Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-244531/17-121-2114

г. Москва

21 февраля 2018г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2018 года

Полный текст решения изготовлен  21 февраля 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:                              

Председательствующего судьи Е.А. Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело

по заявлению ООО «Консалд» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 12.12.2016, 432072, 

<

...>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, 107078, 

<

...>)

третье лицо – ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы»

о признании недействительным решения №2-19-14689/77-17 от 24.11.2017

с участием: от заявителя: неявка, извещен, от ответчика: ФИО2, по дов. от 26.12.2017 №03-67, удост., от третьего лица: ФИО3, по дов. от 03.10.2017 №601-16/113, ФИО4, по дов. от 09.02.2018 №601-16/31, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО «Консалд» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Московскому УФАС России с требованием о признании недействительным решения №2-19-14689/77-17 от 24.11.2017 о включении сведений об ООО «Консалд» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель в судебное заседание не явился.

Представитель Ответчика с требованиями не согласился, в судебном заседании указал на законность оспариваемого решения, представил мотивированный отзыв на заявление.

Третье лицо поддерживает позицию ответчика, просит отказать в удовлетворении заявления Общества.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя в порядке ст.123, 156 АПК РФ при наличии данных о его надлежащем извещении.

Заслушав пояснения ответчика, третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 24.11.2017 Московское УФАС России решением №2-19-14689/77-17 внесло сведения об ООО «Консалд» в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество с вынесенным решением не согласилось и обжаловало его в арбитражный суд настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции по делу заявитель ссылается на то обстоятельство, что Общество не уклонялось от заключения контракта, в действиях Общества отсутствуют признаки недобросовестности, такие как злоупотребление и умышленность.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующими фактическими обстоятельствами.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,   работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

В целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений Законом о контрактной системе установлены особенности заключения, изменения, расторжения государственных (муниципальных) контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение, но не содержится исчерпывающего регулирования гражданско-правовых отношений, возникающих в связи с государственным (муниципальным) контрактом.

Поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Судом установлено, что оспариваемое решение принято по результатам проверки обращения Федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» (далее - ФГУП «ВНИИМС», заказчик, предприятие) о включении сведений об ООО «Консалд» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением заявителя от заключения государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона на поставку мультисенсорной координатно-измерительной машины, комплекта дополнительного оснащения и выполнение работ по монтажу, пуско-наладке и сдаче на геометрическую точность (реестровый №0573100020817000079).

Как следует из материалов дела, 04.09.2017 Заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении Аукциона.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 25.09.2017 №0573100020817000079-3 победителем вышеуказанной конкурентной процедуры было признано ООО «Консалд».

Победителем аукциона в установленные сроки направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии №606469 от 28.09.2017, выданной ООО «Банк «СКИБ».

Вместе с тем, заказчиком установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям закупочной документации в части несоответствия срока и формы предъявления требования по банковской гарантии, а также в части исключения упущенной выгоды из суммы убытков, подлежащих выплате по гарантии, ввиду чего актом от 02.10.2017 №0573100020817000079 ООО «Консалд» признан уклонившимся от заключения контракта.

Контролирующим органом проведена проверка поступивших сведений, по результатам которой 24.11.2017 комиссия Московского УФАС России приняла решение о необходимости включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование незаконности оспариваемых актов Заявитель указывает на неправомерность действий Заказчика по отказу от заключения государственного контракта, а также ошибочность выводов контролирующего органа относительно недобросовестности общества. В подтверждение своей добросовестности ссылается на формальное представление необходимых документов, осуществление переговоров с Заказчиком и закупку товара, а также положительную деловую репутацию в рамках ранее исполненных государственных контрактов.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) подлежит информация об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.

На основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Статьей 70 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных данной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 данной статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70 Закона о контрактной системе).

При этом, п. 21 Документации о закупке Заказчиком предусмотрены способы ипорядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к такомуобеспечению, в том числе следующие способы:в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком; путем внесения денежных средств на указанный заказчиком счет.

Как указывалось ранее, победителем аукциона представлена банковская гарантия №606469 от 28.09.2017, выданная ООО «Банк «СКИБ».

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рассматриваемом случае, ответчик в обоснование своей позиции указывает, что банковская гарантия ООО «Консалд» не отвечала требованиям Закона о контрактной системе, Документации о закупке, а также противоречила положениям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по мотивам, указанным в уведомлении Заказчика об отказе в принятии банковской гарантии № 606469 от 29.09.2017г.

Несоответствие выразилось в том, что вопреки положениям постановления Правительства РФ №1005, предоставляющим равную возможность заказчикам в предъявлении требования к банку в письменной форме, как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа, банковская гарантия участника содержала ограничение данного права заказчика (п. 6 банковской гарантии).

Выводы о невозможности ограничения формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе, поскольку указанное является нарушением положений постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013, и основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком поддержаны судебной практикой, в том числе в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда г.Москвы по делу №А40-180095/16 от 24.04.2017 по аналогичным фактическим обстоятельствам.

