АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-4945/2020

г. Краснодар

06 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Коржинек Е.Л., судей Артамкиной Е.В. и Рассказова О.Л., при ведении протокола судебного заседания, проводимого с использованием систем видео-конференцсвязи, помощником судьи Тедеевой В.Ф., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ИНН 

<

***>,                                             ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 30.09.2021), ответчиков: Государственного бюджетного учреждения Ставропольского края «Стававтодор»                   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 01.01.2022), Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края – ФИО3 (доверенность от 23.12.2021), Комитета Ставропольского края по государственным закупкам – ФИО4 (доверенность от 10.01.2022), Федеральной антимонопольной службы России – ФИО5 (доверенность от 14.02.2022), в отсутствие третьих лиц: Министерства финансов Ставропольского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Государственного бюджетного учреждения Ставропольского края «Стававтодор», Комитета Ставропольского края по государственным закупкам и Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2021 по делу                                     № А63-4945/2020, установил следующее.

ООО «Домострой» (далее – общество) обратилось в суд с исковым заявлением                  к ГБУ Ставропольского края «Стававтодор» (далее – учреждение), Министерству дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (далее – министерство), Комитету Ставропольского края по государственным закупкам (далее – комитет), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – антимонопольная служба) со следующими требованиями:

– признать недействительным электронный аукцион № 0121200004719000246 на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Новопавловск-Зольская-Пятигорск, км 31+070 – км 33+670;

– признать недействительным государственный контракт от 17.05.2019                            № МХД/19/кр-46, заключенный министерством и ГУП «Кировское МДРСУ» (далее – предприятие, правопредшественник учреждения);

– взыскать солидарно с комитета и управления 1 961 744 рублей убытков в виде упущенной выгоды (измененные требования).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 30.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Определением от 29.10.2021 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дел судом первой инстанции и произвел замену ответчика антимонопольной службы на Федеральную антимонопольную службу России.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 30.12.2021 решение суда                  от 30.06.2021 отменено, исковые требования общества удовлетворены частично. Суд апелляционной инстанции признал недействительным электронный аукцион                                     № 0121200004719000246 на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Новопавловск-Зольская-Пятигорск, км 31+070 – км 33+670; недействительным государственный контракт от 17.05.2019 № МХД/19/кр-46, заключенный министерством и предприятием, с комитета в пользу общества взыскал 1 961 744 рубля убытков. В удовлетворении остальной части исковых требований отказал. Распределены судебные расходы. 

В кассационной жалобе учреждение просит отменить постановление от 30.12.2021 и оставить в силе решение суда от 30.06.2021. По мнению подателя жалобы, общество не представило доказательств нарушения предприятием и министерством антимонопольного законодательства. Истец не предъявлял претензии к правопреемнику предприятия – учреждению. Фактическое исполнение контракта на момент рассмотрения дела в суде влечет объективную невозможность защиты прав истца, поскольку его права не могут быть восстановлены посредством повторного проведения торгов и признания контракта недействительным. Избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению нарушенного права. Само по себе предложение участником электронного аукциона – обществом, более низкой цены контракта не является бесспорным доказательством того, что контракт был бы заключен именно с ним. Суды необоснованно взыскали с комитета упущенную выгоду, поскольку истец не представил надлежащих доказательств, подтверждающих совершением им конкретных действий и приготовлений, направленных на извлечение доходов. 

В кассационной жалобе комитет просит отменить постановление от 30.12.2021 и отказать в удовлетворении исковых требований. По мнению заявителя, избранный истцом способ защиты (приведение сторон в первоначальное положение) не приведет к восстановлению его прав. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие совокупности условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания с комитета убытков. Сведения, указанные в заявке общества, не соответствовали требованиям закона, поэтому данный участник не мог быть признан победителем аукциона. Сам по себе факт признания решением Арбитражного суда Ставропольского края от 09.08.2019 по делу № А63-10695/2019 недействительным решения антимонопольной службы об обоснованности отклонения заявки общества от участия в аукционе не является безусловным основанием для взыскания с комитета убытков. В рамках дела № А63-10695/2019 суды не устанавливали факт полного соответствия заявки общества требованиям аукционной документации. Истец, подав заявку на участие в аукционе, согласился с условиями документации, положения которой не вызвали у общества вопросов. Поведение истца при заполнении и подаче заявки на участие в спорной закупке не может быть признано добросовестным. Кроме того, реальная возможность получения прибыли (упущенной выгоды) у участника закупки появляется только после заключения контракта. 

В кассационной жалобе министерство просит отменить постановление                                  от 30.12.2021 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 30.06.2021. Заявитель ссылается на то, что избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его нарушенных прав как участника спорного аукциона. В рассматриваемом случае применить последствия недействительности сделки не представляется возможным, в связи с чем вывод суда апелляционной инстанции о том, что исполнение спорного контракта не исключает возможность признания его недействительным, является необоснованным. Судебные акты по делу № А63-10695/2019 не имеют преюдициального значения для рассматриваемого спора и не содержат выводов о том, что государственный контракт должен быть заключен с истцом. Возникновение убытков на стороне общества также не доказано. Заявку истца на соответствие документации о закупке в полном объеме суды в рамках дела № А63-10695/2019 не проверяли. Доказательств того, что государственный контракт был бы заключен с именно обществом, не представлено. Обоснование начальной максимальной цены контракта не может являться для истца основой для расчета размера упущенной выгоды от исполнения контракта. 

