошибках в  расчете суммы НДС, начисленной по ООО «Сибстрой» за 4 квартал 2015 года, что повлекло  незаконное доначисление НДС в сумме 2 392 332,40 руб. и 2 194 027 руб., не принимается  арбитражным судом, ввиду следующего. В приложении № 8 «сводная книга продаж за 4  квартал 2015 года» (т3 л137-139) общая сумма продаж, облагаемых налогом составляет  28 110 692,38 руб.; при арифметическом подсчете сумма НДС из указанной суммы составит  5 049 925 руб. При расчете налоговых обязательств общества, учитывалась также  информация, отраженная в 16 последних строках данного приложения. Так, в данных  строках имеется информация о счетах-фактурах контрагентов ООО «Профстройсервис»,  ФИО50, ООО «Строительная компания Ракурс» со стоимостью продаж с НДС в  размере 14 383 066 руб. и суммой НДС в размере 2 392 333,08 руб.; данные счета-фактуры  отражены в «сводной книге покупок за 2 квартал 2015 года ООО «АСК», ООО «Сибстрой»  (т3 л101-109), за 3 квартал 2015 года ООО «АСК», ООО «Сибстрой», ООО «Технострой» (т3  л110-119), следовательно, указанные суммы в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи  170 НК РФ подлежат восстановлению после осуществления возврата авансовых платежей.  Также арбитражный суд учитывает, что допущенные в сводной книге покупок за 4 квартал  2015 года опечатки относительно счетов-фактур от 25.09.2015 № А9, от 23.09.2015 № А57 не  повлекли незаконное доначисление НДС.  

Довод общества относительно неучета налоговым органом в составе вычетов за 4  квартал 2015 года суммы НДС в размере 272 771,60 руб. по счету-фактуре от 09.10.2015 № 20  (выставлен ООО «Квинтесс-групп») не принимается арбитражным судом, поскольку ООО  «Сибстрой» и ООО «Технострой» не отражали данный счет-фактуру в книге покупок и в  налоговой декларации. Применение налоговых вычетов по НДС является правом  налогоплательщика, в связи с чем, арбитражный суд соглашается с выводом налоговой  инспекции об отсутствии правовых оснований по результатам выездной проверки для  

уменьшения налоговых обязательств по НДС на сумму налога, не включенную в состав  налоговых вычетов. При этом, счет-фактура предъявлен в адрес ООО «Технострой» как  «аванс по договору № 10 от 23.09.2015», который подлежит восстановлению при получении  от поставщика товаров (работ, услуг). Вместе с тем ООО «Технострой» не восстанавливало в  книгах продаж аванс по счету-фактуре от 09.10.2015 № 20, что свидетельствует об отсутствии  права на налоговый вычет по указанному счету-фактуре.  

Довод заявителя о неправомерном исключении из состава налоговых вычетов суммы  НДС в размере 834 505,86 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Сибстрой» в 2014  году, отклоняется арбитражным судом, поскольку материалы дела свидетельствуют о том,  что указанное общество реальную хозяйственную деятельность не осуществляло, являлось  взаимозависимым ООО «АСК» обществом, при этом, при определении налоговой базы  заявителя по НДС налоговым органом исключена как выручка от реализации товаров (работ,  услуг) по спорным взаимоотношениям, так и суммы НДС из налоговых вычетов по данным  взаимоотношениям, что соответствует положениям главы 21 НК РФ.  

Довод общества о необходимости учёта при расчёте НДС заявителя исчисленных и  уплаченных ООО «Сибстрой» и ООО «Технострой» сумм НДС, не принимается  арбитражным судом как противоречащее положениям налогового законодательства, в  частности, пункту 1 статьи 45, статье 78, главе 21 НК РФ.  

Доводы заявителя относительно непредставления налоговым органом счетов-фактур,  которые занесены в сводную книгу продаж за 1 квартал 2015 года на сумму 21 051 186,01  руб., сводную книгу продаж за 2 квартал 2015 года на сумму 76 140 895,30 руб., в сводную  книгу продаж за 3 квартал 2015 года на суммы 5 329 867 руб. и 1 383 410,71 руб., сводную  книгу продаж за 4 квартал 2015 года на суммы 13 965 816 руб. и 2 285 896,33 руб., не  принимаются арбитражным судом как противоречащие материалам дела (т62 л95-102,т63 л6- 16). При этом арбитражный суд учитывает, что отсутствие в материалах проверки в  единичных случаях счетов-фактур, включенных в расчет налоговой базы по НДС, не может  само по себе являться основанием для признания данных доначислений незаконными,  поскольку определение реальных налоговых обязательств общества осуществлялось  налоговым органом также на основании книг продаж и иных учетных документов,  представленных ООО «Сибстрой» в налоговый орган.  

Доводы общества о неподтверждении налоговым органом природы возникновения  представленных в материалы дела книг покупок и книг продаж, не принимается  арбитражным судом, поскольку представленные в налоговый орган налоговые декларации  подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью обществ,  свидетельствующих о подтверждении налогоплательщиками сведений, отраженных в  налоговых декларациях. При этом, представленные ответчиком в материалы дела книги  покупок и книги продаж содержат сведения, указанные налогоплательщиками в разделах 8  «Сведения из книги покупок об операциях, отражаемых за истекший налоговый период» и 9  «Сведения из книги продаж об операциях, отражаемых за истекший налоговый период»  налоговых деклараций за соответствующий налоговый период.  

Довод заявителя относительно того, что примененный налоговым органом метод  определения размера обязательных платежей, подлежащих уплате, не предусмотрен  действующим законодательством, отклоняется арбитражным судом, поскольку налоговые  обязательства общества по НДС определены в соответствии с положениями главы 21 НК РФ.  

