АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-12927/2017

город Кемерово

22 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 ноября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 ноября 2017 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи В.Я. Драпезо, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Метис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Томск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

заинтересованные лица: 

Департамент  контрактной системы   Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

Государственное  бюджетное учреждение  здравоохранения  Кемеровской области «Областная клиническая ортопедо-хирургическая больница  восстановительного лечения» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Прокопьевск

Общество с ограниченной ответственностью «Эмбитех» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Мебель Престиж», г. Томск

о признании незаконными  решения и предписания  от 22.05.2017 по делу  №270/З-2017,

при участии:

от заявителя – ФИО2 – представитель по доверенности от 05.06.2017 №1/6/17, паспорт;

от УФАС по КО – ФИО3 – представитель по доверенности от 21.03.2017 №536, паспорт; 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Метис», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – «Общество», «ООО «Метис») обратилось с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – «Управление», «УФАС по КО») и предписания  от 22.05.2017 по делу  №270/З-2017.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Департамент  контрактной системы   Кемеровской области,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – «Департамент»), Государственное  бюджетное учреждение  здравоохранения  Кемеровской области «Областная  клиническая  ортопедо-хирургическая больница  восстановительного лечения»,  ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – «Учреждение»), общество с ограниченной ответственностью «Эмбитех», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – «ООО «Эмбитех»), а также в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Мебель Престиж» (далее – «ООО «Мебель Престиж»).   

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»); представители заявителя и УФАС по КО присутствуют в судебном заседании 15.11.2017; заинтересованные и третьи лица явку представителей в судебное заседание 15.11.2017 не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, с учетом мнения участвующих в деле лиц, рассматривает заявление ООО «Метис» в отсутствие представителей заинтересованных и третьих лиц по имеющимся в деле материалам.

Общество в заявлении и его представитель в судебном заседании, настаивая на удовлетворении заявленных требований, указывают на то, что Решение УФАС по КО от 22.05.2017 по делу №270/3-2017 и вынесенное на его основании предписание от 22.05.2017 препятствуют реализации права победителя аукциона на заключение контракта, предусмотренного статьей 70 Федерального закона №44-ФЗ, препятствуют получению заявителем дохода, что не соответствует целям предпринимательской деятельности.

Из статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ, по мнению заявителя, следует, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям Заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Статья 33 Федерального закона №44-ФЗ не содержит запрета Заказчику устанавливать какие-либо конкретные требования к товару, в том числе, требования, указанные в спорных позициях Технического задания, а также не запрещает Заказчику проводить закупку товара, выпускаемого, в том числе, единственным производителем. При этом установление заказчиком любых параметров, характеристик, требований к товару, работам, услугам может повлечь невозможность принять участие того или иного юридического, физического лица в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), ограничить число участников закупки, поскольку не все поставщики (исполнители) имеют возможность поставить товар, выполнить работу, оказать услугу, соответствующую всем условиям документации об электронном аукционе.

Также ООО «Метис» отмечает, что предметом данного электронного аукциона является право на заключение государственного контракта на поставку, а не на изготовление предмета закупки, в связи с чем, участником закупки может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе, и не являющийся производителем требуемого к поставке товара, готовый поставить товар, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям Заказчика.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям Заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников закупки. Поэтому включение, по мнению заявителя, в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах. В рамках формирования заказа Заказчик руководствовался существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением им основной деятельности; Заказчиком учитывалась необходимость конечного результата – обеспечение лечебного учреждения необходимым высокотехнологическим и сложным медицинским оборудованием для оказания качественной медицинской помощи гражданам.

Также заявитель отмечает, что Федеральный закон №44-ФЗ не содержит норм, согласно которым, каждой из позиций Технического задания должно соответствовать не менее двух производителей аналогичного оборудования. Напротив, согласно статья 10 указанного федерального закона устанавливает, что при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд приоритет должен отдаваться инновационной и высокотехнологичной продукции. Именно на приобретение такого рода продукции и ориентировался заказчик при подготовке аукционного документации.