В отзыве на жалобу антимонопольная служба просит удовлетворить кассационные жалобы. 

В отзыве на жалобу общество просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. 

 В судебном заседании представители участвующих в деле лиц высказали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к следующим выводам. 

Как видно из материалов дела, 26.03.2019 уполномоченным органом опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0121200004719000246. 

Общество подало заявку на участие в электронном аукционе № 0121200004719000246. 

19 апреля 2019 года на электронной площадке опубликован протокол № 209-ЭА рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе № 0121200004719000246, согласно которому единая комиссия, рассмотрев первые части заявок на участие в электронном аукционе на соответствие требованиям документации об электронном аукционе, требованиям Федерального закона от 05.03.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), приняла решение допустить к участию и признать участниками электронного аукциона участников закупки со следующими идентификационными номерами заявки: 104881909 и 104895369 (в том числе заявка общества). 

Решение о соответствии первой части заявки общества принято комиссией единогласно. 

По условиям конкурсной документации проведение аукциона в электронной форме назначено на 22.04.2019 на 11 часов 05 минут. 

22 апреля 2019 года проведен аукцион, в котором участие приняли предприятие и общество. 

Как следует из протокола проведения электронного аукциона от 22.04.2019, победителем аукциона стало общество с величиной снижения 2%, так как предприятие предложило величину снижения 1,5%. 

После проведения электронного аукциона единая комиссия приступила к рассмотрению вторых частей заявок участников. 

24 апреля 2019 года на электронной площадке опубликован протокол № 209-ЭА подведения итогов, согласно которому соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе в электронной форме была признана заявка предприятия.

Комиссия комитета признала заявку общества несоответствующей требованиям пункта 1 части 3 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. В качестве обоснования принятого решения комиссия указала следующее: «В представленной заявке участника закупки по позициям «Электроды», «Электроды. Товар 5» сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товаров (материалов), не соответствуют приложению № 1 к техническому заданию документации об электронном аукционе, что не соответствует требованиям части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и пункту 3.5 раздела 3 документации об электронном аукционе, раздела 4 инструкции по заполнению заявки (например, по позиции «Электроды. Товар 5» требовалось «на участке электрода, примыкающем к зачищенному от покрытия...» представлено «на участке электрода, примыкающем к защищенному от покрытия»). 

В связи с необоснованным отклонением заявки общества по первой части при рассмотрении вторых частей заявок, общество обратилось с соответствующей жалобой в антимонопольную службу. 

Решением антимонопольной службы от 13.05.2019 по делу № 026/06/69-308/2019 жалоба общества признана необоснованной. 

Общество обжаловало решение антимонопольной службы от 13.05.2019 в Арбитражный суд Ставропольского края. 

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 09.08.2019 по делу № А63-10695/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2019, оставленным в силе постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа                   от 25.03.2020, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.08.2019 отменено, признано недействительным решение антимонопольной службы от 13.05.2019 по делу                   № 026/06/69-308/2019. 

Полагая, что общество отстранено от участия в электронном аукционе конкурсной комиссией незаконно, общество обратилось с иском в суд.

Пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) определяет, что торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии со статьей 166 Гражданского кодекса сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия. В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривается в интересах третьих лиц, она может быть признана недействительной, если нарушает права или охраняемые законом интересы таких третьих лиц.

Положения пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса, во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 166 Гражданского кодекса и частью 1 статьи 4 Кодекса направлены на соблюдение режима законности при проведении торгов и защиту интересов лиц, чьи права затронуты нарушением правил проведения торгов. Лицо, обращающееся с требованием о признании недействительными торгов и заключенного по их результатам договора, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

По смыслу указанной нормы предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов. Такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в качестве соответчика. Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок. Признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск. Изложенные правовые подходы сформулированы в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2010 № 2814/10, от 14.12.2010 № 7781/10 и от 07.02.2012 № 12573/11.

При этом для признания торгов недействительными по иску лица, заинтересованного в надлежащем проведении торгов, суд должен оценить, насколько допущенные нарушения являются существенными, и могли ли нарушения, на которые ссылается заявитель, повлиять на результаты торгов.

Исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), установив, что постановлением апелляционного суда от 05.12.2019 в рамках дела                   № А63-10695/2019 признано недействительным решение антимонопольной службы                   от 13.05.2019 по делу № 026/06/69-308/2019, суд апелляционной инстанции обоснованно признал недействительными торги и заключенный с предприятием контракт, поскольку общество незаконно отстраненно от участия в конкурсе.

Довод заявителей кассационных жалоб о том, что заключенный по итогам аукциона контракт исполнен, поэтому удовлетворение иска не приведет к восстановлению прав общества, не влияет на правильность указанных выводов суда апелляционной инстанции.