Ссылка общества о несоблюдении налоговой инспекцией подпункта 2 пункта 2 статьи  45 НК РФ, не принимается арбитражным судом, поскольку указанной нормой  предусмотрено исключение из правила, установленного пунктом 1 статьи 45 НК РФ, о  самостоятельном исполнении обязанности по уплате налогов лицом, признаваемым  налогоплательщиком.  

Предметом рассматриваемого спора является законность и обоснованность решения  налогового органа, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в ходе  которой установлено, что заявитель оформлял хозяйственные операции не в соответствии с  

их действительным экономическим смыслом, что и повлекло доначисление НДС. Вместе с  тем, пунктом 2 статьи 45 НК РФ регулируются иные взаимоотношения - порядок взыскания  недоимки, числящейся за налогоплательщиком, с зависимого лица.  

Довод заявителя о том, что непредставление ООО «Сибстрой» всех первичных учетных  документов, а также неистребование документов у ООО «Сибстрой» в отношении операций  по реализации товаров (работ, услуг) и связанных с исчислением налоговой базы по НДС,  помимо операций с ООО «АСК», является основанием для применения налоговым органом  суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, расчетным путем, не принимается арбитражным  судом, поскольку установленные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ основания для  применения расчетного метода исчисления налогов арбитражным судом не установлены, в  материалах дела отсутствуют доказательства отказа общества допустить должностных лиц  налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и  территорий, используемых заявителем для извлечения дохода либо связанных с  содержанием объектов налогообложения, а также доказательства непредставления в течение  более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов,  доказательства отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения и  доказательства ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к  невозможности исчислить налоги.  

Арбитражный суд учитывает, что, предоставляя право налоговому органу на  определение налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика расчетным путем,  законодатель установил ограничения в виде определенных, исчерпывающих условий, при  наличии которых такой метод может быть применен. Такие условия прямо установлены  названной нормой и обусловлены тем, что расчетный метод не может применяться  произвольно, поскольку с его помощью можно определить только приблизительный размер  налоговых обязательств налогоплательщика.  

То обстоятельство, что материалы проверки не содержат всех первичных учетных  документов контрагента проверяемого общества, само по себе не может свидетельствовать о  предоставлении налоговому органу права на применение расчетного метода исчисления  НДС.  

Доказательства недостоверности, порочности документов, использованных налоговым  органом при определении налоговых обязательств по НДС заявителя, в материалы дела не  представлены, об их наличии не заявлено, контрасчет налоговых обязательств по НДС с  учетом выводов, сделанных налоговым органом по результатам выездной налоговой  проверки, обществом не представлен.  

Арбитражный суд считает, что непредставление такого расчета, отсутствие конкретных  указаний относительно того, какие показатели определены налоговым органом неверно со  ссылкой на соответствующие документы, и к каким негативным для общества последствиям,  в том числе в виде неправомерно доначисленных сумм налогов, данные обстоятельства  привели, не позволяет прийти к выводу о доказанности нарушения прав и законных  интересов заявителя.  

Ссылка общества на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от  04.10.2017 по делу № А74-2499/2016, не принимается арбитражным судом, поскольку  указанный судебный акт в силу положений статьи 69 АПК РФ, не имеет преюдициального  значения при рассмотрении настоящего дела в связи с тем, что налоговая инспекция не  являлась стороной по указанному делу.  

Кроме того, анализ указанного судебного акта не позволяет прийти к выводу о том, что  в предмет исследования по делу № А74-2499/2016 входил вопрос о реальности  осуществления хозяйственной деятельности ООО «Профит» непосредственно с ООО  «Сибстрой». При этом, арбитражный суд учитывает, что представителем ООО «Сибстрой» и  ООО «АСК» в Арбитражном суде Республики Хакасия и в Третьем арбитражном  апелляционном суде по делу № А74-2499/2016 являлось одно лицо – ФИО51, который  

согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2015-2017 годы являлся работником ООО «АСК»  (т62 л30-31).  

Довод общества о том, что переплата в связи с представлением налоговой декларации к  возмещению НДС из бюджета должна быть учтена одномоментно, не принимается  арбитражным судом как противоречащий положениям пункта 1 статьи 174 НК РФ, в  соответствии с которым уплата НДС производится за истекший налоговый период равными  долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим  налоговым периодом.  

Доводы заявителя относительно неверного определения налоговым органом сумм пени,  доначисленных по результатам выездной проверки, в связи с неправильным установлением  ответчиком размера переплаты (или недоимки), не принимаются арбитражным судом,  поскольку противоречат материалам дела. Так, налоговым органом представлены карточки  расчетов с бюджетом (т65 л2-28), анализ которых свидетельствует о правильности  исчисления ответчиком сумм пени (т65 л36-40).  

Иные доводы заявителя не принимаются арбитражным судом, поскольку не  опровергают выводы налогового органа о взаимозависимости заявителя с ООО «Сибстрой»,  ООО «Технострой», о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде  уменьшения налоговых обязательств по НДС, а также не свидетельствуют о неправильном  определении налоговым органом налоговых обязательств по НДС за 2015 год.  

В силу статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние  по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки  налогоплательщик должен выплатить пени.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм  налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или  других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влечет взыскание  штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.  

Принимая во внимание установленные нарушения законодательства о налогах 

и сборах, арбитражный суд считает, что налоговая инспекция правомерно привлекла  общество к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в  размере 2 362 637 руб. за неуплату НДС и доначислила соответствующие пени в размере  12 977 473,08 руб. (расчет пени и штрафа отражен в приложениях № 13 и № 17 к решению,  т43 л95,99, в материалы дела налоговым органом представлен поэпизодный расчет пени, т44  л17-19,4-55,56-57).  