При этом, Заявитель указывает на то обстоятельство, что Заказчиком при описании объектов закупки не были  использованы товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также иные требования, а были указаны лишь необходимые функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товаров.

Участие в электронном аукционе двух участников закупки, а также наличие иных поставщиков, хоть и не участвовавших в рассматриваемом аукционе, но имеющих возможность поставить требуемый товар, по мнению представителя ООО «Метис», свидетельствуют о возможности осуществить поставку по заданным параметрам неопределенным количеством поставщиков. Подтверждением наличия иных поставщиков, имеющих возможность поставить требуемый товар, служат прилагаемые к настоящему заявлению счета ООО «Уромед М», ООО «ЭЛЬМЕДИКА», ИП ФИО4

На основании изложенного заявитель полагает, что Заказчиком не были нарушены положения законодательства в сфере закупок при описании объекта закупки.

Кроме того, ООО «Метис» считает, что поскольку ОО «Эмбитех» не являлось непосредственным участником закупки, данное лицо не вправе было подавать жалобу на действия Заказчика, а УФАС по КО не вправе было рассматривать указанную жалобу. 

Помимо изложенного ООО «Метис» обращает внимание на то, что в противоречие с частью 23 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе оспариваемое предписание не содержит указание на конкретные действия, которые должен совершить заказчик для устранения совершенного нарушения. 

Подробнее доводы ООО «Метис» изложены в заявлении.

УФАС по КО в отзыве и его представители в судебном заседании, возражая против доводов Общества, указывают на то, что на заседании Комиссии УФАС по КО представитель Заказчика, доказательств того, что характеристикам, установленным в техническом задании аукционной документации, в совокупности соответствуют аппаратам ИВЛ иных производителей, за исключением вышеуказанного, не представил.

В связи с чем, действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Техническом задании аукционной документации требований к аппарату искусственной вентиляции легких, влекущих ограничение количества участников закупки, противоречат положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ.

Относительно доводов заявителя о том, что ООО «Эмбитех» не является участником закупки, УФАС по КО поясняет, что согласно части 1 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона №44-ФЗ участник закупки – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Указанные нормы не подразумевают под участником закупки конкретное лицо, подавшее заявку на участие в конкурсе, а указывают на неопределенный круг лиц.

Кроме того УФАС по КО отмечает, что основания для возврата жалобы и оставления ее без рассмотрения поименованы в части 11 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ, носят исчерпывающий характер и не содержат каких-либо требований к подателю жалобы как участнику закупки.

Таким образом, Управление исходит из того, что оспариваемые решение и предписание от 22.05.2017 по делу №270/3-2017 вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают законные права и интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не противоречат действующему законодательству Российской Федерации. 

Подробнее доводы Управления изложены в письменном отзыве.

Заинтересованные и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, отзывов и возражений относительно заявленных требований не представили.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

17.03.2016 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом – Департаментом контрактной системы Кемеровской области были размещены извещение о проведении электронного аукциона №0139200000117001131 «Поставка медицинского оборудования (аппарат искусственной вентиляции легких)» и аукционная документация.

Начальная максимальная цена контракта составила сумму в размере 2 206 721 67 руб.

21.04.2017 заказчиком были внесены изменения в извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000117001131 и аукционную документацию.

В Техническом задании электронного аукциона №0139200000117001131 на поставку медицинского оборудования (аппарат искусственной вентиляции легких) Заказчиком были установлены требования, в совокупности соответствующие единственному аппарату ИВЛ – PulmoneticSystem LTV-1200 с монитором, производитель CareFusionlnc (ViasysHealthcare, США), а именно:

- область применения: предназначен для проведения пролонгированной искусственной вентиляции легких у взрослых и детей с массой тела 5 кг и более в условиях ОРИТ, послеоперационных палат и при длительной транспортировке;

- вес вентилятора: не более 8,5 кг;

- возможность использовать аппарат при различной длительности транспортировки пациента с монитором или без монитора: наличие;