По смыслу правовой позиции, изложенной в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, условием для признания государственного контракта недействительным по причине его несоответствия законодательству о закупках для государственных и муниципальных нужд является нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а также нарушение публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц.

Признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки. Отказ в заявленном иске по мотиву исполнения сделок, заключенных по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу (в частности, участнику торгов) защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618 по делу № А29-506/2014).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам о наличии оснований для признания недействительным электронного аукциона № 0121200004719000246 и государственного контракта от 17.05.2019 № МХД/19/кр-46, и удовлетворил требования истца в названной части.

Общество также заявило требования о взыскании 1 961 744 рублей упущенной выгоды, ссылаясь на то, что если бы общество не было отстранено от участия в конкурсе, то являлось победителем торгов.

Признавая право общества на получение упущенной выгоды, апелляционный суд исходил из того, что причинно-следственная связь между незаконными действиями комитета и наступившими для общества убытками в виде неполученной прибыли (упущенной выгоды), подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу № А63-10695/2019, общество являлось победителем торгов, если не было отстраненно от участие в конкурсе. При определении размера упущенной выгоды, апелляционный суд принял расчет истца, произведенный, исходя из сметной прибыли и заключение специалиста от 29.11.2021 №159/2021-СНИ, а также величины сметной прибыли по спорному контракту, полученной предприятием. 

Между тем суд апелляционной инстанции не учел следующего.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода; пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса).

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7) разъяснено, что упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления № 7).

Пунктом 3 постановления № 7 предусмотрено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно пункту 5 постановления № 7 по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между ними. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Общество просит взыскать упущенную выгоду, понесенную вследствие незаконных действий комиссии по отклонению заявки общества в конкурсе.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 Кодекса, руководствуясь положениями статей 12, 15, 16, 1064, 1069 Гражданского кодекса, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии необходимой совокупности условий для взыскания убытков.

Суд первой инстанции исходил из того, что установленная незаконность действий ответчиков сама по себе не означает, что такое незаконное поведение повлекло за собой убытки общества в виде реального ущерба и упущенной выгоды. Общество не представило доказательства наличия у него заявленной суммы убытков, подтверждающие приготовления, заключение договоров, в том числе предварительных на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Суд перовой инстанции обоснованно отметил, что само по себе обращение общества с заявкой на участие в аукционе не является подтверждением того, что им приняты все меры для получения прибыли, возможность существования реального получения доходов, совершены необходимые и конкретные действия и приготовления, которые не были получены в связи с допущенным нарушением.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что обстоятельства признания действий учреждения, как организатора спорных торгов, недействительными не означает обязательного наступления материальной ответственности последнего, поскольку они не означают бесспорную победу заявителя, а также не являются единственным препятствием, не позволившим получить указанному лицу предполагаемый доход. Победитель определяется исключительно конкурсной комиссией, функции которой не может подменять суд, поскольку последний уполномочен оценивать соблюдение формальных правил при проведении конкурса, а не выявлять победителя.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2017 № 303-ЭС17-15332, от 28.07.2016 № 303-ЭС16-8549, от 27.10.2020 № 309-ЭС20-16511, от 07.02.2022 № 309-ЭС21-27731.

Не могут быть признаны и правомерными также выводы суда апелляционной инстанции о возможности определения размера упущенной выгоды исходя из сметной прибыли.

Суд первой инстанции в данной части, правомерно указал, что при определении размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, в нарушение указанных требований общество надлежащих доказательств, подтверждающих совершение им каких-либо конкретных действий и приготовлений, направленных на извлечение доходов, не представило. Расчет упущенной выгоды, представленный обществом и заключение специалиста, не подтверждают с достоверностью возможность получения им заявленной в иске упущенной выгоды и ее реальный размер. 

Принимая во внимание само понятие убытков в виде упущенной выгоды, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимой совокупности оснований для взыскания убытков, правомерно отказав обществу в удовлетворении требований в названной части.

При изложенных выше обстоятельствах суд округа приходит к выводу, что суд апелляционной инстанции при отсутствии достаточных доказательств и оснований переоценил выводы суда первой инстанции, выводы апелляционного суда не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, сделаны при неправильном применении норм процессуального и материального права, в связи с чем постановление апелляционного суда в части удовлетворения требований общества о взыскании упущенной выгоды подлежит отмене, а решение суда первой инстанции в указанной части – оставлению без изменения.

Постановлением от 30.12.2021 с комитета в пользу общества взыскано                                 3 тыс. рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Поскольку судом округа постановление суда апелляционной инстанции отменено в части, то в силу статьи 110 Кодекса с общества в пользу комитета подлежат взысканию 1500 рублей по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2021 по делу № А63-4945/2020 в части удовлетворения исковых требований о взыскании упущенной выгоды отменить, в указанной части оставить в силе решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.06.2021.

Абзац 5 постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда                         от 30.12.2021 в части распределения судебных расходов изменить, изложить в следующей редакции «Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Домострой»                           (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Комитета Ставропольского края по государственным закупкам 1500 рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы».

В остальной части постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2021 по делу оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий     Е.Л. Коржинек

Судьи     Е.В. Артамкина

                                                                                                                   О.Л. Рассказов