При определении суммы штрафа налоговым органом применены смягчающие  ответственность обстоятельства (тяжелое материальное положение, социальная значимость  деятельности, осуществление благотворительной деятельности), что повлекло уменьшение  суммы штрафа в трехкратном размере. Расчет штрафной санкции отражен на стр.191,205-214  (т1 л243,257-266) и в приложении № 17 к решению (т43 л99).  

Доводы общества о том, что при расчете штрафной санкции и пени инспекция не учла  имеющуюся переплату, возникшую по результатам выездной проверки за 2 и 4 кварталы  2015 года в сумме 10 911 720 руб., не принимается арбитражным судом, поскольку  произведенные налоговым органом расчеты пени и налоговых санкций осуществлены в  соответствии с требованиями статьи 75, пункта 3 статьи 122 НК РФ, сумма доначисленного  налога (на которую начислены пени и штраф) определена нарастающим итогом по правилам  статьи 174 НК РФ.  

Довод заявителя о том, что налоговым органом при расчете пени не учтена переплата в  сумме 156 217 руб. по состоянию на 28.04.2015, отклоняется арбитражным судом в связи с  тем, что расчет пени по результатам выездной проверки осуществлен налоговым органом в  соответствии с положениями статьи 75 НК РФ.  

Доказательства, опровергающие данные обстоятельства, из материалов дела не  усматриваются, о наличии таких доказательств не заявлено.  

В ходе выездной проверки налоговым органом помимо указанных нарушений,  установлено:  

- двойное включение в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога в размере  59 492 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «СВ-Логистик», от 17.08.2015 № 729 и  от 19.08.2015 № 741 за оказанные услуги; указанные счета-фактуры отражены в книге  покупок за 3 квартал 2015 года и в книге покупок за 4 квартал 2015 года (т1 л241-242, т44  л55);  

- невыполнение обществом обязанности, установленной пунктом 4 статьи 81 НК РФ,  что повлекло привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 379 руб. (расчет штрафа отражен в  приложении № 17 к решению, т43 л99); уточненная налоговая декларация по НДС за 1  квартал 2015 года с суммой налога, подлежащей доплате в бюджет, в размере 7 579 руб.  представлена после истечения срока представления налоговой декларации, срока уплаты  налога и после назначения выездной налоговой проверки по НДС за 1 квартал 2015 года (т1  л243,т44 л55).  

Вместе с тем, доводы о незаконности указанных выводов налогового органа,  обществом не заявлены, соответствующие доказательства в материалы дела не  представлены.  

В ходе судебного заседания представитель заявителя пояснил, что не оспаривает  данные нарушения, вместе с тем, полагает незаконным решение налоговой инспекции в  отношении выводов по НДС в полном объеме в связи с неправильным определением  ответчиком налоговых обязательств общества.  

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, арбитражный суд приходит к  выводу о правомерности исключения из состава вычетов по НДС за 4 квартал 2015 года  суммы налога в размере 59 492 руб., доначисления указанной суммы налога и  соответствующей ей суммы пени в размере 2 489,74 руб. (т44 л56-57), а также привлечения к  налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в  размере 379 руб.  

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о законности  оспариваемого решения налогового органа в данной части и правомерности доначисления  НДС за 3 квартал 2015 года в сумме 47 252 753 руб. Расчет суммы доначисленного по  результатам проверки НДС отражен на стр.189-242 оспариваемого решения (т1 л241-242) и в  письменных пояснениях налоговой инспекции от 06.05.2019 (т44 л49-54).  

В отношении расходов по налогу на прибыль организаций по контрагенту ООО  «НТЦ Гражданпроект+» (пункт 2.4.3 акта проверки, т3 л86-88).  

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что обществом при  определении расходов, связанных с основной деятельностью, неправомерно включены в  общую сумму расходов стоимость работ (услуг), связанных с выполнением проектно- сметной документации контрагентом ООО «НТЦ Гражданпроект+» (ИНН 

<

***>),  осуществлением авторского надзора, которые подлежат учету в составе незавершенного  производства.  

Данное нарушение привело, по мнению налогового органа, к завышению расходов при  исчислении налога на прибыль за 2015 год на 4 341 883 руб. и к занижению суммы налога на  прибыль организаций, подлежащей уплате в бюджет за 2015 аналогичный период в размере  868 378 руб.  

Оспаривая решение налоговой инспекции в данной части, общество указывает, что им  правомерно включена в состав косвенных расходов при исчислении налога на прибыль за  2015 год стоимость выполненных работ и оказанных услуг ООО «НТЦ Гражданпроект+» в  сумме 4 341 882,51 руб., поскольку в соответствии с учетной политикой общества в состав  косвенных расходов относятся расходы, определяемые в соответствии со статьей 318 НК РФ,  к косвенным расходам - все иные суммы расходов, за исключением внереализационных; в  

связи с тем, что статья 318 НК РФ не относит материальные затраты на приобретение работ  и услуг к прямым, а затраты общества по авторскому надзору и разработки документации не  формируют первоначальную стоимость объектов, т.к. эти объекты не являются для ООО  «АСК» основными средствами, следовательно, спорные расходы по оказанным услугам  авторского надзора и проектные работы, выполненные ООО «НТЦ Гражданпроект+»,  правомерно и обоснованно ООО «АСК» отнесены к косвенным расходам и правомерно  включены налогоплательщиком в расходы текущего отчетного (налогового) периода.  

Более подробно доводы общества по данному эпизоду изложены в заявлении,  пояснениях по делу (т1 л47-50, т6 л1-5, т44 л37-44, т65 л84-97).  

Исследовав доводы сторон и представленные в их обоснование документы,  арбитражный суд пришел к следующим выводам.  