В свою очередь, банковская гарантия не соответствовала требованиям гражданского законодательства в части срока предъявления требования в адрес банка, поскольку вопреки положениям п.2 ст. 194 и п.2 ст.374 Гражданского кодекса РФ о возможности предъявления требования до окончания срока действия гарантии, банковской гарантией общества указанный срок сокращен посредством возложения на Заказчика обязанности по обеспечению получения данного требования банком в указанный срок.

Кроме того, согласно пояснениям Ответчика, на заседании комиссии Управления было установлено, что указанная банковская гарантия вопреки п.9.6 государственного контракта не обеспечивала исполнение всех обязательств Поставщика по государственному контракту, исключая возможность получения убытков в виде упущенной выгоды вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по Контракту.

Таким образом, представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия не соответствовала требованиям Закона о контрактной системе, что свидетельствует о фактическом непредставлении надлежащего обеспечения исполнения контракта в соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в установленные Законом о контрактной системе сроки.

Соответственно, на момент подписания проекта контракта победителем, надлежащим образом оформленная и полученная банковская гарантия не была предоставлена Заказчику в установленные законом сроки, что, в свою очередь, свидетельствует об уклонении от заключения контракта в соответствии с требованиями ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе. 

При этом, исходя из совокупного толкования ч.1 ст. 37 и ч. 4-6 ст. 96 Закона о контрактной системе представляется возможным сделать вывод о том, что представление ненадлежащего обеспечения исполнения контракта приравнивается к его непредставлению.

На основании вышеизложенного, Управление посчитало обоснованными действия Заказчика в части отказа от заключения государственного контракта по основаниям, указанным в протоколе отказа от заключения государственного контракта, с последующим признанием победителя уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии, отличной по содержанию от требуемого (пункт 21 аукционной документации): положения предоставленной банковской гарантии указывают на ущемление интересов Заказчика, ограничение его прав и не покрывают все обязательства, предусмотренные документацией о закупке.

Между тем, Заявителем не приведено доказательств и объективных обстоятельств, опровергающих выводы Заказчика, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые и фактические основания для вывода о соответствии представленной банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и Документации об аукционе.

В свою очередь, к доводам Заявителя о добросовестности своих действий при заключении рассматриваемого Контракта суд относится критически ввиду их безосновательности и несоответствия фактическим обстоятельствам дела.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к которым могут быть отнесены различные исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления: наводнение, землетрясение, снежные завалы и иные подобные природные катаклизмы, военные действия, эпидемии, попытки насильственного изменения конституционного строя и т.п. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Применительно к рассматриваемому случаю обстоятельств непреодолимой силы не установлено.

Соответственно, ООО «Консалд» не подлежит освобождению от ответственности за неисполнение своих обязательств перед Заказчиком.

Вопреки доводам Заявителя, уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Законом о контрактной системе хоть и не предусмотрено представление Заявителем уже после признания его уклонившимся от заключения контракта исправленной версии банковской гарантии, подобные действия могли бы свидетельствовать о реальности намерений лица в заключении исполнении контракта, в признании допущенной ошибки и ее исправление, то есть добросовестности участника.

Заявителем не только не предприняты попытки представления исправленной банковской гарантии, общество также не воспользовалось правом на обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет Заказчика, что также могло служить обстоятельством, подтверждающим добросовестность лица и заинтересованность в заключении контракта.

При этом, добросовестность может подтверждаться исключительно добровольными, инициативными действиями самого хозяйствующего субъекта.

Кроме того, вышеуказанное не исключает обязанности победителя в своевременном представлении обеспечения исполнения контракта на условиях и в соответствии с требованиями законодательства и аукционной документации еще на этапе подписания контракта по итогам проведенной процедуры.

Вместе с тем, Заявителем не представлено каких-либо доказательств принятия мер к соблюдению требований Закона о контрактной системе, предъявляемых к условиям банковской гарантии до ее направления Заказчику, равно как и не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения указанных требований.

Доводы Заявителя об осуществлении закупки товаров, а также ведении переговоров с Заказчиком документально не подтверждены в рамках заседания Комиссии Управления, а также в ходе судебного разбирательства, а деловая репутация участника при исполнении иных контрактов, заключенных по иным обстоятельствам не является гарантией добросовестности и правомерности действий участника в рассматриваемом случае.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем исполнении обществом обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта, об отсутствии намерения заключить государственный контракт, в связи с чем, по мнению суда, оно было правомерно признано нарушившим Закон о контрактной системе и сведения о нем были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Все вышеизложенное свидетельствует о недостаточной осмотрительности ООО «Консалд», что позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта. Иных обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности общества подписать проект договора, антимонопольным органом не выявлено, а обществом не доказано.

Доводы заявителя о недопустимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 №15-П, также подлежат отклонению, поскольку указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности».

Таким образом, суд считает, что включение сведений о Заявителе в РНП является соразмерным допущенному Заявителем нарушению.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании Федерального закона «О контрактной системе», и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 183 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований заявления ООО «Консалд» о признании недействительным решения Московского УФАС России от  24.11.2017 №2-19-14689/77-17, - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.                   

Судья:                                                                         Е.А. Аксенова