- ресурс турбины: не менее 30 000 часов;

- питание от электрической сети: постоянный: 11-15В;

- подача 02 высокого давления: не уже 2,8 - 4,8 бар;

- неинвазивная вентиляция с положительным давлением (NPPV): наличие;

- индекс ФИО5;

- частота дыханий: не уже 0-80 д/мин;

-1: Е (вдох: выдох): не уже 4:1 - 1:99;

- время вдоха: не уже 0,3 - 8,0 сек;

- пиковый поток: не уже 0-140 л/мин;

- давление в дыхательных путях: не уже 1 - 99 см Н20;

- ограничение по давлению: не уже 1 - 99 см Н20;

- сохранение трендов: не менее 900 суток;

- пиковое давление вдоха: не уже 0 - 120 мл Н20;

- PEEP: не уже 0 - 99 см Н20.

02.05.2017 ООО «Эмбитех» обратилось в УФАС по КО с жалобой на действия Заказчика при проведении электронного аукциона №0139200000117001131.

22.05.2017 УФАС по КО вынесло решение по делу №270/3-2017, согласно которому жалоба ООО «Эмбитех» на действия Заказчика признана частично обоснованной (в части несоответствия аукционной документации положениям пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ). Иные доводы жалобы ООО «Эмбитех» Комиссией УФАС по КО признаны необоснованными.

Посчитав указанное решение и предписание незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, ООО «Метис» в пределах установленных частью 4 статьи 198 АПК РФ сроков обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

УФАС по КО в обоснование правомерности принятого им решения ссылается на  то, что установление Заказчиком в Техническом задании аукционной документации требований к аппарату искусственной вентиляции легких, влекущих ограничение количества участников закупки, противоречат положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Федеральный закон №44-ФЗ»).

Суд соглашается с указанными доводами Управления, исходя из следующего.

Согласно требованиям части 2 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 этой же статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Описание объекта закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Между тем, из представленных сторонами материалов не усматривается, что установление Заказчиком в Техническом задании аукционной документации требования к аппарату искусственной вентиляции легких были обусловлены потребностями Заказчика именно в подобном аппарате. При этом, ни заявитель, ни Заказчик не обосновали необходимость приобретения аппарата искусственной вентиляции легких с указанными в Техническом задании аукционной документации функциональными, техническими и качественными характеристиками, эксплуатационными характеристиками объекта закупки.

Ссылка заявителя на необходимость обеспечения лечебного учреждения высокотехнологическим и сложным медицинским оборудованием для оказания качественной медицинской помощи гражданам, по мнению суда, является не аргументированной и лишенной конкретных доводов и оценок применительно к особенностям объекта закупки.

Относительно доводов заявителя о том, что Управление не должно было принимать жалобу ООО «Эмбитех» на действия Заказчика, поскольку данное лицо не является участником закупки, суд соглашается с возражениями УФАС по КО, мотивированными ссылкой на часть 4 статьи 3, часть 1 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ, согласно которым участником закупки может являться неопределенный круг лиц, каждый из которых имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном соответствующей главой Федерального закона №44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом суд исходит из того, что перечисленные в части 11 статьях 105 Федерального закона №44-ФЗ основания для возврата жалобы и оставления ее без рассмотрения, носят исчерпывающий характер и не содержат каких-либо требований к подателю жалобы как участнику закупки. Поскольку жалоба «Эмбитех» не может быть отнесена ни к одному из перечисленных в части 11 статьях 105 Федерального закона №44-ФЗ случаев, у контролирующего органа отсутствовали основания для возврата указанной жалобы или оставления ее без рассмотрения.         

В связи с чем, суд не усматривает оснований для признания оспариваемых решения и предписания УФАС по КО незаконными, а, следовательно, и оснований для удовлетворения заявленных ООО «Метис» требований.              

Поскольку суд отказал ООО «Метис» в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы в виде уплаченной при подаче заявления государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение в месячный срок со дня его принятия  может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                     В.Я. Драпезо