Заявитель, реализуя свое право на определение метода учета расходов, закрепил в  учетной политике метод начисления (т6 л140-151).  

Из материалов дела следует, что заявитель в 2015 году заключил с ООО «НТЦ  Гражданпроект+» договоры: от 15.09.2015 № 2-15 (т6 л113-115) на выполнение проектной и  рабочей документации по объекту «Жилая застройка на 236 квартир» (стоимость работ  5 250 000 руб.), № 139-14,139-2-14/АН (т6 л126-128) на осуществление авторского надзора за  строительством объекта (стоимость работ - 2% от сложившейся стоимости строительства в  текущих ценах).  

Подрядчиками работ, предусмотренных названными договорами, являлись АО  «Главное управление обустройства войск» (договор от 08.09.2015 № 2015/2-644, т7 л35-74) и  ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» (договор от 23.01.2014 № 4618-2301-1, т7 л109- 159); по условиям указанных договоров оплата выполненных подрядчиком (ООО «АСК»)  работ по разработке проектной документации осуществляется генподрядчиком после  получения положительного заключения государственной экспертизы, с момента подписания  сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, оригиналов счета и счета-фактуры и  накладной на переданную документацию (пункт 4.4 договора от 08.09.2015 № 2015/2-644);  оплата выполненных подрядчиком (ООО «АСК») работ по разработке рабочей  документации осуществляется в течение 90 банковских дней с момента подписания  сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ этапа «рабочая документация» (пункт 4.5  договора от 08.09.2015 № 2015/2-644); оплата оказываемых подрядчиком (ООО «АСК»)  услуг по проведению авторского надзора производится генподрядчиком ежемесячно в  течение 20 календарных дней, следующих за датой получения счета, счета-фактуры, и  подписанного акта сдачи-приемки оказанных услуг (пункт 4.8 договора от 08.09.2015  

 № 2015/2-644); оплата оказываемых подрядчиком (ООО «АСК») услуг по проведению  авторского надзора производится ежемесячно на основании подписанных сторонами акта  сдачи-приемки оказанных услуг, акта о приемке выполненных работ (услуг), в течение 30  рабочих дней, следующих за датой получения счета, счета-фактуры (пункт 4.4 договора от  23.01.2014 № 4618-2301-1).  

Стоимость выполненных ООО «НТЦ Гражданпроект+» в рамках названных договоров  в 2015 году работ составила 5 123 421,36 руб., в т.ч. НДС – 781 538,85 руб., в том числе: в  рамках договора от 15.09.2015 № 2-15 - 4 265 171,36 руб., в т.ч. НДС – 650 619,36 руб. (акт от  30.01.2015 № 4 на сумму 2 830 919,12 руб., в т.ч. НДС – 431 835,12 руб.; акт от 27.11.2015  

 № 6 на сумму 1 434 252,24 руб., в т.ч. НДС – 218 784,24 руб.), в рамках договора № 13914,139-2-14/АН – 858 250 руб., в т.ч. НДС – 130 919,49 руб. (акт от 24.07.2015 № 2 на сумму  403 200 руб., в т.ч. НДС – 61 505,08 руб., акт от 25.12.2015 № 7 на сумму 455 050 руб., в т.ч.  НДС – 69 414,41 руб.) – т6 л129-132.  

На основании указанных актов ООО «НТЦ Гражданпроект+» выставило счета-фактуры  от 24.07.2015 № 2, от 30.10.2015 № 4, от 27.11.2015 № 5, от 25.12.2015 № 6 на общую сумму  5 123 421,36 руб., в т.ч. НДС – 781 538,85 руб. (т6 л133-136).  

Согласно карточке счета 20 «Затраты на производство: авторский надзор» сумма затрат  в размере 4 341 882,51 руб. отражена заявителем в бухгалтерском учете по дебету счета 20  

«Основное производство» (т6 л169,173), кредиту счета 60 «Расчеты с поставщиками и  подрядчиками», далее, по дебету счета 90.2.1. «Себестоимость продаж», кредиту счета 20  «Основное производство» (т6 л169,173) и отражена в составе прямых расходов при  исчислении налога на прибыль за 2015 год.  

В ходе выездной проверки также установлено, что заявителем не перепредъявлена  генподрядчикам (АО «ГУОВ» и ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России») стоимость  выполненных контрагентом ООО «НТЦ Гражданпроект+» работ по изготовлению проектной  документации и осуществлению авторского надзора в 2015 году, и не отражена сумма  полученных доходов при исчислении налога на прибыль за 2015 год.  

Требованием № 4 от 28.11.2016 (т2 л132) у общества запрошены письменные  пояснения причины неправомерного учета в составе расходов при исчислении налога на  прибыль за 2015 год расходов, связанных с выполнением проектно-сметной документации  контрагентом ООО «НТЦ Гражданпроект+», осуществлением авторского надзора, которые  не были перепредъявлены дальнейшему покупателю и не отражены в составе доходов при  исчислении налога на прибыль за 2015 год.  

В письменных пояснениях (т6 л108,137, т2 л133) общество указало, что данные затраты  были отнесены к текущим расходам; услуги авторского надзора заказчику отдельно не  предъявляются и не возмещаются, но обязанность по их проведению возложена на  подрядчика условиями договора и требованиями градостроительного кодекса.  

Пунктом 8 учетной политики, утвержденной приказом общества № 1 от 01.01.2007 (т6  л141-151) и действующей в 2015 году, предусмотрено, что затраты, произведенные  организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам,  отражать как расходы будущих периодов, и списывать равномерно в течение всего периода,  к которому эти расходы относятся.  

При анализе регистров бухгалтерского и налогового учета общества установлено, что  учет незавершенного производства осуществляется заявителем на счете 97 «Расходы  будущих периодов по строительству объекта» (т22 л85-86).  

С учетом изложенного, налоговый орган считает, что поскольку работы,  предусмотренные договорами подряда от 15.09.2015 № 2-15 (т6 л113-115) и № 139-14,139-2- 14/АН (т6 л126-128) не приняты генеральными подрядчиками (АО «ГУОВ» и ФГУП  «ГУССТ № 9 при Спецстрое России»), рассматриваемые затраты, понесенные обществом,  подлежат учету в составе незавершенного производства - НЗП.  

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что сумма расходов в размере  4.341.882,51 руб. неправомерно учтена в составе прямых расходов общества при исчислении  налога на прибыль за 2015 год.  

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства,  арбитражный суд пришёл к следующим выводам.  

В соответствии со статьей 246 НК РФ общество является плательщиков налога на  прибыль организации.  

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик  уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением  расходов, указанных в статье 270 НК РФ).  

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в  случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные)  налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически  оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально  подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами,  оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо  документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в  иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие  расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том  числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами,  

отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые  затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной  на получение дохода.  

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений  деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и  реализацией, и внереализационные расходы.  

В силу статьи 318 НК РФ если налогоплательщик определяет доходы и расходы по  методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом  положений настоящей статьи.  

Для целей настоящей главы расходы на производство и реализацию, осуществленные в  течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.  

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты,  определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 НК РФ; расходы на  оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ,  оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, на обязательное  социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством,  обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных  случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные  суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам,  используемым при производстве товаров, работ, услуг.  

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением  внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 НК РФ,  осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.  

Таким образом, перечень прямых расходов, предусмотренный в пункте 1 статьи 318 НК  РФ, не является закрытым, а включает в себя виды прямых расходов, которые могут  учитываться всеми организациями, являющимися плательщиками налога на прибыль  организаций.  

Пунктом 1 статьи 318 НК РФ также установлено, что налогоплательщик  самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень  прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием  услуг).  

Согласно пункту 2 статьи 318 НК РФ при этом сумма косвенных расходов на  производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном  объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований,  предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы  текущего периода внереализационные расходы.  

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по  мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии  со статьей 319 НК РФ.  

Согласно пункту 1 статьи 319 НК РФ под незавершенным производством (далее - НЗП)  в целях главы 25 НК РФ понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то  есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных  технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком  работы и услуги. К НЗП относятся также остатки невыполненных заказов производств и  остатки полуфабрикатов собственного производства. Материалы и полуфабрикаты,  находящиеся в производстве, относятся к НЗП при условии, что они уже подверглись  обработке.  

Оценка остатков НЗП на конец текущего месяца производится налогоплательщиком на  основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в  количественном выражении) сырья и материалов, готовой продукции по цехам  (производствам и прочим производственным подразделениям налогоплательщика) и данных  налогового учета о сумме осуществленных в текущем месяце прямых расходов.  

Налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых  расходов на НЗП и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы,  оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной  продукции (выполненным работам, оказанным услугам).  

Указанный порядок распределения прямых расходов (формирования стоимости НЗП)  устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и  подлежит применению в течение не менее двух налоговых периодов.  

Сумма остатков незавершенного производства на конец текущего месяца включается в  состав прямых расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма  остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав  прямых расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях,  предусмотренных статьей 319 НК РФ.  

Таким образом, плательщик налога на прибыль при использовании метода начисления  для определения доходов и расходов может относить на затраты текущего налогового  периода только те прямые расходы, которые приходятся на стоимость продукции,  реализованной и учтенной для целей налогообложения в текущем налоговом периоде.  Остальные прямые расходы относятся на незавершенное производство и переносятся на  следующий налоговый период для списания расходов по мере реализации продукции.  Данное правило направлено на равномерное признание расходов, связанных с извлечением  доходов, в течение всей деятельности налогоплательщика.  

При этом, предоставляя налогоплательщику возможность самостоятельно определять  учетную политику, включая формирование состава прямых расходов, НК РФ не  рассматривает этот процесс как зависящий исключительно от воли налогоплательщика.  Положения статей 318 и 319 НК РФ относят к прямым расходам затраты, как  непосредственно связанные с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).  

Следовательно, налогоплательщик вправе в целях налогообложения отнести затраты к  косвенным расходам только при отсутствии реальной возможности включить их в прямые  расходы, применив при этом экономически обоснованные показатели.  

В соответствии с пунктом 19 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы  организации» ПБУ 10/99, утвержденного приказом Министерства финансов Российской  Федерации от 06.05.1999 № 33н, в отчете о прибылях и убытках расходы признаются с  учетом наличия связи между произведенными расходами и поступлениями (соответствие  доходов и расходов) и путем их обоснованного распределения между отчетными периодами,  когда расходы обуславливают получение доходов в течение нескольких отчетных периодов  и когда связь между доходами и расходами не может быть определена четко или  определяется косвенным путем.  

Согласно пункту 65 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской  отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов  Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, затраты, произведенные организацией в  отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, отражаются в  бухгалтерском балансе отдельной статьей как расходы будущих периодов и подлежат  списанию в порядке, устанавливаемом организацией (равномерно, пропорционально объему  продукции и др.) в течение периода, к которому они относятся.  

В соответствии с частью 2 статьи 1294 Гражданского кодекса Российской Федерации  автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет  право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для  строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо  иной реализацией соответствующего проекта. Порядок осуществления авторского контроля  и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по  архитектуре и градостроительству.  

В силу пункта 3 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ  «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» под авторским надзором  

понимается контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за  соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.  

Согласно п. 3.1 Свода правил «Авторский надзор за строительством зданий и  сооружений», введенного в действие Постановлением Госстроя РФ от 10.06.1999 № 44,  авторский надзор - один из видов услуг по надзору автора проекта и других разработчиков  проектной документации (физических и юридических лиц) за строительством,  осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей  документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте.  

Аналогичное определение авторского надзора отражено и в пункте 1.1 договоров от  08.09.2015 № 2015/2-644 (т.7 л.д.35-74) и от 23.01.2014 № 4618-2301-1 (т7 л109-159).  

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, арбитражный суд пришел к выводу  об отсутствии оснований для включения спорных затрат в состав расходов по налогу на  прибыль в 2015 году, поскольку спорные затраты относятся к прямым расходам и,  следовательно, могут быть учтены при исчислении налога на прибыль организаций только в  том отчетном (налоговом) периоде, когда имела место реализация этих работ.  

Арбитражным судом установлено, что работы, принятые у ООО «НТЦ  Гражданпроект+» на сумму 4 341 883 руб., не были сданы заказчикам работ по договорам  субподряда в 2015 году. При этом, спорные расходы учтены заявителем в качестве прямых  расходов и непосредственно связаны с исполнением договоров субподряда. Доказательства  обратного заявителем не представлено, из материалов дела не усматриваются.  

Довод общества о том, что заявителем отражены в составе доходов от заказчиков АО  «ГУОВ» и ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» доходы по объекту «жилая застройка  на 236 кв», «инженерные сети базового военного городка № 20 в Абакан» отклоняется  арбитражным судом, поскольку доказательства реализации спорных работ в материалы дела  не представлены.  

Довод общества о том, что статья 318 НК РФ не относит материальные затраты на  приобретение работ и услуг к прямым, а затраты общества по авторскому надзору и  разработки документации не формируют первоначальную стоимость объектов, поскольку  эти объекты не являются для заявителя основными средствами, и, следовательно, относятся к  косвенным расходам и включаются в расходы текущего периода, не принимается  арбитражным судом, поскольку в силу пункта 1 статьи 318 НК РФ спорные затраты  относятся к прямым расходам. Указанный вывод подтверждается и действиями самого  заявителя, который отнес спорные затраты именно к прямым расходам, что подтверждается  материалам дела.  

Довод общества о том, что услуги авторского надзора заказчику отдельно не  предъявляются и не возмещаются, тогда как такая обязанность возложена на подрядчика  условиями договора и требованиями Градостроительного Кодекса Российской Федерации, не  принимается арбитражным судом как противоречащий пунктам 4.4 и 4.8 договоров от  08.09.2015 № 2015/2-644 (т7 л35-74) и от 23.01.2014 № 4618-2301-1 (т7 л109-159).  

Довод общества о том, что заявитель включил стоимость выполненных работ и  оказанных услуг ООО «НТЦ Гражданпроект+» в состав косвенных расходов при исчислении  налога на прибыль за 2015 год в сумме 4 341 882,51 руб., не принимается арбитражным  судом, поскольку в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в налоговом учете  заявителя вышеуказанная сумма отражена в составе прямых расходов при исчислении налога  на прибыль за 2015 год. Кроме того, из анализа статьи 318 НК РФ следует, что спорные  затраты в любом случае не могут быть отнесены в состав косвенных расходов, поскольку  бесспорно связаны со строительством объектов по договорам субподряда, что также не  оспаривается заявителем.  

Иные доводы заявителя не принимаются арбитражным судом, поскольку не  опровергают выводы налогового органа о необоснованности включения спорных затрат в  состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2015 год.  

В силу статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние  

по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки  налогоплательщик должен выплатить пени.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм  налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или  других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20  процентов от неуплаченной суммы налога.  

Принимая во внимание установленные нарушения законодательства о налогах 

и сборах, арбитражный суд считает, что налоговая инспекция правомерно привлекла  общество к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в  размере 21 709 руб. за неуплату налога на прибыль организаций и доначислила  соответствующие пени в размере 105 311,98 руб. (расчет пени и штрафа отражен в  приложениях №№ 14-15 к решению, т43 л96-97,99). При определении суммы штрафа  налоговым органом применены смягчающие ответственность обстоятельства (тяжелое  материальное положение, социальная значимость деятельности, осуществление  благотворительной деятельности), что повлекло уменьшение суммы штрафа в трехкратном  размере.  

Доводы заявителя относительно неверного определения налоговым органом сумм пени,  доначисленных по результатам выездной проверки, в связи с неправильным установлением  ответчиком размера переплаты (или недоимки), не принимаются арбитражным судом,  поскольку противоречат материалам дела. Так, налоговым органом представлены карточки  расчетов с бюджетом (т65 л2-28), анализ которых свидетельствует о правильности  исчисления ответчиком сумм пени (т65 л29-35).  

Довод общества о неправильном определении налоговым органом процентного  соотношения переплаты при исчислении сумм пени, отклоняется арбитражным судом,  поскольку налоговым органом использован метод признания переплаты на конкретную дату  в процентной доле доначисления (проектные работы – 83,25%, авторский надзор – 16,75%),  тогда как заявитель считает необходимым учитывать имеющуюся переплату в размере 100%  по каждому эпизоду, что, в свою очередь, приводит к искусственному увеличению  переплаты в целом.  

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о законности  оспариваемого решения налогового органа в данной части.  

Также общество просит учесть наличие у заявителя обстоятельств, смягчающих  ответственность, к которым, по его мнению, относятся следующие обстоятельства: наличие  большой просроченной дебиторской и кредиторской задолженности, банкротство  должников, осуществление социально-направленной деятельности (строительство объектов  важного стратегического и социального назначения), оказание благотворительной  деятельности в течение многих лет, наличие благодарственных писем, несоразмерность  тяжести наказания (т65 л92-142, т66 л1-172, т67 л1-101).  

Налоговый орган полагает, что основания для уменьшения налоговых санкций  отсутствуют, поскольку при вынесении решения налоговой инспекцией были учтены  заявленные обществом смягчающие ответственность обстоятельства.  

Исследовав доводы сторон и представленные в их обоснование документы,  арбитражный суд пришел к следующим выводам.  

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную  уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного  исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия). Штраф  исчисляется в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).  

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за совершение умышленных  деяний, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи. Штраф исчисляется в размере 40  процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).  

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за  совершение налогового правонарушения, признаются: 1) совершение правонарушения  вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 2) совершение  правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной,  служебной или иной зависимости; 2.1) тяжелое материальное положение физического лица,  привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) иные  обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть  признаны смягчающими ответственность.  

С учетом подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ арбитражный суд приходит к выводу,  что перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или  отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются  судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении  налоговых санкций.  

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не  предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ к обстоятельствам, смягчающим  ответственность лица, и устанавливать размер, в том числе и кратность размера, снижения  налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как суду, так и налоговому  органу, рассматривающим дело.  

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлено, что при наличии хотя бы одного  смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не  меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей  НК РФ.  

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел  снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств  (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих  ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального  положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.  

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган при решении вопроса о  привлечении к ответственности применил положения пункта 2 статьи 112 и пункта 4 статьи  114 НК РФ и увеличил размер штрафа по статьям 119 и 122 НК РФ на 100% в связи с  наличием отягчающих ответственность обстоятельств (решение от 11.05.2016 № 9,  вступившее в законную силу 15.08.2016 (т34 л27-148), решение от 24.06.2015 № 7675,  вступившее в законную силу 11.08.2015, решение от 10.09.2014 № 6842, вступившее в  законную силу 18.10.2014, решение от 13.08.2014 № 6754, вступившее в законную силу  23.09.2014), в том числе по пункту 1 статьи 119 НК РФ (налог на имущество) - 6 316 (3 158 *  2) руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ (НДС) - 3 032 (1 516 * 2) руб., по пункту 3 статьи 122  НК РФ (НДС) – 16 041 981 (8 020 990,50) руб. (стр. 205 оспариваемого решения).  

Также при решении вопроса о привлечении заявителя к ответственности налоговым  органом учтены и смягчающие ответственность обстоятельства (тяжелое финансовое  положение, социальная направленность деятельности, осуществление благотворительной  деятельности), в связи с чем, размер штрафа уменьшен (по каждому установленному  смягчающему обстоятельству уменьшение штрафа осуществлялось в два раза) и составил  сумму 4 397 400 руб., в том числе по НДС - 4 368 264 руб., по налогу на прибыль – 21 709  руб. (стр.206-214 оспариваемого решения).  

Подробно расчет штрафа отражен в приложении № 17 к решению (т43 л99).  

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации,  сформулированной в Постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от  30.07.2001 № 13-П и в Определении от 14.12.2000 № 244-О, санкции, налагаемые органами  государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер  взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением  принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с  

учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени  вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных  обстоятельств.  

Из положений пункта 1 статьи 21 и пункта 1 статьи 23 НК РФ в их взаимосвязи следует,  что налогоплательщик должен не только знать о существовании обязанностей, вытекающих  из налогового законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все  необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени  заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего  исполнения своих обязанностей и требований закона.  

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия объективных причин,  препятствующих обществу соблюсти правила, за нарушение которых пунктами 1 и 2 статьи  122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность. Отсутствуют в материалах дела и  доказательства принятия заявителем каких-либо мер, направленных на надлежащее  исполнение своих обязанностей как налогоплательщика.  

Следовательно, действия (бездействие) общества, повлекшие нарушения  законодательства о налогах и сборах, носят виновный характер.  

Доказательств применения к обществу несоразмерно большого штрафа, что может  превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической  самостоятельности и инициативы, материалы дела не содержат и заявителем не  представлено.  

Конституционный суд Российской Федерации в своем определении от 16.12.2008   № 1069-О-О указал, что принцип соразмерности и вытекающие из него требования  справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств  предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и  ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера  причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств,  обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.  

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает  установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее  дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного  ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств,  обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.  

Арбитражный суд учитывает, что налоговое законодательство устанавливает строгий и  определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности,  закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений.  

При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового  правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение  законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия)  налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность (статья 106, пункт 1  статьи 114 НК РФ).  

При оценки установленных размеров штрафов, арбитражным судом учтено, что в силу  установленных фактических обстоятельств общество в действительности подлежало  привлечению к налоговой ответственности за неуплату НДС и налога на прибыль по  пунктам 1 и 3 статьи 122 НК РФ.  

Арбитражный суд считает, что определенная налоговой инспекцией сумма штрафа  соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемых обществу правонарушений, не  возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа и, по мнению арбитражного  суда, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.  

При таких обстоятельствах, оценив в порядке части 1 статьи 71 АПК РФ  представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению,  основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании,  исходя из вида и составов правонарушений, обстоятельств совершенных правонарушений, а  

также учитывая иные обстоятельства дела, арбитражный суд считает, что оснований для  применения положений статей 112, 114 НК РФ не имеется, а назначенные оспариваемым  решением размеры штрафов являются обоснованными, соответствующими положениям  налогового законодательства и соразмерными допущенным обществом правонарушениям.  

На основании изложенного, оспариваемое решение налоговой инспекции в части: 

- доначисления налога на прибыль за 2015 год в сумме 868 378 руб. (федеральный  бюджет – 86 838 руб., бюджет субъекта РФ – 781 540 руб.), пени за несвоевременную уплату  налога на прибыль в сумме 105 311 руб. 98 коп. (федеральный бюджет – 15 185 руб. 32 коп.,  бюджет субъекта РФ – 90 126 руб. 66 коп.), штрафа на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ  за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 21 709 руб. (федеральный бюджет –  2 171 руб., бюджет субъекта РФ – 19 538 руб.),  

- доначисления налога на добавленную стоимость за 1 и 3 квартал 2015 года в сумме  67 305 227 руб., уменьшения исчисленного НДС за 2 и 4 кварталы 2015 года в сумме  14 853 708 руб., начисления пени по НДС в сумме 13 316 029 руб. 75 коп., штрафа на  основании пунктов 1 и 3 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату НДС в сумме 4 368  264 руб., является правомерным, не нарушает права и законные интересы заявителя, не  возлагает на общество какие-либо незаконные обязанности, не создаёт иных препятствий для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Следовательно, в силу части 3 статьи 201 АПК РФ в удовлетворении требований  заявителя следует отказать.  

Согласно последнему уточнению требований (т64 л44), принятому арбитражным судом,  заявитель просил уменьшить исчисленный НДС за 1 квартал 2015 года на сумму излишне  начисленного налога в размере 2.665.538 руб., подтверждённого выездной налоговой  проверкой. В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что в случае признания  решения налоговой инспекции незаконным, исчисленный НДС за 1 квартал 2015 года  подлежит уменьшению на сумму излишне начисленного налога в размере 2.665.538 руб.  Арбитражный суд расценивает указанное требование как способ восстановления  нарушенного права. Вместе с тем, поскольку решение налоговой инспекции признано в  оспариваемой части законным, то способ восстановления нарушенного права судом не  рассматривается.  

Государственная пошлина по делу в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 331.21 НК РФ составляет 3000 руб., уплачена обществом при обращении в арбитражный суд по платёжному поручению от 22.06.2018 № 811 (т1 л52) в сумме 6000 руб. 

Общество считает, что поскольку налоговым органом были представлены в материалы  дела доказательства, не раскрытые в ходе выездной проверки и при рассмотрении  материалов проверки (т65 л87-88) судебные расходы по делу должны быть возложены в  полном объёме на ответчика.  

Налоговый орган полагает, что основания для такого вывода отсутствуют. 

Проанализировав материалы дела, оценив доводы сторон, арбитражный суд приходит к  выводу об отсутствии оснований для возложения на налоговый орган обязанности по уплате  судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего  заявления ввиду следующего.  

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регулируется  положениями статьи 110 АПК РФ, в соответствии с частью 1 которой судебные расходы,  понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт,  взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

Вместе с тем частью 1 статьи 111 АПК РФ установлено, что в случае, если спор возник  вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного  порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в  том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без  

ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов  рассмотрения дела.  

В соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все  судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами  или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву  судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения  дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.  

Пунктом 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых  вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового  кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по общему правилу сбор и раскрытие  доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии  осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения  налогового спора.  

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица,  участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности  ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в  судебном заседании или отложить судебное разбирательство.  

При этом независимо от результатов рассмотрения дела судебные расходы по нему  применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ полностью или в части могут быть отнесены на  сторону, представившую в суд доказательства, не раскрытые в ходе осуществления  мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при  отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.  

Поскольку из материалов дела не усматривается злоупотребление правами со стороны  налогового органа, основания для применения положений статьи 111 АПК РФ и пункта 78  Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 отсутствуют.  

Представление налоговым органом документов непосредственно в судебном заседании  само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом с его стороны. Кроме того,  данные документы представлены ответчиком в качестве подтверждения своих возражений  на доводы общества.  

Таким образом, государственная пошлина по делу в сумме 3000 руб. подлежит  отнесению на заявителя.  

Государственная пошлина в сумме 3000 руб. излишне уплаченная по платёжному  поручению от 22.06.2018 № 811 в силу положений статьи 333.40 Налогового кодекса  Российской Федерации подлежит возврату обществу из федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

1. Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью  «Абаканская строительная компания» о признании незаконным решения Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия от 28 декабря 2017  года № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в  части доначисления налога на прибыль за 2015 год в сумме 868 378 руб. (федеральный  бюджет – 86 838 руб., бюджет субъекта РФ – 781 540 руб.), пени за несвоевременную уплату  налога на прибыль в сумме 105 311 руб. 98 коп. (федеральный бюджет – 15 185 руб. 32 коп.,  бюджет субъекта РФ – 90 126 руб. 66 коп.), штрафа на основании пункта 1 статьи 122  Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату налога на прибыль в  размере 21 709 руб. (федеральный бюджет – 2 171 руб., бюджет субъекта РФ – 19 538 руб.),  доначисления налога на добавленную стоимость за 1 и 3 квартал 2015 года в сумме 67 305  227 руб., уменьшения исчисленного НДС за 2 и 4 кварталы 2015 года в сумме 14 853 708  руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 13 316 029 руб. 75 коп.,  

штрафа на основании пунктов 1 и 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за  несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 4 368 264 руб., в связи с  его соответствием в оспариваемой части положениям Налогового кодекса Российской  Федерации.  

2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Абаканская  строительная компания» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000  (три тысячи) руб., излишне уплаченную по платёжному поручению от 22.06.2018 № 811.  Основанием для возвращения государственной пошлины является настоящее решение.  

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его вынесения  путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд.  Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.  

Судья Н.М. Зайцева